当代中国日常法律工作的意涵变迁 (19792003) 刘思达 本文通过对《民主与法制》“法律顾问”栏目19792003年的2077个案例的分析，追溯当代 中国的日常法律工作在法律改革25年间的意涵变迁。通过对该“法律顾问”栏目的分析，指出在 这一宏大变革的25年里，中国的法律人在其日常工作中逐渐引用越来越多的法律法规，并采取越 来越技术化的语言回应来自公众的问题，但这同时也增加了民众充分理解和运用法律人咨询意见 的难度。这一法律系统与日常社会生活之间的沟通困境是中国法律改革出现许多问题的一个重要 原因。 关键词法律改革法律人日常法律工作法律咨询沟通困境 作者刘思达，1980年生，芝加哥大学社会学系博士候选人。 从1970年代末开始，中国的法律制度经历了一系列根本性的变革。数以万计的法律法规、司法 解释、部委规章和地方性法规颁布实施，①而与这一宏大立法过程相伴随的是律师业的逐步脱钩改 制、②形形色色的法律服务提供者的大量出现，③以及司法制度的各种符号化与实质性改革。④ 然而，这一仍在进行中的法律改革在解决公众日常纠纷的诸多方面都遭遇了阻力。虽然中国民 众的法律知识与法律意识近年来有了明显增强，但当他们真正接触律师和法院的时候，得到的 却往往是令人失望的结果。⑤在农村地区，大量的纠纷和冤情都是通过非法律的手段解决，©而 ①蔡定剑：《历史与变革一新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社，1999年，第163页。 2 Ethan Michelson,Unhooking from the State:Chinese Lawyers in Transition.Ph.D.diss.,Department of Sociology,University of Chicago,2003. ③刘思达：《江湖、衙门与砍柴刀：浅谈中国法律服务市场的竞争与规范》，《视角》2005年第4期。 ④贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年，贺卫方：《运送正义的方式》，上海三 联书店，2003年，Ethan Michelson,Gobal Institutions,Indigenous Meaning:Appropriation and Indigenization in the Chinese Legal System.Unpublished manuscript,2005;刘思达：《法律移植与合法 性冲突：现代性语境下的中国基层司法》，《社会学研究》2005年第3期；方乐：《法袍、法槌：符号化 改革的实际效果》，苏力主编《法律和社会科学》第1卷，法律出版社，2006年。 5 Ethan Michelson,The Practice of Law as an Obstacle to Justice:Chinese Lawyers at Work.Law Society Review,vol.40,2006,pp.1-38;Mary E.Gallagher,Mobilizing the Law in China:"Informed Disenchantment"and the Development of Legal Consciousness.Law Sociery Review,vol.40,2006, pp,783816;贺欣：《运作不良的基层法院》，《法律和社会科学》第1卷。 ⑥于建嵘：《当前农民维权活动的一个解释框架》，《社会学研究》2004年第2期；Kevin O'Brien and Lianjiang Li,Rightf ul Resistance in Rural China.Cambridge:Cambridge University Press,2006;Ethan ·90· 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 当代中国日常法律工作的意涵变迁 (1979 —2003) 刘 思 达 本文通过对《民主与法制》“法律顾问”栏目 1979 —2003 年的 2077 个案例的分析 , 追溯当代 中国的日常法律工作在法律改革 25 年间的意涵变迁。通过对该“法律顾问”栏目的分析 , 指出在 这一宏大变革的 25 年里 , 中国的法律人在其日常工作中逐渐引用越来越多的法律法规 , 并采取越 来越技术化的语言回应来自公众的问题 , 但这同时也增加了民众充分理解和运用法律人咨询意见 的难度。这一法律系统与日常社会生活之间的沟通困境是中国法律改革出现许多问题的一个重要 原因。 关键词 法律改革 法律人 日常法律工作 法律咨询 沟通困境 作者刘思达 , 1980 年生 , 芝加哥大学社会学系博士候选人。 从1970年代末开始 ,中国的法律制度经历了一系列根本性的变革。数以万计的法律法规、司法 解释、部委规章和地方性法规颁布实施 , ①而与这一宏大立法过程相伴随的是律师业的逐步脱钩改 制、② 形形色色的法律服务提供者的大量出现 , ③ 以及司法制度的各种符号化与实质性改革。④ 然而 , 这一仍在进行中的法律改革在解决公众日常纠纷的诸多方面都遭遇了阻力。