控的事实没有提出异议，但辩解称取款是为了“保护银行财产”，ATM机出现故障，银行也 负有责任，辩护律师则认为本案“事实不清，证据不足”，被告人的行为属于不当得利，不 构成刑事犯罪，要求法院根据罪刑法定原则作出无罪之宣告。在这两次开庭审理中，无论是 被告人还是辩护律师，都没有就量刑情节的认定和量刑的种类、幅度提出明确的意见，法庭 也没有组织控辩双方就量刑问题展开过任何形式的质证和辩论。控辩双方辩论的核心都是被 告人许霆的行为是否构成盗窃罪的问题，而对被告人的量刑问题则完全交由法庭作出裁决。 而在广州中院的第二次开庭审理过程中，控辩双方就被告人许霆是否构成盗窃罪的问题 进行了较为充分的交锋和辩论，以至造成庭审期间的延长。但是，无论是社会公众还是法学 界人士，都对一审法院判处许霆无期徒刑的结论心存疑虑和困惑，甚至就连部分司法界人士 也都认为“本案量刑过重”。然而，对于引起社会各界如此严重关注的量刑问题，一审法院 仍然没有听取公诉方、被告方的意见，没有给予控辩双方进行辩论的机会，甚至就连作为本 案“受害方”的银行，也没有机会出席法庭审理，就量刑问题当庭发表本方的意见。于是， 法庭在经过对定罪问题的开庭审理之后，就通过阅卷、调查核实以及内部协调的方式，对量 刑问题作出了裁决。当然，鉴于许霆案件引起全社会的广泛关注，在中国现行司法体制下， 广州中院很可能向上一级法院进行了内部请示和汇报，在量刑结论上取得了广东高院的首 肯，甚至还有可能通过广东高院向最高法院作出了进一步的请示汇报，最终的5年有期徒刑 的量刑结论也很可能经过了最高法院的同意或者默许。13 表面看来，广州中院对许霆从原来的无期徒刑改为5年有期徒刑的量刑，是要经过层层 请示和严格审批的。这一过程既有刑庭庭长、分管院长、法院院长、审判委员会的审批和讨 论程序，也可能包含了向广东高院乃至最高法院的请示报告程序，最终的量刑结果也绝不是 单个法官或者全体合议庭成员所能决定得了的。这似乎显示出法院在量刑结论上要受到诸多 方面的制约，而难以滥用自由裁量权。然而，问题恰恰就出在这一秘密的办公室作业过程以 及法院内部的请示报告制度上面。这是因为，法官们通过“办公室作业”的秘密决策程序， 最多是通过查阅案卷笔录来获得与量刑有关的各种事实和信息，他们所获得的量刑信息既不 全面，也难以保证其客观性。特别是在从轻处罚的情节与从重处罚的情节同时存在的案件中， 法院通过这种秘密决策程序很难作出令人信服的量刑裁决。另一方面，在中国目前上下级法 院之间无法保持内部独立的体制下，上级法院一旦发现某一案件引起社会各界的广泛关注乃 至批评，特别是在某一案件的裁判引起党政部门或者某些权威人士关注的情况下，往往就会 以妥协代替原则，以所谓的“稳定”、“和谐”代替了对法律规则的严格遵守。在这种背景下， 法院上下级之间的内部请示和审批机制经常会造就出一种“人人觉得荒诞不经，人人却也无 可奈何”的局面。换言之，某一量刑结果很可能出自某一权威人士的指示或暗示，却在合议 庭、分管院长、审判委员会乃至上下级法院的非正式沟通过程中，得到准确无误的遵守。这 当然不是单个法官或单个合议庭存在着滥用自由裁量权的问题，却很难不被认为整个法院系 统在量刑问题上滥用了自由裁量权。至少，在这种奉行内部层层审批的行政决策体制下，自 由裁量权滥用的问题确实是客观存在的。 法院依靠“办公室作业”和内部审批的程序机制之所以无法避免自由裁量权的滥用问题， 还与诉权制约机制难以发挥作用有着密切的关系。所谓诉权，是指诉诸司法裁判的权利，也 就是控辩各方可以通过行使程序上的申请权，来对法院的裁判权施加积极有效的影响。一般 说来，一种诉讼形态的确立，可以为公诉方、被害方和被告方行使诉权提供有效的机会。在 在许霆案引起社会各界广泛关注的情况下，最高法院的一位副院长就曾公开发表了对许霆案的看法。在他 看来，许霆案属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然 不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果：许霆的取款过程和细节值得关注，要看钱是怎么取出来的， 是否存在强行砸机取款，或者与金融机构内外勾结的行为。“从我目前了解的情况来看，一审判处无期徒刑 明显过重。”他比较赞成《刑法》第63条第2款规定，即在法定刑以下判处刑罚的案件，必须经最高人民 法院的核准。参见徐春柳：“最高法院副院长：许霆案一审量刑过重”，《新京报》2008年3月I1日。