这种庭审程序中，诉讼各方既可以提出自己的证据，强调某一方面的事实情节，也可以对对 方的证据、事实情节加以辩驳，诉讼各方还可以就案件的法律适用问题进行当庭辩论。由此， 法庭可以获得来自不同方面的事实信息，了解诉讼各方就案件适用法律问题所持有的立场和 态度。相反，那种依靠行政审批方式来制作裁判的程序，由于没有建立基本的诉讼形态，也 没有确立最起码的司法听审机制，所以根本无法保障各方诉权的有效行使。法庭既无法全面、 客观地掌握案件的事实信息，也无法对案件的法律适用问题作出准确的判断，而很难避免陷 入偏执一端、固执己见的缺陷。14 在许霆案的一审程序中，法庭审理只是围绕着盗窃罪是否成立的问题进行了质证和辩 论，而没有将量刑决策过程纳入公开、透明和抗辩性的法庭审理程序之中。无论是被告人还 是辩护律师，在强调被告人不构成犯罪的观点和证据之后，客观上失去了作出量刑辩护的机 会。从刑事司法的经验和常识来看，在这种定罪与量刑一体化的程序模式中，被告方一旦选 择了无罪辩护，就不可能再提出要求法院“从轻量刑”或者“减轻处罚”的辩护意见。否则， 过多地坚持从轻或减轻量刑的观点，必然导致其先前所作的无罪辩护意见受到严重的影响。 有了这种顾忌，被告人及其辩护律师就只得专注于无罪辩护的展开，而不得不放弃对量刑辩 护效果的坚持。但在中国现行司法制度下，法院要接受被告方的无罪辩护意见，无疑是极端 困难的。被告方这种为坚持无罪辩护而不惜牺牲量刑辩护的做法，客观上造成量刑辩护的普 遍不充分，在量刑的决策过程中诉权对裁判权的制约效果只能降到非常低的程度。 广州中院对许霆所作的幅度较大的改判，也没有给予公诉机关施加影响的机会。一般而 言，出庭支持公诉的检察官只关心法院的定罪问题，而对量刑问题则普遍不予关心，既不提 出旨在证明需要对被告人从重量刑的事实和情节，也不对被告方提出的旨在说服法院从轻或 减轻量刑的情节加以辩驳。广州中院对许霆所作的从无期徒刑到5年有期徒刑的改判，就是 单纯强调两项“酌定减轻情节”的结果。但是，对于这两项“酌定减轻情节”是否具有合理 性，根据这量刑情节究竞能否得出判处5年有期徒刑的结论，公诉机关根本没有机会发表本 方的意见。而根据笔者前面所作的分析，本案中所存在的大量足以支持对许霆从重量刑的情 节，也同样没有为公诉机关所强调指出，更没有为法院所重视。公诉方在量刑情节的认定以 及量刑结论的裁决方面，不仅完全陷入被动接受的境地，而且几乎达到了消极不作为的程度。 其实，法院在量刑问题上经常出现滥用自由裁量权的情况，往往是跟检察机关在量刑上放弃 公诉权问题有着直接联系的。 广州中院在量刑决策过程中还忽略了一个重要的程序环节，那就是作为“盗窃案受害者” 的银行方的充分参与。在许霆的重新审判过程中，辩护律师曾提出对本案涉及的那台ATM 机进行技术鉴定的申请，却遭到法院的拒绝。其实，作为本案至为关键的事实情节，那台 ATM机出现故障的情况以及出现故障的原因，不仅对法院认定盗窃罪是否成立属于重要的 事实，而且对于确定被告人许霆的量刑有着重要的关联性。然而，在本案前后经历的两次一 审程序中，法院既没有组织对ATM机的技术鉴定，也没有通知银行方面的代表出席法庭审 理过程，对于与本案量刑关系密切的一些事实情节都难以查证了。例如，因为许霆的恶意取 款行为，银行究竞受到了怎样的损失，这些损失事后有多少得到了弥补，有多少变得无法挽 回了：ATM机出现故障的原因究竞是出于人为的破坏，还是不可抗力的因素：在许霆恶意 取款连连得手之后，银行为什么没有及时发现，原因是疏于管理，还是技术问题：在银行发 现许霆恶意取款之后，是否与许霆进行了交涉，许霆的态度是怎样的，银行采取了哪些事后 补救措施…这些事实与许霆的“主观恶性”、其行为的社会危害程度以及受害者的损失有 着密切的联系，对于确定许霆的量刑无疑是非常重要的情节。然而，由于法庭没有将银行的 代表传召到庭，这些事实情节都变得难以查清了。 “有关诉权制约模式与行政审批模式的比较分析，参见陈瑞华：《问题与主义之间一刑事诉讼基本问题研 究（第二版）》，中国人民大学出版社2008年版，页49以下。