虽然中国民 众的法律知识与法律意识近年来有了明显增强 , 但当他们真正接触律师和法院的时候 , 得到的 却往往是令人失望的结果。⑤ 在农村地区 , 大量的纠纷和冤情都是通过非法律的手段解决 , ⑥ 而 ·90 · ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ 蔡定剑 :《历史与变革 ———新中国法制建设的历程》, 中国政法大学出版社 , 1999 年 , 第 163 页。 Ethan Michelson , Unhooking from the State : Chinese Lawyers in Transition. Ph. D. diss. , Department of Sociology , University of Chicago , 2003. 刘思达 :《江湖、衙门与砍柴刀 : 浅谈中国法律服务市场的竞争与规范》,《视角》2005 年第 4 期。 贺卫方 :《司法的理念与制度》, 中国政法大学出版社 , 1998 年 ; 贺卫方 : 《运送正义的方式》, 上海三 联书 店 , 2003 年 ; Ethan Michelson , Global Institutions , Indigenous Meaning : Appropriation and Indigenization in the Chinese Legal System. Unpublished manuscript , 2005 ; 刘思达 : 《法律移植与合法 性冲突 : 现代性语境下的中国基层司法》,《社会学研究》2005 年第 3 期 ; 方乐 :《法袍、法槌 : 符号化 改革的实际效果》, 苏力主编《法律和社会科学》第 1 卷 , 法律出版社 , 2006 年。 Ethan Michelson , The Practice of Law as an Obstacle to J ustice : Chinese Lawyers at Work. L aw & S ociet y Review , vol. 40 , 2006 , pp . 1 —38 ; Mary E. Gallagher , Mobilizing the Law in China :“Informed Disenchantment”and the Development of Legal Consciousness. L aw & S ociet y Review , vol. 40 , 2006 , pp . 783 —816 ; 贺欣 :《运作不良的基层法院 ?》,《法律和社会科学》第 1 卷。 于建嵘 : 《当前农民维权活动的一个解释框架》, 《社会学研究》2004 年第 2 期 ; Kevin OπBrien and Lianjiang Li , Ri ght f ul Resistance in Rural China. Cambridge : Cambridge University Press , 2006 ; Ethan
当代中国日常法律工作的意涵变迁(19792003) 法律人“送法下乡”的艰难历程所显示的恰恰是法律在传统社会与文化面前的无力。①作为对法 律改革困境的一种反思，在1990年代中期，中国法学界与社会科学界都开始关注所谓法治的 “本土资源”问题，并出现了一些针对乡土社会中纠纷解决与法律运作的出色的实证研究。②然 而，这一尚处于萌芽期的学术传统并没能充分回应其自身的一些基本理论问题，例如，所谓 “本土资源”是否只能在乡土社会的最远处被发现，法律人在实践中对国家正式法律与“本土资 源”将如何选择和运用，在法律移植与“本土资源”之间的张力下中国民众对法律的态度将如 何转变，等等。 本文所做的工作正是为了更好地揭示并理解这些中国当代法律改革中所出现的核心问题的 一种努力。所选取的研究对象是法律人在其日常法律工作③中为一般公众提供的法律咨询意见， 它位于法律实践运作的一个核心场所，体现了民众的法律需求、国家的法律政策以及法律人的 职业工作之间的互动关系。中国的法律改革不仅改变了日常法律工作的案件类型、法律人所应 用的法律法规和他们的法律推理风格，而且改变了法律工作本身的意涵。为了追溯这一当代中 国日常法律工作的意涵变迁过程，本文将对《民主与法制》“法律顾问”栏目在19792003年 间的2077个案例进行分析。 一、法律系统与日常社会生活 中国自1970年代末以来的法律改革为西方法律社会学中的两大重要理论传统提供了一个经 验层面的良好契合点。为了理解这一宏大的历史变迁过程以及公众法律咨询在其中的意义，我 将主要借鉴和应用两个看似迥然不同但事实上却十分互补的理论进路：(1)欧洲法律社会学理 论中源自韦伯的关于法律形式理性化的论述；(2)美国法律社会学研究中安赫斯特学派 (Amherst School))对于日常生活中法律意涵的解读。 马克斯·韦伯关于法律形式理性化的经典论述是我们理解法律在现代社会中运作方式的一 个重要起点。韦伯认为，随着资本主义在经济领域的兴起，现代西方国家的法律体系变得越来 越形式理性化。在一个形式理性的法律系统中，司法判决和法律意见都是严格依照理性的法律 原则和规范在具体案件中的逻辑性应用做出的，不考虑任何法律之外的因素，如宗教教义、道 德准则、社会习俗等等。