四、野马是如何脱缰的（代结语） 毫无疑问，许霆案尽管随着最高法院的核准裁定而逐渐淡出了人们关注的视野，但它作 为一个典型的个案，仍然可以起到研究中国刑事法治问题之标本的作用。在对许霆案作出了 具体分析和评论之后，我们有必要简要地总结一下，法院在刑事审判中究竞是如何滥用自由 裁量权的。 首先，在不受罪刑法定原则约束的情况下，司法官员对某一具有社会危害性的行为一旦 产生先入为主的有罪认定，就可能机械地理解犯罪构成要件理论，将该项行为强行套到某一 罪名上，并为此不惜作出违背经验和常识的推断。这通常导致司法官员在定罪问题上拥有几 乎不受限制的自由裁量权。 法官一旦将社会危害性等同于“犯罪的成立”，下的工作就是寻找一项最适合被告人 行为情况的罪名。而在经过尝试认定多项罪名而仍然不能准确定罪的情况下，很多法官就倾 向于对罪名的认定问题进行实质上扩大化的解释。于是，在立法机关1997年废除类推制度 之后，对被告人的行为按照最接近的罪名予以定罪，也就是通常所说的“司法类推”，就成 为中国法院的惯常做法。 作为法院滥用自由裁量权的主要标志，“司法类推”显示出法院拒绝放纵任何实施危害 社会行为的行为人的心态。从形式上看，法官通过寻找一项相近的罪名，将其套用到某一行 为之上，这似乎显示出法官不受成文法约束的裁判逻辑。但从实质上看，法官所遵循的是通 过司法活动“弥补成文法之漏洞”的原则，追求的是宁枉毋纵的价值理念。 第二，在没有建立可操作的量刑指导规则的情况下，司法官员可能会任意确定某一行为 的量刑基准，曲解那些“酌定量刑情节”，也可能会作出畸轻或者畸重的量刑裁决。 近年以来，部分地方法院开始尝试指定在本辖区适用的“量刑指导规则”，最高法院也 在第二个“五年改革纲要”中提出了指定全国统一的“量刑指导规则”的设想。根据目前试 点的情况，量刑指导规则可望在以下几个方面发挥限制法律自由裁量权的作用：一是对各种 “从重情节”、“从轻情节”、“减轻情节”以及“免除刑罚的情节”作出尽可能详尽的列举， 特别是对那些尚未确立在刑法之中的“酌定情节”进行尽可能具体的界定：二是对各种量刑 情节影响量刑的情况给予适度的定量化：三是在多种量刑情节并存，特别是“从轻情节”与 “从重情节”并存的情况下，对于刑罚幅度的计算和量刑结论的形成作出一定的规范。 这种量刑指导规则究竞能在多大程度上减少法院在量刑上的自由裁量权，我们是不得而 知的。至少，这一论点尚缺乏实证资料的支持和佐证。但是，不建立这种量刑指导意见，法 官的量刑决策结论就势必会陷入任意化、随机化的误区。广州中院对许霆案的两次判决结果 都充分地证明了这一点。该法院不仅对大量足以显示应对被告人从重量刑的情节置之不理， 对本案的两项“酌定减轻情节”作出了任意的扩大化解读，还对这些减轻情节对量刑的影响 进行了令人难以信服的解释，以至于作出了从无期徒刑到5年有期徒刑这一令人惊愕的改 判。 当然，仅仅没有量刑指导规则这一事实本身，并不足以导致法院滥用自由裁量权。除此 以外，法官如果受到社会舆论、媒体、法学界的严重影响，如果面临更高政治权威的强大压 力，或者个别法官因为可以任意左右案件的裁判结局而实施了“权力寻租行为”，以至于出 现了腐败问题这些因素与量刑指南的缺失问题结合起来，就更有可能带来自由裁量权的 滥用问题。 第三，由于控辩各方被排除于法院量刑决策过程之外，他们无法通过行使诉权来对法院 的量刑结论施加有效的影响，使得法院的量刑成为一种“办公室作业”和“内部行政审批” 机制下的决策过程。这一过程既难以保证法院获得全面的量刑信息，也难以保证各项量刑信 息的准确性。