损失的严重后果。这种拒绝逮捕、潜逃、挥霍赃款、无法退赃等方面的情节，已经足以成为 法院从重量刑的依据了。不仅如此，按照中国的刑事司法实践，被告人在法庭上的认罪态度 是非常重要的量刑情节。被告人许霆在法庭上动辄强调自己取款是为了“保护银行财产”、 “准备将钱款交给单位领导”、“银行负有责任”，在上诉过程中坚持认为一审有罪判决“事 实不清，证据不足”，自己的行为“不是秘密窃取”…按照中国法院的传统思维，这些辩 解行为足以表明许霆“认罪态度不好”、“无理狡辩”了，也足以构成法院“从重量刑”的依 据了。10问题还不止于此，按照中国法院的现行司法解释，盗窃金融机构数额在3万元以上， 就属于“数额特别巨大”，并可以在“无期徒刑”以上判处刑罚了。而许霆“盗窃金融机构” 的数额达到了17万余元，超过法定最低“特别巨大数额”的四倍以上。仅凭这一点，广州 中院对许霆判处无期徒刑的刑罚就显得明显畸轻了。 由此可见，广州中院对许霆作出“酌定减刑处罚”的裁决，其所依据的量刑情节与刑法 所确立的“法定减轻情节”根本不相对称，降低两个量刑档次的理由明显难以令人信服：假 如许霆真的构成“盗窃罪”，那么，许霆就存在着多个足以构成“从重量刑”的情节，法院 对许霆就不仅不应减轻处罚，反而应当从重处罚。这显然说明，广州中院在许霆案的改判问 题上没有遵循基本的量刑准则，有滥用自由裁量权之嫌。 三、量刑程序 一审法院不仅在量刑情节的认定上存在着滥用自由裁量权的嫌疑，而且整个量刑裁决的 决策过程缺乏公开性、抗辩性和透明度，使得最终的量刑裁决结果没有形成于诉讼过程之中， 而成为法官“办公室作业”以及法院内部行政审批机制的产物。换言之，整个量刑决策的程 序没有对法官的自由裁量权形成有效的制约。 在定罪与量刑的程序关系问题上，目前并存着两大程序模式：一是大陆法国家的定罪与 量刑程序一体化的模式：二是英美法国家的定罪与量刑程序分离化的模式。1中国采纳的是 前一种程序模式，法院通过一场连续的法庭审理活动，既对被告人是否构成犯罪的问题作出 裁决，又要对有罪被告人的量刑问题给出权威的结论。这种定罪与量刑程序一体化的模式固 然在降低诉讼成本、提高诉讼效率、便利当事人诉讼等方面有着一定的可取之处，却对量刑 决策过程的科学性和公正性造成了负面的影响。2在科学性上，这种模式无法保证法官全面 获取与量刑有关的事实信息，难以就量刑的预期效果和风险进行准确的评估，容易导致法官 在量刑决策上享有过大的自由裁量权。而在公正性方面，这种模式无法保证公诉人、被害方、 被告方充分参与量刑决策过程，使得整个量刑程序变成法官单方面独断的决策过程，控辩双 方无法提出并论证各方面的量刑情节，也无法就量刑结论发表意见，更难以对法官的量刑结 论施加积极有效的影响。 许霆案的一审程序充分显示出中国现行量刑程序所存在的诸多问题。在广州中院的第一 次开庭审理过程中，被告人许霆对公诉机关的指控并没有提出异议，辩护律师认为被告人构 成侵占罪，而不构成盗窃罪。而在该法院的重新开庭审理过程中，被告人许霆对公诉机关指 10在王怀忠受贿案中，山东济南中院的一审判决书就认定王怀忠“犯罪情节特别严重，且在确凿的证据面前， 百般狡辩，拒不认罪，态度极为恶劣，应依法严惩…”对于这一裁判逻辑，山东省高级人民法院在二审 裁定书中给予了确认，认为王怀忠“并非全部认罪，其表现并非真诚悔罪，不足以从轻量刑。”不仅如此， 就连最高法院在维持原审判决的死刑复核裁定书中都确认了这一裁判理由。对此案件的详细分析，参见陈 瑞华：“义务本位主义的刑事诉讼模式一一‘坦白从宽，抗拒从严政策的程序效应”，《清华法学》2008 年第1期。 1山参见（美）拉菲弗等：《刑事诉讼法》（下册），中译本，中国政法大学出版社2003年版，页1371以下。参见 John Sprack,Criminal Procedure,eighth edition,Blackstone Press Limited,2000,p.330. 12参见（德）Claus Roxin:《德国刑事诉讼法》，中译本，台湾三民书局1998年出版，页470。另参见（德）托马 斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，中译本，中国政法大学出版社2003年版，页145。另参见（美）菲尼、（德） 赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度一一美德刑事司法比较》，中国法制出版社2006年版，页352。损失的严重后果。