④法律的形式理性化虽然对法律系统的完善具有许多正面效果，却也不 可避免地导致法律系统与社会生活之间的鸿沟，而这一过程的极端情况便是韦伯笔下著名的变 成“自动售货机”的法官一人们将案件事实和诉讼费插入这台机器，它就会自动吐出司法判 1 Michelson,Justice from Above or Justice from Below?Popular Strategies for Resolving Grievances in Rural China.The China Quarterly,in press. ①苏力：《送法下乡中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年。 ②比如苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年；王铭铭、王斯福编《乡土社会的秩 序、公正与权威》，中国政法大学出版社，1997年；赵晓力：《通过法律的治理：农村基层法院研究》， 北京大学法学院博士论文，1999年，赵旭东：《权利与公正一乡土社会中的纠纷解决与权威多元》， 天津古籍出版社，2003年。 ③所谓“日常法律工作”，是指法律人所做的面向普通民众日常生活的法律工作，而并不包括面向大中型 企业的法律服务或者法律专业人士之间的业务探讨，其具体类型可参见表1。 4 Max Weber,Economy and Society.G.Roth and C.Wittich (eds.).Berkeley:University of California Press,1978,pp.654658. ·91· 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 法律人“送法下乡”的艰难历程所显示的恰恰是法律在传统社会与文化面前的无力。① 作为对法 律改革困境的一种反思 , 在 1990 年代中期 , 中国法学界与社会科学界都开始关注所谓法治的 “本土资源”问题 , 并出现了一些针对乡土社会中纠纷解决与法律运作的出色的实证研究。② 然 而 , 这一尚处于萌芽期的学术传统并没能充分回应其自身的一些基本理论问题 , 例如 , 所谓 “本土资源”是否只能在乡土社会的最远处被发现 , 法律人在实践中对国家正式法律与“本土资 源”将如何选择和运用 , 在法律移植与“本土资源”之间的张力下中国民众对法律的态度将如 何转变 , 等等。 本文所做的工作正是为了更好地揭示并理解这些中国当代法律改革中所出现的核心问题的 一种努力。所选取的研究对象是法律人在其日常法律工作 ③中为一般公众提供的法律咨询意见 , 它位于法律实践运作的一个核心场所 , 体现了民众的法律需求、国家的法律政策以及法律人的 职业工作之间的互动关系。中国的法律改革不仅改变了日常法律工作的案件类型、法律人所应 用的法律法规和他们的法律推理风格 , 而且改变了法律工作本身的意涵。为了追溯这一当代中 国日常法律工作的意涵变迁过程 , 本文将对《民主与法制》“法律顾问”栏目在 1979 —2003 年 间的 2077 个案例进行分析。 一、法律系统与日常社会生活 中国自 1970 年代末以来的法律改革为西方法律社会学中的两大重要理论传统提供了一个经 验层面的良好契合点。为了理解这一宏大的历史变迁过程以及公众法律咨询在其中的意义 , 我 将主要借鉴和应用两个看似迥然不同但事实上却十分互补的理论进路 : (1) 欧洲法律社会学理 论中源自韦伯的关于法律形式理性化的论述 ; (2) 美国法律社会学研究中安赫斯特学派 (Amherst School) 对于日常生活中法律意涵的解读。 马克斯 ·韦伯关于法律形式理性化的经典论述是我们理解法律在现代社会中运作方式的一 个重要起点。韦伯认为 , 随着资本主义在经济领域的兴起 , 现代西方国家的法律体系变得越来 越形式理性化。在一个形式理性的法律系统中 , 司法判决和法律意见都是严格依照理性的法律 原则和规范在具体案件中的逻辑性应用做出的 , 不考虑任何法律之外的因素 , 如宗教教义、道 德准则、社会习俗等等。④ 法律的形式理性化虽然对法律系统的完善具有许多正面效果 , 却也不 可避免地导致法律系统与社会生活之间的鸿沟 , 而这一过程的极端情况便是韦伯笔下著名的变 成“自动售货机”的法官 ———人们将案件事实和诉讼费插入这台机器 , 它就会自动吐出司法判 ·91 · 当代中国日常法律工作的意涵变迁 (1979 —2003) ① ② ③ ④ Michelson , J ustice from Above or J ustice from Below ? Popular Strategies for Resolving Grievances in Rural China. The China Quarterl y , in press。 ① 苏力 :《送法下乡 ———中国基层司法制度研究》, 中国政法大学出版社 , 2000 年。 比如苏力 :《法治及其本土资源》, 中国政法大学出版社 , 1996 年 ; 王铭铭、王斯福编《乡土社会的秩 序、公正与权威》, 中国政法大学出版社 , 1997 年 ; 赵晓力 : 《通过法律的治理 : 农村基层法院研究》, 北京大学法学院博士论文 , 1999 年 ; 赵旭东 : 《权利与公正 ———乡土社会中的纠纷解决与权威多元》, 天津古籍出版社 , 2003 年。 所谓“日常法律工作”, 是指法律人所做的面向普通民众日常生活的法律工作 , 而并不包括面向大中型 企业的法律服务或者法律专业人士之间的业务探讨 , 其具体类型可参见表 1。 Max Weber , Economy and S ociet y . G. Roth and C. Wittich (eds. ) . Berkeley : University of California Press , 1978 , pp . 654 —658