控的事实没有提出异议，但辩解称取款是为了“保护银行财产”，ATM 机出现故障，银行也 负有责任，辩护律师则认为本案“事实不清，证据不足”，被告人的行为属于不当得利，不 构成刑事犯罪，要求法院根据罪刑法定原则作出无罪之宣告。在这两次开庭审理中，无论是 被告人还是辩护律师，都没有就量刑情节的认定和量刑的种类、幅度提出明确的意见，法庭 也没有组织控辩双方就量刑问题展开过任何形式的质证和辩论。控辩双方辩论的核心都是被 告人许霆的行为是否构成盗窃罪的问题，而对被告人的量刑问题则完全交由法庭作出裁决。 而在广州中院的第二次开庭审理过程中，控辩双方就被告人许霆是否构成盗窃罪的问题 进行了较为充分的交锋和辩论，以至造成庭审期间的延长。但是，无论是社会公众还是法学 界人士，都对一审法院判处许霆无期徒刑的结论心存疑虑和困惑，甚至就连部分司法界人士 也都认为“本案量刑过重”。然而，对于引起社会各界如此严重关注的量刑问题，一审法院 仍然没有听取公诉方、被告方的意见，没有给予控辩双方进行辩论的机会，甚至就连作为本 案“受害方”的银行，也没有机会出席法庭审理，就量刑问题当庭发表本方的意见。于是， 法庭在经过对定罪问题的开庭审理之后，就通过阅卷、调查核实以及内部协调的方式，对量 刑问题作出了裁决。当然，鉴于许霆案件引起全社会的广泛关注，在中国现行司法体制下， 广州中院很可能向上一级法院进行了内部请示和汇报，在量刑结论上取得了广东高院的首 肯，甚至还有可能通过广东高院向最高法院作出了进一步的请示汇报，最终的 5 年有期徒刑 的量刑结论也很可能经过了最高法院的同意或者默许。13 表面看来，广州中院对许霆从原来的无期徒刑改为 5 年有期徒刑的量刑，是要经过层层 请示和严格审批的。这一过程既有刑庭庭长、分管院长、法院院长、审判委员会的审批和讨 论程序，也可能包含了向广东高院乃至最高法院的请示报告程序，最终的量刑结果也绝不是 单个法官或者全体合议庭成员所能决定得了的。这似乎显示出法院在量刑结论上要受到诸多 方面的制约，而难以滥用自由裁量权。然而，问题恰恰就出在这一秘密的办公室作业过程以 及法院内部的请示报告制度上面。这是因为，法官们通过“办公室作业”的秘密决策程序， 最多是通过查阅案卷笔录来获得与量刑有关的各种事实和信息，他们所获得的量刑信息既不 全面，也难以保证其客观性。特别是在从轻处罚的情节与从重处罚的情节同时存在的案件中， 法院通过这种秘密决策程序很难作出令人信服的量刑裁决。另一方面，在中国目前上下级法 院之间无法保持内部独立的体制下，上级法院一旦发现某一案件引起社会各界的广泛关注乃 至批评，特别是在某一案件的裁判引起党政部门或者某些权威人士关注的情况下，往往就会 以妥协代替原则，以所谓的“稳定”、“和谐”代替了对法律规则的严格遵守。在这种背景下， 法院上下级之间的内部请示和审批机制经常会造就出一种“人人觉得荒诞不经，人人却也无 可奈何”的局面。换言之，某一量刑结果很可能出自某一权威人士的指示或暗示，却在合议 庭、分管院长、审判委员会乃至上下级法院的非正式沟通过程中，得到准确无误的遵守。这 当然不是单个法官或单个合议庭存在着滥用自由裁量权的问题，却很难不被认为整个法院系 统在量刑问题上滥用了自由裁量权。至少，在这种奉行内部层层审批的行政决策体制下，自 由裁量权滥用的问题确实是客观存在的。 法院依靠“办公室作业”和内部审批的程序机制之所以无法避免自由裁量权的滥用问题， 还与诉权制约机制难以发挥作用有着密切的关系。所谓诉权，是指诉诸司法裁判的权利，也 就是控辩各方可以通过行使程序上的申请权，来对法院的裁判权施加积极有效的影响。一般 说来，一种诉讼形态的确立，可以为公诉方、被害方和被告方行使诉权提供有效的机会。在 13在许霆案引起社会各界广泛关注的情况下，最高法院的一位副院长就曾公开发表了对许霆案的看法。在他 看来，许霆案属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然 不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果；许霆的取款过程和细节值得关注，要看钱是怎么取出来的， 是否存在强行砸机取款，或者与金融机构内外勾结的行为。“从我目前了解的情况来看，一审判处无期徒刑 明显过重。”他比较赞成《刑法》第 63 条第 2 款规定，即在法定刑以下判处刑罚的案件，必须经最高人民 法院的核准。参见徐春柳：“最高法院副院长：许霆案一审量刑过重”，《新京报》2008 年 3 月 11 日