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该案一审采纳了法律实证主义的观点,以纳粹法为依据,宣告告密者妻子和军事法庭法官无罪:但二审认为,告密 者妻子通过自由选择,利用纳粹法导致了她文夫的死亡和监禁,其行为“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义 感”,因为涉案的纳粹法律是邪恶的,尤其量刑过于严酷,绝大部分德国人都会认为这是恐怖的法律,因而改判告密者 妻子非法剥夺他人自由罪成立:同时,二审认为,即使纳粹法是恐怖的法律,“但是不能认定它们是违反自然法的法 律”,所以,那位判处大夫死刑的军事法庭法官“是在其法律职责范国以内行事”,维持了对他的无罪判决。显然,二审 在对告密者的裁夺问题上又采纳了法律之外的道德原则。 案例来源:柯岚:《告密、良心自由与现代合法性的团境--法哲学视野中的告密者难题》,《法律科学》2009年第6期。柯 岚:《拉德布鲁赫公式与告密者困境》,《政法论坛》2009年第5期。Recen1Case,Criminal law--in General-一German Citizen Who Pursuant to Nazi Statute Informed on Hushand for Expressing Anti-Nazi Sentiments Convicted under Another German Statute in Effect at Time of Act.Harvard Law Review.Vol.64.1951.HO Pappe.On the Validity of Judicial Decisions in the Nazi Era.Modern Law Review.Vol.23.1960. 可以说,诸如此类的德国告密者案件在当时出现过许多,具有相当的典范意义,甚至它的法律思维 走向涉及到了旷世的纽伦堡审判和东京审判的正当性 概括而言,类似案件的处理方式主要包括四种: (1)抛弃法律,以一个政治性速裁对告密者施以报复。 (2)根据纳粹法,宣告告密者无罪: (3)颁布具有溯及力的新法,惩罚不被道德容忍的告密者; (4)根据纳粹之前的德国法,认定告密者犯非法剥夺他人自由罪。 下面,我们来分析四种处理方式的法律论证过程,以及权衡它的利弊得失。 (一)对告密者进行政治清洗 1.抛开法律,报复告密者,这不是一个法律立场。它所实现的只是野蛮的丛林正义,思维就像“杀 人偿命、欠债还钱”那样简单。 2.在一个文明的法治社会里,面对涉及民众、社会存在的重要案件,政治上的为所欲为是不被容忍 的,就像辛普森案件中警察非法收集的证据不被采纳一样,因为它会让法律好不容易建构起来的程序、规 则、理性等毁于一旦:同样,基度山伯爵那样的铁血复仇也是不被容忍的,因为它会让人觉得这是胜利者 的正义,而不是正义本身的胜利,受到惩罚的告密者虽然会怀着犬儒的心态被动接受报复,但哪一天新 的俾斯麦、腓特烈大帝、希特勒、东条英机卷土重来,他们也会采取同态复仇的方法,对待那些曾经对他们 采取过政治报复的胜利者。所以,丛林正义体现的只是野兽那样的弱肉强食,谈不上法律与道德。 3.拿告密者怎么办?徘徊在政治与法律之间,如果不是经过让人信服的审判,而是直接投入监狱或 干脆枪决了事,这将满足政治报复的需要,而且很大程度上也未背离道德理想,但这不是对法律的思维, 而是一个政客的武断。毕竟,法律思维另一个潜移默化的功能是:不仅要实现惩罚,而且要施以教育。 (二)依据纳粹法告密者无罪 1.告密者的所作所为,符合当时生效的纳粹法,这是此类案件中的被告始终奉守的最重要的辩护理 由。宜告告密者无罪,背后所隐藏的理由就是,法律就是法律,而且是凯尔森所说的纯粹意义上的法律, 不能以所谓的道德、价值理性加入法律中来,原因是人们总是倾向于把自己认为合乎正义的东西绝对化为 唯一正确的东西。 2.如果选择了这种立场,那么法律的效力来源,就是从所谓对基础规范的假设开始,逐步被创造出 来的。根据这一立场,纳粹军国主义者只要把他们的“德意志帝国”、“东亚共荣圈”等疯狂理念伪装成 作为基础规范的假设,就可生产出他们的法律,以后只要凭借“法律就是法律”的术语,就足以让包括 法律职业者在内的所有人向其臣服,即使纳粹们犯下滔天大罪,他们也可借口“依法办事”而难受其咎
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