中国社会科学2007年第2期 决和理由。① 随着形式理性法与其社会文化根源之间的分离，法律系统将会逐渐发展出一系列的自我维 系机制，②于是，法律系统便与人们在日常生活中进行沟通行动的“生活世界”形成了哈贝马斯 所谓的“断藕”关系，③生活世界中的行为逻辑很难再影响法律系统本身的运作逻辑。在这样一 个高度分化并具有强烈自我维系倾向的法律系统中，法律人所应用的语言和逻辑与普通民众在 其日常社会生活中所应用的语言和逻辑有着本质区别。④事实上，这便是吉登斯论述的现代性的 “脱域”后果，即将专业知识从其本地的具体情境中脱离出来，使人们对于专业人士的工作只能 有些盲目地信赖，却无法真正理解。⑤这种抽象系统中的信任关系是现代法律制度得以正常运转 的必要条件。然而，在法律的日常运作过程中，法律人的专业逻辑与非专业人士的具体期望之 间却存在着一条不可避免的鸿沟，©它只能在代表系统的法律人与代表生活世界的民众于法律系 统的各个“入口处”的具体互动行为中得到缓解。⑦因此，我们必须关注法律人与民众在系统 “入口处”的互动过程中究竞发生了什么。而面向公众的法律顾问栏目正是法律系统的这样一个 “入口处”。 然而，无论是韦伯还是当代的欧洲社会思想家，其宏大的社会理论对这些微观层面的互动 行为都没有做出具体的实证分析。这便将我们的讨论引向了美国法律社会学文献中的安赫斯特 学派。这一学术传统的一个根本性观点在于，法律的意涵并非仅仅在正式的法律制度中（例如 法律法规、法院或者执行机构)得以确立，更重要的是通过日常社会生活中的互动行为而被建 构。法律与日常生活的不断接触产生了尤伊克(Patricia Ewick)与西尔贝(Susan Silbey)所谓的 “平凡的法律性”，根据这一理论，人们在日常生活中对法律存在三种不同的认识：(1)“面前之 法”，即将法律视为一个游离于社会生活之外的领域，但却信仰它的权威与可预期性；(2)“身 边之法”，即将法律视为一个游戏，其规则可以被人们运用乃至创设，以服务于他们所追求的利 益和价值；(3)“身外之法”，即在法律的缝隙之间寻找对抗或者逃避它的方式，以保持自己的 荣誉感与尊严。⑧同时，法律人对法律问题的判断、分析和解决也会被他们与民众之间的日常互 动行为所建构。⑨ 1Max Weber,Max Weber on Law in Economy and Society.Max Rheinstein (ed.)Cambridge,MA: Harvard University Press,1954,p.354. ②如卢曼所论述的“符码化”(coding)与“程序化”(programming)等等，参见Niklas Luhmann,Lanw as a Social System.New York:Oxford University Press,2004. 3 Jurgen Habermas,Theory of Communicative Action(2 vols.),T.McCarthy (trans.)Boston:Beacon Press,1984,1987. 4 Brian Z.Tamanaha,A General Jurisprudence of Law and Society.New York:Oxford University Press, 2001. 5 Anthony Gddens,The Consequence of Modernity.Cambridge:Polity Press,1990. Max Weber,Max Weber on Law in Economy and Society,pp.307-308. ⑦这些“入口处”是“抽象系统具有脆弱性的地点，但同样也是信任可以被维系或者建立的交汇处”， Anthony Gddens,The Consequence of Modernity,p.88. Patricia Ewick and Susan Silbey,The Common Place of Law:Stories from Everyday Life.Chicago: University of Chicago Press,1998,pp.4549.本书的一个中译本已经在国内出版，可参见尤伊克、 西尔贝《法律的公共空间》（商务印书馆，2005年）。 9 Austin Sarat and William L.F.Felstiner,Divorce Lawyers and Their Clients:Power and Meaning in the Legal Process.New York:Oxford University Press,1995. ·92· 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://ww.cnki.net
© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 决和理由。① 随着形式理性法与其社会文化根源之间的分离 , 法律系统将会逐渐发展出一系列的自我维 系机制 , ② 于是 , 法律系统便与人们在日常生活中进行沟通行动的“生活世界”形成了哈贝马斯 所谓的“断藕”关系 , ③ 生活世界中的行为逻辑很难再影响法律系统本身的运作逻辑。在这样一 个高度分化并具有强烈自我维系倾向的法律系统中 , 法律人所应用的语言和逻辑与普通民众在 其日常社会生活中所应用的语言和逻辑有着本质区别。④ 事实上 , 这便是吉登斯论述的现代性的 “脱域”后果 , 即将专业知识从其本地的具体情境中脱离出来 , 使人们对于专业人士的工作只能 有些盲目地信赖 , 却无法真正理解。⑤ 这种抽象系统中的信任关系是现代法律制度得以正常运转 的必要条件。然而 , 在法律的日常运作过程中 , 法律人的专业逻辑与非专业人士的具体期望之 间却存在着一条不可避免的鸿沟 , ⑥ 它只能在代表系统的法律人与代表生活世界的民众于法律系 统的各个“入口处”的具体互动行为中得到缓解。⑦ 因此 , 我们必须关注法律人与民众在系统 “入口处”的互动过程中究竟发生了什么。而面向公众的法律顾问栏目正是法律系统的这样一个 “入口处”。 然而 , 无论是韦伯还是当代的欧洲社会思想家 , 其宏大的社会理论对这些微观层面的互动 行为都没有做出具体的实证分析。这便将我们的讨论引向了美国法律社会学文献中的安赫斯特 学派。这一学术传统的一个根本性观点在于 , 法律的意涵并非仅仅在正式的法律制度中 (例如 法律法规、法院或者执行机构) 得以确立 , 更重要的是通过日常社会生活中的互动行为而被建 构。法律与日常生活的不断接触产生了尤伊克 (Patricia Ewick) 与西尔贝(Susan Silbey ) 所谓的 “平凡的法律性”, 根据这一理论 , 人们在日常生活中对法律存在三种不同的认识 : (1) “面前之 法”, 即将法律视为一个游离于社会生活之外的领域 , 但却信仰它的权威与可预期性 ; (2) “身 边之法”, 即将法律视为一个游戏 , 其规则可以被人们运用乃至创设 , 以服务于他们所追求的利 益和价值 ; (3) “身外之法”, 即在法律的缝隙之间寻找对抗或者逃避它的方式 , 以保持自己的 荣誉感与尊严。⑧ 同时 , 法律人对法律问题的判断、分析和解决也会被他们与民众之间的日常互 动行为所建构。⑨ ·92 · 中国社会科学 2007 年第 2 期 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ Max Weber , M ax Weber on L aw in Economy and S ociet y . Max Rheinstein (ed. ) . Cambridge , MA : Harvard University Press , 1954 , p. 354. 如卢曼所论述的“符码化”(coding) 与“程序化” (programming) 等等 , 参见 Niklas Luhmann , L aw as a S ocial S ystem. New York : Oxford University Press , 2004。 Jürgen Habermas , Theory of Communicati ve A ction (2 vols. ) , T. McCarthy (trans. ) , Boston : Beacon Press , 1984 , 1987. Brian Z. Tamanaha , A General J uris p rudence of L aw and S ociet y . New York : Oxford University Press , 2001. Anthony Giddens , The Consequence of Modernity . Cambridge : Polity Press , 1990. Max Weber , M ax Weber on L aw in Economy and S ociet y , pp . 307 —308. 这些“入口处”是“抽象系统具有脆弱性的地点 , 但同样也是信任可以被维系或者建立的交汇处”, Anthony Giddens , The Consequence of Modernity , p. 88。 Patricia Ewick and Susan Silbey , The Common Place of L aw : S tories f rom Every day L i f e. Chicago : University of Chicago Press , 1998 , pp . 45 —49. 本书的一个中译本已经在国内出版 , 可参见尤伊克、 西尔贝《法律的公共空间》(商务印书馆 , 2005 年) 。 Austin Sarat and William L. F. Felstiner , Di vorce L aw yers and Their Clients : Power and Meaning in the L egal Process. New York : Oxford University Press , 1995