这种庭审程序中，诉讼各方既可以提出自己的证据，强调某一方面的事实情节，也可以对对 方的证据、事实情节加以辩驳，诉讼各方还可以就案件的法律适用问题进行当庭辩论。由此， 法庭可以获得来自不同方面的事实信息，了解诉讼各方就案件适用法律问题所持有的立场和 态度。相反，那种依靠行政审批方式来制作裁判的程序，由于没有建立基本的诉讼形态，也 没有确立最起码的司法听审机制，所以根本无法保障各方诉权的有效行使。法庭既无法全面、 客观地掌握案件的事实信息，也无法对案件的法律适用问题作出准确的判断，而很难避免陷 入偏执一端、固执己见的缺陷。14 在许霆案的一审程序中，法庭审理只是围绕着盗窃罪是否成立的问题进行了质证和辩 论，而没有将量刑决策过程纳入公开、透明和抗辩性的法庭审理程序之中。无论是被告人还 是辩护律师，在强调被告人不构成犯罪的观点和证据之后，客观上失去了作出量刑辩护的机 会。从刑事司法的经验和常识来看，在这种定罪与量刑一体化的程序模式中，被告方一旦选 择了无罪辩护，就不可能再提出要求法院“从轻量刑”或者“减轻处罚”的辩护意见。否则， 过多地坚持从轻或减轻量刑的观点，必然导致其先前所作的无罪辩护意见受到严重的影响。 有了这种顾忌，被告人及其辩护律师就只得专注于无罪辩护的展开，而不得不放弃对量刑辩 护效果的坚持。但在中国现行司法制度下，法院要接受被告方的无罪辩护意见，无疑是极端 困难的。被告方这种为坚持无罪辩护而不惜牺牲量刑辩护的做法，客观上造成量刑辩护的普 遍不充分，在量刑的决策过程中诉权对裁判权的制约效果只能降到非常低的程度。 广州中院对许霆所作的幅度较大的改判，也没有给予公诉机关施加影响的机会。一般而 言，出庭支持公诉的检察官只关心法院的定罪问题，而对量刑问题则普遍不予关心，既不提 出旨在证明需要对被告人从重量刑的事实和情节，也不对被告方提出的旨在说服法院从轻或 减轻量刑的情节加以辩驳。广州中院对许霆所作的从无期徒刑到 5 年有期徒刑的改判，就是 单纯强调两项“酌定减轻情节”的结果。但是，对于这两项“酌定减轻情节”是否具有合理 性，根据这量刑情节究竟能否得出判处 5 年有期徒刑的结论，公诉机关根本没有机会发表本 方的意见。而根据笔者前面所作的分析，本案中所存在的大量足以支持对许霆从重量刑的情 节，也同样没有为公诉机关所强调指出，更没有为法院所重视。公诉方在量刑情节的认定以 及量刑结论的裁决方面，不仅完全陷入被动接受的境地，而且几乎达到了消极不作为的程度。 其实，法院在量刑问题上经常出现滥用自由裁量权的情况，往往是跟检察机关在量刑上放弃 公诉权问题有着直接联系的。 广州中院在量刑决策过程中还忽略了一个重要的程序环节，那就是作为“盗窃案受害者” 的银行方的充分参与。在许霆的重新审判过程中，辩护律师曾提出对本案涉及的那台 ATM 机进行技术鉴定的申请，却遭到法院的拒绝。其实，作为本案至为关键的事实情节，那台 ATM 机出现故障的情况以及出现故障的原因，不仅对法院认定盗窃罪是否成立属于重要的 事实，而且对于确定被告人许霆的量刑有着重要的关联性。然而，在本案前后经历的两次一 审程序中，法院既没有组织对 ATM 机的技术鉴定，也没有通知银行方面的代表出席法庭审 理过程，对于与本案量刑关系密切的一些事实情节都难以查证了。例如，因为许霆的恶意取 款行为，银行究竟受到了怎样的损失，这些损失事后有多少得到了弥补，有多少变得无法挽 回了；ATM 机出现故障的原因究竟是出于人为的破坏，还是不可抗力的因素；在许霆恶意 取款连连得手之后，银行为什么没有及时发现，原因是疏于管理，还是技术问题；在银行发 现许霆恶意取款之后，是否与许霆进行了交涉，许霆的态度是怎样的，银行采取了哪些事后 补救措施……这些事实与许霆的“主观恶性”、其行为的社会危害程度以及受害者的损失有 着密切的联系，对于确定许霆的量刑无疑是非常重要的情节。然而，由于法庭没有将银行的 代表传召到庭，这些事实情节都变得难以查清了。 14有关诉权制约模式与行政审批模式的比较分析，参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研 究(第二版)》，中国人民大学出版社 2008 年版，页 49 以下