当代中国日常法律工作的意涵变迁(19792003) 法律人“送法下乡”的艰难历程所显示的恰恰是法律在传统社会与文化面前的无力。①作为对法 律改革困境的一种反思，在1990年代中期，中国法学界与社会科学界都开始关注所谓法治的 “本土资源”问题，并出现了一些针对乡土社会中纠纷解决与法律运作的出色的实证研究。②然 而，这一尚处于萌芽期的学术传统并没能充分回应其自身的一些基本理论问题，例如，所谓 “本土资源”是否只能在乡土社会的最远处被发现，法律人在实践中对国家正式法律与“本土资 源”将如何选择和运用，在法律移植与“本土资源”之间的张力下中国民众对法律的态度将如 何转变，等等。 本文所做的工作正是为了更好地揭示并理解这些中国当代法律改革中所出现的核心问题的 一种努力。所选取的研究对象是法律人在其日常法律工作③中为一般公众提供的法律咨询意见， 它位于法律实践运作的一个核心场所，体现了民众的法律需求、国家的法律政策以及法律人的 职业工作之间的互动关系。中国的法律改革不仅改变了日常法律工作的案件类型、法律人所应 用的法律法规和他们的法律推理风格，而且改变了法律工作本身的意涵。为了追溯这一当代中 国日常法律工作的意涵变迁过程，本文将对《民主与法制》“法律顾问”栏目在19792003年 间的2077个案例进行分析。 一、法律系统与日常社会生活 中国自1970年代末以来的法律改革为西方法律社会学中的两大重要理论传统提供了一个经 验层面的良好契合点。为了理解这一宏大的历史变迁过程以及公众法律咨询在其中的意义，我 将主要借鉴和应用两个看似迥然不同但事实上却十分互补的理论进路：(1)欧洲法律社会学理 论中源自韦伯的关于法律形式理性化的论述；(2)美国法律社会学研究中安赫斯特学派 (Amherst School))对于日常生活中法律意涵的解读。 马克斯·韦伯关于法律形式理性化的经典论述是我们理解法律在现代社会中运作方式的一 个重要起点。韦伯认为，随着资本主义在经济领域的兴起，现代西方国家的法律体系变得越来 越形式理性化。在一个形式理性的法律系统中，司法判决和法律意见都是严格依照理性的法律 原则和规范在具体案件中的逻辑性应用做出的，不考虑任何法律之外的因素，如宗教教义、道 德准则、社会习俗等等。④法律的形式理性化虽然对法律系统的完善具有许多正面效果，却也不 可避免地导致法律系统与社会生活之间的鸿沟，而这一过程的极端情况便是韦伯笔下著名的变 成“自动售货机”的法官一人们将案件事实和诉讼费插入这台机器，它就会自动吐出司法判 1 Michelson,Justice from Above or Justice from Below?Popular Strategies for Resolving Grievances in Rural China.The China Quarterly,in press. ①苏力：《送法下乡中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年。 ②比如苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年；王铭铭、王斯福编《乡土社会的秩 序、公正与权威》，中国政法大学出版社，1997年；赵晓力：《通过法律的治理：农村基层法院研究》， 北京大学法学院博士论文，1999年，赵旭东：《权利与公正一乡土社会中的纠纷解决与权威多元》， 天津古籍出版社，2003年。 ③所谓“日常法律工作”，是指法律人所做的面向普通民众日常生活的法律工作，而并不包括面向大中型 企业的法律服务或者法律专业人士之间的业务探讨，其具体类型可参见表1。 4 Max Weber,Economy and Society.G.Roth and C.Wittich (eds.).Berkeley:University of California Press,1978,pp.654658. ·91· 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 法律人“送法下乡”的艰难历程所显示的恰恰是法律在传统社会与文化面前的无力。