当代中国日常法律工作的意涵变迁(19792003) 语言在法律与社会生活的互动关系中具有重要的符号化权力。①法律话语需要长时间的专业 训练才能习得，因此它也经常被认为很难为一般公众所理解。②安赫斯特学派的作者们关注的恰 恰是法律如何在日常的道德与关系情境中获得社会意涵，尤其是律师和法官在向民众解释法律 与司法过程时应用的语言。例如，梅里(Sally Engle Merry)在她关于新英格兰地区一个基层法 院的经典研究里区分了法律运作过程中的三种主要话语形式：(1)法律话语，即强调权力观念 与法律概念的话语形式；(2)道德话语，即强调家庭与社会关系中的责任和义务的话语形式； (3)治疗话语，即强调个体疾病或性格弱点以及针对这些弱点的帮助和支持的话语形式。③民众 的法律意识正是在这些法律运作的话语形式的交替使用中逐渐形成。 因此，通过对法律系统与日常生活之间微观互动关系的研究，安赫斯特学派为理解法律在 日常社会生活中的各种意涵及其建构过程提供了一系列丰富的分析工具。从表面上看，这一借 鉴了福柯社会理论的批判性研究进路似乎与前文所述的欧洲法律社会学理论迥然不同；然而， 我认为这两个学术传统事实上是互补的：首先，关注法律形式理性化的欧洲理论为理解现代社 会中的法律提供了一个系统与生活世界的宏观二元分析框架，而安赫斯特学派的研究则充分说 明了系统与生活世界之间微观互动过程的复杂性；其次，这两个传统都强调法律与社会生活在 法律系统“入口处”的相遇，以及在法律人与民众的沟通过程中法律意涵的社会建构；最后， 安赫斯特学派的研究显示了韦伯所论述的法律形式理性化对法律在现代社会中意涵的双重后果 法律不仅是处于人们生活之外的抽象规则，而且也必须是一个实质性的与日常社会生活相 互影响的“文化工具箱”，只有这样才能确保法律系统与生活世界之间的沟通。④ 《民主与法制》“法律顾问”栏目的理论重要性恰恰是在这两大传统的契合点上。这一栏目 在25年间的演变不仅见证了中国法律自1979年以来的形式理性化及其与社会生活逐步分离的过 程，而且充分显示了日常法律工作在法律专业人士与普通民众的交流和互动中的意涵变迁。在 这25年里，中国法律的意涵由社会生活的一个有机组成部分逐渐转变为一个具有逻辑和权威性 但却常常缺乏一致性的系统，而这个看上去具有形式理性的法律系统在其运作过程中反而增加 了民众的世俗期望与法律人对法律的专业解释之间的距离，从而使许多实质性问题在法律框架 之内得不到解决。 二、“法律顾问”栏目25年的总体性描述 《民主与法制》创刊于1979年8月，是“文化大革命”之后中国第一个面向公众的政法类杂 志。在前期，编辑部设在上海；1990年代杂志移交中国法学会主办，编辑部也迁至北京。为民 众提供法律咨询、答疑解惑一直是《民主与法制》的一个重要功能，而这一功能主要通过“法 DPierre Bourdieu,Language and Symbolic Power.Cambridge,MA:Harvard University Press,1991 2Elizabeth Mertz,The L anguage of Law School:Learning to Think Like a Lawyer.New York:Oxford University Press,2007;John M.Conley and William M.O'Barr,Just Words:Law,Language,and Power.Chicago:University of Chicago Press,1998. 3 Sally,E.Merry,Getting Justice and Getting Even:Legal Consciousness among Working-Class Americans.Chicago:University of Chicago Press,1990. ④我在这里虽然借用了哈贝马斯的“系统生活世界”的概念和分析框架，但此处的“沟通”并不是哈 贝马斯所谓的对法律问题在公共领域所进行的广泛讨论，而是指在法律系统与生活世界之间的“入口 处”所发生的法律人与民众的互动过程。 ·93· 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 语言在法律与社会生活的互动关系中具有重要的符号化权力。① 法律话语需要长时间的专业 训练才能习得 , 因此它也经常被认为很难为一般公众所理解。② 安赫斯特学派的作者们关注的恰 恰是法律如何在日常的道德与关系情境中获得社会意涵 , 尤其是律师和法官在向民众解释法律 与司法过程时应用的语言。