很有意思的分离,第一个是立法者与法典编篡者的分离,立法者并没有义务把法 律制定的让人易于接受一目了然,这个任务由出版社来承担了。美国法典是美国 政府编的吗?不是的。我们中国的法律是法律出版社编的,我一看就乐了:这不 是模仿美国么?人大制定这么多的法律,而法律出版社予以编篡,按照美国那种 方式,也是 topIc。第二个就是法典那套检索系统。从不同的角度我们可以对法 典下定义,从这个角度来讲,法典就是一个检索系统。那么这个检索系统可以脱 离材料。采:?材料还是那么混杂零乱,但是通过这种局外的技术手段,一下就 可以找到。这样就实现了对无限性的克服。这难道不是法典吗?这就是地地道道 的英美法典!是一个存在于编码检索系统之间的法典。我把它叫做“金钟罩法典”, 借用了一个武侠小说的术语。这种法典于我们写在纸上的法典具有更大的包容 性。因为纸做的法典过几年就会撑破的,而且需要 codification,“金钟罩法典” 却不需要。永远都是开放的,再多的法典充斥期间它也会起到法典的效果。 下面我们讲六法的产生条件。第一个条件是商人法的产生。关于商人法的产 生有两种学说,第一种是罗马法里面就有商法。比如说市民法就是民法,万民法 就是商法,像罗德海法在学说汇篡里得以收容,这种说法古已有之。第二种说法 是商人法产生在中世纪。我比较倾向于第二种说法。商人法在12、13世纪产生 是为了克服当时的封建壁障。商人为了追求自由和贸易,就建立城市和自治市。 商法的产生就意味这整合的需要,因为在商法产生之前我们所有的法律可由cvil law一言以蔽之的。而现在产生了一个新的法律,我们不能包涵了,我们只有建 立新的体系才能容纳它、整合它,就好像一枚巨大的钉子穿墙时把墙壁撑破了, 使得墙壁不得不重建。这是第一个动力,立法的产生条件。第二个问题是法律的 分工。最主要的分工是民庭与刑庭的分工。在故罗马以来就有民事案件与刑事案 件的区分。在周楠的《罗马法原论》里面我们看到了这么一种表达,这种表达的 作者不是周楠先生本人,因为周楠先生的罗马法原论是一个集体作品。他说在本 书中只讲民事诉讼,不讲刑事诉讼,因为罗马的刑事诉讼未民事诉讼吸收。这个 观点是非常错位的。裁判官实际上是一个民事裁判官,而不管刑事的,罗马法的 刑事诉讼不是以独任制法官的形式存在,而是一种集体的法官(制度),是一个 非常大的集体。比如说在各个治理层次上都有相应的民众会议,这个民众会议有 两个功能,一个是刑事审判的功能,一个是刑事案件的商榷的功能。所以,在古 罗马就有民事案件跟刑事案件的分工。这种状况到了法国也是一样的,你像13 世纪路易九世进行司法改革,建立了中央法院,巴黎就是最高的中央法院,有三 个院,其中第二个审理民事案件,第三个审理刑事案件。为了职业化分工的需要, (法官)被要求专门修习一门法律,法典编篡就满足了这种要求,就是我们所说 的“两刑两民”。 “六法”产生的第三个条件就是行政权的加强。行政权的加强就意味着民族 国家的兴起。民族国家就是幅员辽阔、资源丰富、具有更大支配力的国家。它的 产生条件跟古代的有一点不一样:古代的国家是一个小国寡民的状态,是一个土 围子。它们都是一个民族,如果地域太大是无法维持的。现在的民族国家都是方 圆千里的大国。它治理的手段就是通过立法,立法的膨胀。在过去,比如古罗马 的立法主体主要是民众,法学家是民众的代表,他代表民众来立法。所以立法的 主体不是中央权力机关,即使在私法方面也是如此。通过法学家的办案、解答, 然后是法官的裁判活动等等。而行政权的极大加强之后,是我们所面临的客体更 加庞大,更加无限。我们说法典编篡就是对法的无限性的一种把握、一种征服 “六法”产生的第四个因素就是理论进步。