四、野马是如何脱缰的(代结语) 毫无疑问，许霆案尽管随着最高法院的核准裁定而逐渐淡出了人们关注的视野，但它作 为一个典型的个案，仍然可以起到研究中国刑事法治问题之标本的作用。在对许霆案作出了 具体分析和评论之后，我们有必要简要地总结一下，法院在刑事审判中究竟是如何滥用自由 裁量权的。 首先，在不受罪刑法定原则约束的情况下，司法官员对某一具有社会危害性的行为一旦 产生先入为主的有罪认定，就可能机械地理解犯罪构成要件理论，将该项行为强行套到某一 罪名上，并为此不惜作出违背经验和常识的推断。这通常导致司法官员在定罪问题上拥有几 乎不受限制的自由裁量权。 法官一旦将社会危害性等同于“犯罪的成立”，剩下的工作就是寻找一项最适合被告人 行为情况的罪名。而在经过尝试认定多项罪名而仍然不能准确定罪的情况下，很多法官就倾 向于对罪名的认定问题进行实质上扩大化的解释。于是，在立法机关 1997 年废除类推制度 之后，对被告人的行为按照最接近的罪名予以定罪，也就是通常所说的“司法类推”，就成 为中国法院的惯常做法。 作为法院滥用自由裁量权的主要标志，“司法类推”显示出法院拒绝放纵任何实施危害 社会行为的行为人的心态。从形式上看，法官通过寻找一项相近的罪名，将其套用到某一行 为之上，这似乎显示出法官不受成文法约束的裁判逻辑。但从实质上看，法官所遵循的是通 过司法活动“弥补成文法之漏洞”的原则，追求的是宁枉毋纵的价值理念。 第二，在没有建立可操作的量刑指导规则的情况下，司法官员可能会任意确定某一行为 的量刑基准，曲解那些“酌定量刑情节”，也可能会作出畸轻或者畸重的量刑裁决。 近年以来，部分地方法院开始尝试指定在本辖区适用的“量刑指导规则”，最高法院也 在第二个“五年改革纲要”中提出了指定全国统一的“量刑指导规则”的设想。根据目前试 点的情况，量刑指导规则可望在以下几个方面发挥限制法律自由裁量权的作用：一是对各种 “从重情节”、“从轻情节”、“减轻情节”以及“免除刑罚的情节”作出尽可能详尽的列举， 特别是对那些尚未确立在刑法之中的“酌定情节”进行尽可能具体的界定；二是对各种量刑 情节影响量刑的情况给予适度的定量化；三是在多种量刑情节并存，特别是“从轻情节”与 “从重情节”并存的情况下，对于刑罚幅度的计算和量刑结论的形成作出一定的规范。 这种量刑指导规则究竟能在多大程度上减少法院在量刑上的自由裁量权，我们是不得而 知的。至少，这一论点尚缺乏实证资料的支持和佐证。但是，不建立这种量刑指导意见，法 官的量刑决策结论就势必会陷入任意化、随机化的误区。广州中院对许霆案的两次判决结果 都充分地证明了这一点。该法院不仅对大量足以显示应对被告人从重量刑的情节置之不理， 对本案的两项“酌定减轻情节”作出了任意的扩大化解读，还对这些减轻情节对量刑的影响 进行了令人难以信服的解释，以至于作出了从无期徒刑到 5 年有期徒刑这一令人惊愕的改 判。 当然，仅仅没有量刑指导规则这一事实本身，并不足以导致法院滥用自由裁量权。除此 以外，法官如果受到社会舆论、媒体、法学界的严重影响，如果面临更高政治权威的强大压 力，或者个别法官因为可以任意左右案件的裁判结局而实施了“权力寻租行为”，以至于出 现了腐败问题……这些因素与量刑指南的缺失问题结合起来，就更有可能带来自由裁量权的 滥用问题。 第三，由于控辩各方被排除于法院量刑决策过程之外，他们无法通过行使诉权来对法院 的量刑结论施加有效的影响，使得法院的量刑成为一种“办公室作业”和“内部行政审批” 机制下的决策过程。这一过程既难以保证法院获得全面的量刑信息，也难以保证各项量刑信 息的准确性