例如 , 梅里 (Sally Engle Merry) 在她关于新英格兰地区一个基层法 院的经典研究里区分了法律运作过程中的三种主要话语形式 : (1) 法律话语 , 即强调权力观念 与法律概念的话语形式 ; (2) 道德话语 , 即强调家庭与社会关系中的责任和义务的话语形式 ; (3) 治疗话语 , 即强调个体疾病或性格弱点以及针对这些弱点的帮助和支持的话语形式。③ 民众 的法律意识正是在这些法律运作的话语形式的交替使用中逐渐形成。 因此 , 通过对法律系统与日常生活之间微观互动关系的研究 , 安赫斯特学派为理解法律在 日常社会生活中的各种意涵及其建构过程提供了一系列丰富的分析工具。从表面上看 , 这一借 鉴了福柯社会理论的批判性研究进路似乎与前文所述的欧洲法律社会学理论迥然不同 ; 然而 , 我认为这两个学术传统事实上是互补的 : 首先 , 关注法律形式理性化的欧洲理论为理解现代社 会中的法律提供了一个系统与生活世界的宏观二元分析框架 , 而安赫斯特学派的研究则充分说 明了系统与生活世界之间微观互动过程的复杂性 ; 其次 , 这两个传统都强调法律与社会生活在 法律系统“入口处”的相遇 , 以及在法律人与民众的沟通过程中法律意涵的社会建构 ; 最后 , 安赫斯特学派的研究显示了韦伯所论述的法律形式理性化对法律在现代社会中意涵的双重后果 ———法律不仅是处于人们生活之外的抽象规则 , 而且也必须是一个实质性的与日常社会生活相 互影响的“文化工具箱”, 只有这样才能确保法律系统与生活世界之间的沟通。④ 《民主与法制》“法律顾问”栏目的理论重要性恰恰是在这两大传统的契合点上。这一栏目 在 25 年间的演变不仅见证了中国法律自 1979 年以来的形式理性化及其与社会生活逐步分离的过 程 , 而且充分显示了日常法律工作在法律专业人士与普通民众的交流和互动中的意涵变迁。在 这 25 年里 , 中国法律的意涵由社会生活的一个有机组成部分逐渐转变为一个具有逻辑和权威性 但却常常缺乏一致性的系统 , 而这个看上去具有形式理性的法律系统在其运作过程中反而增加 了民众的世俗期望与法律人对法律的专业解释之间的距离 , 从而使许多实质性问题在法律框架 之内得不到解决。 二、“法律顾问”栏目 25 年的总体性描述 《民主与法制》创刊于 1979 年 8 月 , 是“文化大革命”之后中国第一个面向公众的政法类杂 志。在前期 , 编辑部设在上海 ; 1990 年代杂志移交中国法学会主办 , 编辑部也迁至北京。为民 众提供法律咨询、答疑解惑一直是《民主与法制》的一个重要功能 , 而这一功能主要通过“法 ·93 · 当代中国日常法律工作的意涵变迁 (1979 —2003) ① ② ③ ④ Pierre Bourdieu , L anguage and S y mbolic Power. Cambridge , MA : Harvard University Press , 1991. Elizabeth Mertz , The L anguage of L aw School : L earning to Think L ike a L aw yer. New York : Oxford University Press , 2007 ; John M. Conley and William M. OπBarr , J ust W ords : L aw , L anguage , and Power. Chicago : University of Chicago Press , 1998. Sally , E. Merry , Getting J ustice and Getting Even : L egal Consciousness among W orking - Class A mericans. Chicago : University of Chicago Press , 1990. 我在这里虽然借用了哈贝马斯的“系统 —生活世界”的概念和分析框架 , 但此处的“沟通”并不是哈 贝马斯所谓的对法律问题在公共领域所进行的广泛讨论 , 而是指在法律系统与生活世界之间的“入口 处”所发生的法律人与民众的互动过程
中国社会科学2007年第2期 律顾问”栏目来实现。“法律顾问”栏目从创刊号至今己经解答了来自全国各地的两千多封读者 来信。对2077封栏目来信的地理位置分布情况的定量分析显示，在杂志编辑部位于上海的前15 年里，这一栏目的大部分读者来信来自上海、江苏和浙江三个省市，但即使是在这15年里，栏 目读者来信的范围也涵盖了中国的绝大部分省份，甚至包括个别来自国外的来信。在编辑部迁 到北京之后，栏目读者来信的地理位置分布则明显变得更为平均，并且己经涵盖了中国除台湾 省之外的全部省份，包括青海、西藏等较为偏远的地区。虽然“法律顾问”栏目在前期面向的 读者群具有一定的区域性，但事实上，在这一时期该栏目的受关注程度远远超出了以后的十几 年。在1979H994年间，《民主与法制》是以月刊形式出版的，每年出版12期，自1995年起则 变成半月刊，每年出版24期。然而，在1979H988年的前10年里，“法律顾问”栏目已经解答 了970封读者来信，占整个25年案件总数的46.7%。在1980年代初期，每期栏目中一般有9一 12个案件，而1980年代后期案件平均数量迅速下降，从1990年起则基本稳定在每期4个案件 左右。