这里我觉得有两个人的贡献至巨很有意思的分离，第一个是立法者与法典编篡者的分离，立法者并没有义务把法 律制定的让人易于接受一目了然，这个任务由出版社来承担了。美国法典是美国 政府编的吗？不是的。我们中国的法律是法律出版社编的，我一看就乐了：这不 是模仿美国么？人大制定这么多的法律，而法律出版社予以编篡，按照美国那种 方式，也是 topic。第二个就是法典那套检索系统。从不同的角度我们可以对法 典下定义，从这个角度来讲，法典就是一个检索系统。那么这个检索系统可以脱 离材料。采；？材料还是那么混杂零乱，但是通过这种局外的技术手段，一下就 可以找到。这样就实现了对无限性的克服。这难道不是法典吗？这就是地地道道 的英美法典！是一个存在于编码检索系统之间的法典。我把它叫做“金钟罩法典”， 借用了一个武侠小说的术语。这种法典于我们写在纸上的法典具有更大的包容 性。因为纸做的法典过几年就会撑破的，而且需要 codification，“金钟罩法典” 却不需要。永远都是开放的，再多的法典充斥期间它也会起到法典的效果。 下面我们讲六法的产生条件。第一个条件是商人法的产生。关于商人法的产 生有两种学说，第一种是罗马法里面就有商法。比如说市民法就是民法，万民法 就是商法，像罗德海法在学说汇篡里得以收容，这种说法古已有之。第二种说法 是商人法产生在中世纪。我比较倾向于第二种说法。商人法在 12、13 世纪产生， 是为了克服当时的封建壁障。商人为了追求自由和贸易，就建立城市和自治市。 商法的产生就意味这整合的需要，因为在商法产生之前我们所有的法律可由 civil law 一言以蔽之的。而现在产生了一个新的法律，我们不能包涵了，我们只有建 立新的体系才能容纳它、整合它，就好像一枚巨大的钉子穿墙时把墙壁撑破了， 使得墙壁不得不重建。这是第一个动力，立法的产生条件。第二个问题是法律的 分工。最主要的分工是民庭与刑庭的分工。在故罗马以来就有民事案件与刑事案 件的区分。在周楠的《罗马法原论》里面我们看到了这么一种表达，这种表达的 作者不是周楠先生本人，因为周楠先生的罗马法原论是一个集体作品。他说在本 书中只讲民事诉讼，不讲刑事诉讼，因为罗马的刑事诉讼未民事诉讼吸收。这个 观点是非常错位的。裁判官实际上是一个民事裁判官，而不管刑事的，罗马法的 刑事诉讼不是以独任制法官的形式存在，而是一种集体的法官（制度），是一个 非常大的集体。比如说在各个治理层次上都有相应的民众会议，这个民众会议有 两个功能，一个是刑事审判的功能，一个是刑事案件的商榷的功能。所以，在古 罗马就有民事案件跟刑事案件的分工。这种状况到了法国也是一样的，你像 13 世纪路易九世进行司法改革，建立了中央法院，巴黎就是最高的中央法院，有三 个院，其中第二个审理民事案件，第三个审理刑事案件。为了职业化分工的需要， （法官）被要求专门修习一门法律，法典编篡就满足了这种要求，就是我们所说 的“两刑两民”。 “六法”产生的第三个条件就是行政权的加强。行政权的加强就意味着民族 国家的兴起。民族国家就是幅员辽阔、资源丰富、具有更大支配力的国家。它的 产生条件跟古代的有一点不一样：古代的国家是一个小国寡民的状态，是一个土 围子。它们都是一个民族，如果地域太大是无法维持的。现在的民族国家都是方 圆千里的大国。它治理的手段就是通过立法，立法的膨胀。在过去，比如古罗马 的立法主体主要是民众，法学家是民众的代表，他代表民众来立法。所以立法的 主体不是中央权力机关，即使在私法方面也是如此。通过法学家的办案、解答， 然后是法官的裁判活动等等。而行政权的极大加强之后，是我们所面临的客体更 加庞大，更加无限。我们说法典编篡就是对法的无限性的一种把握、一种征服。 “六法”产生的第四个因素就是理论进步。这里我觉得有两个人的贡献至巨