① 作为对法 律改革困境的一种反思 , 在 1990 年代中期 , 中国法学界与社会科学界都开始关注所谓法治的 “本土资源”问题 , 并出现了一些针对乡土社会中纠纷解决与法律运作的出色的实证研究。② 然 而 , 这一尚处于萌芽期的学术传统并没能充分回应其自身的一些基本理论问题 , 例如 , 所谓 “本土资源”是否只能在乡土社会的最远处被发现 , 法律人在实践中对国家正式法律与“本土资 源”将如何选择和运用 , 在法律移植与“本土资源”之间的张力下中国民众对法律的态度将如 何转变 , 等等。 本文所做的工作正是为了更好地揭示并理解这些中国当代法律改革中所出现的核心问题的 一种努力。所选取的研究对象是法律人在其日常法律工作 ③中为一般公众提供的法律咨询意见 , 它位于法律实践运作的一个核心场所 , 体现了民众的法律需求、国家的法律政策以及法律人的 职业工作之间的互动关系。中国的法律改革不仅改变了日常法律工作的案件类型、法律人所应 用的法律法规和他们的法律推理风格 , 而且改变了法律工作本身的意涵。为了追溯这一当代中 国日常法律工作的意涵变迁过程 , 本文将对《民主与法制》“法律顾问”栏目在 1979 —2003 年 间的 2077 个案例进行分析。 一、法律系统与日常社会生活 中国自 1970 年代末以来的法律改革为西方法律社会学中的两大重要理论传统提供了一个经 验层面的良好契合点。为了理解这一宏大的历史变迁过程以及公众法律咨询在其中的意义 , 我 将主要借鉴和应用两个看似迥然不同但事实上却十分互补的理论进路 : (1) 欧洲法律社会学理 论中源自韦伯的关于法律形式理性化的论述 ; (2) 美国法律社会学研究中安赫斯特学派 (Amherst School) 对于日常生活中法律意涵的解读。 马克斯 ·韦伯关于法律形式理性化的经典论述是我们理解法律在现代社会中运作方式的一 个重要起点。韦伯认为 , 随着资本主义在经济领域的兴起 , 现代西方国家的法律体系变得越来 越形式理性化。在一个形式理性的法律系统中 , 司法判决和法律意见都是严格依照理性的法律 原则和规范在具体案件中的逻辑性应用做出的 , 不考虑任何法律之外的因素 , 如宗教教义、道 德准则、社会习俗等等。④ 法律的形式理性化虽然对法律系统的完善具有许多正面效果 , 却也不 可避免地导致法律系统与社会生活之间的鸿沟 , 而这一过程的极端情况便是韦伯笔下著名的变 成“自动售货机”的法官 ———人们将案件事实和诉讼费插入这台机器 , 它就会自动吐出司法判 ·91 · 当代中国日常法律工作的意涵变迁 (1979 —2003) ① ② ③ ④ Michelson , J ustice from Above or J ustice from Below ? Popular Strategies for Resolving Grievances in Rural China. The China Quarterl y , in press。 ① 苏力 :《送法下乡 ———中国基层司法制度研究》, 中国政法大学出版社 , 2000 年。 比如苏力 :《法治及其本土资源》, 中国政法大学出版社 , 1996 年 ; 王铭铭、王斯福编《乡土社会的秩 序、公正与权威》, 中国政法大学出版社 , 1997 年 ; 赵晓力 : 《通过法律的治理 : 农村基层法院研究》, 北京大学法学院博士论文 , 1999 年 ; 赵旭东 : 《权利与公正 ———乡土社会中的纠纷解决与权威多元》, 天津古籍出版社 , 2003 年。 所谓“日常法律工作”, 是指法律人所做的面向普通民众日常生活的法律工作 , 而并不包括面向大中型 企业的法律服务或者法律专业人士之间的业务探讨 , 其具体类型可参见表 1。 Max Weber , Economy and S ociet y . G. Roth and C. Wittich (eds. ) . Berkeley : University of California Press , 1978 , pp . 654 —658