这种拒绝逮捕、潜逃、挥霍赃款、无法退赃等方面的情节，已经足以成为 法院从重量刑的依据了。不仅如此，按照中国的刑事司法实践，被告人在法庭上的认罪态度 是非常重要的量刑情节。被告人许霆在法庭上动辄强调自己取款是为了“保护银行财产”、 “准备将钱款交给单位领导”、“银行负有责任”，在上诉过程中坚持认为一审有罪判决“事 实不清，证据不足”，自己的行为“不是秘密窃取”……按照中国法院的传统思维，这些辩 解行为足以表明许霆“认罪态度不好”、“无理狡辩”了，也足以构成法院“从重量刑”的依 据了。10问题还不止于此，按照中国法院的现行司法解释，盗窃金融机构数额在 3 万元以上， 就属于“数额特别巨大”，并可以在“无期徒刑”以上判处刑罚了。而许霆“盗窃金融机构” 的数额达到了 17 万余元，超过法定最低“特别巨大数额”的四倍以上。仅凭这一点，广州 中院对许霆判处无期徒刑的刑罚就显得明显畸轻了。 由此可见，广州中院对许霆作出“酌定减刑处罚”的裁决，其所依据的量刑情节与刑法 所确立的“法定减轻情节”根本不相对称，降低两个量刑档次的理由明显难以令人信服；假 如许霆真的构成“盗窃罪”，那么，许霆就存在着多个足以构成“从重量刑”的情节，法院 对许霆就不仅不应减轻处罚，反而应当从重处罚。这显然说明，广州中院在许霆案的改判问 题上没有遵循基本的量刑准则，有滥用自由裁量权之嫌。 三、量刑程序 一审法院不仅在量刑情节的认定上存在着滥用自由裁量权的嫌疑，而且整个量刑裁决的 决策过程缺乏公开性、抗辩性和透明度，使得最终的量刑裁决结果没有形成于诉讼过程之中， 而成为法官“办公室作业”以及法院内部行政审批机制的产物。换言之，整个量刑决策的程 序没有对法官的自由裁量权形成有效的制约。 在定罪与量刑的程序关系问题上，目前并存着两大程序模式：一是大陆法国家的定罪与 量刑程序一体化的模式；二是英美法国家的定罪与量刑程序分离化的模式。11中国采纳的是 前一种程序模式，法院通过一场连续的法庭审理活动，既对被告人是否构成犯罪的问题作出 裁决，又要对有罪被告人的量刑问题给出权威的结论。这种定罪与量刑程序一体化的模式固 然在降低诉讼成本、提高诉讼效率、便利当事人诉讼等方面有着一定的可取之处，却对量刑 决策过程的科学性和公正性造成了负面的影响。12在科学性上，这种模式无法保证法官全面 获取与量刑有关的事实信息，难以就量刑的预期效果和风险进行准确的评估，容易导致法官 在量刑决策上享有过大的自由裁量权。而在公正性方面，这种模式无法保证公诉人、被害方、 被告方充分参与量刑决策过程，使得整个量刑程序变成法官单方面独断的决策过程，控辩双 方无法提出并论证各方面的量刑情节，也无法就量刑结论发表意见，更难以对法官的量刑结 论施加积极有效的影响。 许霆案的一审程序充分显示出中国现行量刑程序所存在的诸多问题。在广州中院的第一 次开庭审理过程中，被告人许霆对公诉机关的指控并没有提出异议，辩护律师认为被告人构 成侵占罪，而不构成盗窃罪。而在该法院的重新开庭审理过程中，被告人许霆对公诉机关指 10在王怀忠受贿案中，山东济南中院的一审判决书就认定王怀忠“犯罪情节特别严重，且在确凿的证据面前， 百般狡辩，拒不认罪，态度极为恶劣，应依法严惩……”对于这一裁判逻辑，山东省高级人民法院在二审 裁定书中给予了确认，认为王怀忠“并非全部认罪，其表现并非真诚悔罪，不足以从轻量刑。”不仅如此， 就连最高法院在维持原审判决的死刑复核裁定书中都确认了这一裁判理由。对此案件的详细分析，参见陈 瑞华：“义务本位主义的刑事诉讼模式——‘坦白从宽，抗拒从严’政策的程序效应”，《清华法学》2008 年第 1 期。 11参见(美)拉菲弗等：《刑事诉讼法》(下册)，中译本，中国政法大学出版社 2003 年版，页 1371 以下。参见 John Sprack，Criminal Procedure， eighth edition， Blackstone Press Limited， 2000， p.330。 12参见(德)Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，中译本，台湾三民书局 1998 年出版，页 470。另参见(德)托马 斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，中译本，中国政法大学出版社 2003 年版，页 145。另参见(美)菲尼、(德) 赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度——美德刑事司法比较》，中国法制出版社 2006 年版，页 352