案件平均数量的明显下降不仅意味着“法律顾问”栏目前期比后期更受关注，也意味着 该栏目作为一个法律实体的运作逐渐变得制度化。 “法律顾问”栏目在1980年代初期的受关注程度与《民主与法制》在创刊后的迅速流行密 切相关。作为几乎是当时唯一的一个面向全国发行的政法类刊物，《民主与法制》每期的发行量 能达到数百万，虽然“法律顾问”栏目的读者来信大部分来自华东地区，该杂志的读者群实际 上从一开始就遍及全国。例如，一位当时正在西南政法大学读书的法学家告诉我，那时候《民 主与法制》在该校的学生中非常受欢迎，他本人几乎是每期必读；在1980年第4期上，一位当 时正在北大访问的哈佛大学法学院教授向该栏目咨询了几个关于1979年《刑事诉讼法》的问 题；在1980年第5期上，当时正在中国科学院研究生院法学系读书的梁慧星教授给该栏目来信 纠正了一个遗产问题解答中的错误；此外，还有许多法官、检察官、律师和基层干部经常给该 栏目来信咨询一些他们在执法过程中遇到的问题。因此，初期《民主与法制》的“法律顾问” 栏目事实上在全国范围内成为宣传和解释中国法律以及解决社会纠纷的一个权威。 为这一栏目提供法律咨询的法律人基本上分为两类。在1980年代初期，民主与法制杂志社 有自己的法律专业人员解答读者来信，这些人员可能具有律师资格或者至少具有在当时较为良 好的法学教育背景。从1980年代中后期开始，在“法律顾问”栏目中解答读者来信的法律人就 逐渐变成上海和北京的律师事务所里的专职律师，到了今天，杂志社已经拥有一个来自全国各 地知名律师事务所的“法律服务律师团”。总之，在25年间为“法律顾问”栏目解答读者来信 的一直都是代表中国法律业内较高专业水平的法律人。为了叙述的方便，在后文的论述和分析 中我将把这些法律人统称为“栏目律师”。 表1显示了“法律顾问”栏目在25年间的案件类型变化情况。我将这25年划分为5个时间 段：1979H983年、1984H988年、1989H993年、1994998年、19992003年，这5个 时间段恰好是第6H0届全国人大的5个任期。因此，通过表1我们不但可以观察到各种类型的 日常法律工作在法律改革的25年间如何逐渐产生和变化，还可以看到国家的立法活动与日常法 律工作的案件类型比例之间的一些关联。 总体而言，虽然每期栏目解答的案件数量在25年间明显下降（图1），但各种案件类型的百 分比却显示出非常强的稳定性。案件类型最显著的变化基本上都发生在1979H983年与1984一 1988年两个时间段内，也就是法律改革的前10年间。举例而言，在这两个时间段内，刑事案件 在案件总数中的比例由33.45%下降到15.83%，而民事案件的比例由64.54%上升到75.07%。 在民事案件中，亲属继承案件的比例由39.06%下降到19.18%：合同与侵权案件的比例分别由 ·94· 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://ww.cnki.net
© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 律顾问”栏目来实现。“法律顾问”栏目从创刊号至今已经解答了来自全国各地的两千多封读者 来信。对 2077 封栏目来信的地理位置分布情况的定量分析显示 , 在杂志编辑部位于上海的前 15 年里 , 这一栏目的大部分读者来信来自上海、江苏和浙江三个省市 , 但即使是在这 15 年里 , 栏 目读者来信的范围也涵盖了中国的绝大部分省份 , 甚至包括个别来自国外的来信。在编辑部迁 到北京之后 , 栏目读者来信的地理位置分布则明显变得更为平均 , 并且已经涵盖了中国除台湾 省之外的全部省份 , 包括青海、西藏等较为偏远的地区。虽然“法律顾问”栏目在前期面向的 读者群具有一定的区域性 , 但事实上 , 在这一时期该栏目的受关注程度远远超出了以后的十几 年。在 1979 —1994 年间 ,《民主与法制》是以月刊形式出版的 , 每年出版 12 期 , 自 1995 年起则 变成半月刊 , 每年出版 24 期。然而 , 在 1979 —1988 年的前 10 年里 ,“法律顾问”栏目已经解答 了 970 封读者来信 , 占整个 25 年案件总数的 4617 %。在 1980 年代初期 , 每期栏目中一般有 9 — 12 个案件 , 而 1980 年代后期案件平均数量迅速下降 , 从 1990 年起则基本稳定在每期 4 个案件 左右。案件平均数量的明显下降不仅意味着“法律顾问”栏目前期比后期更受关注 , 也意味着 该栏目作为一个法律实体的运作逐渐变得制度化。 “法律顾问”栏目在 1980 年代初期的受关注程度与《民主与法制》在创刊后的迅速流行密 切相关。作为几乎是当时唯一的一个面向全国发行的政法类刊物 ,《民主与法制》每期的发行量 能达到数百万 , 虽然“法律顾问”栏目的读者来信大部分来自华东地区 , 该杂志的读者群实际 上从一开始就遍及全国。例如 , 一位当时正在西南政法大学读书的法学家告诉我 , 那时候《民 主与法制》在该校的学生中非常受欢迎 , 他本人几乎是每期必读 ; 在 1980 年第 4 期上 , 一位当 时正在北大访问的哈佛大学法学院教授向该栏目咨询了几个关于 1979 年《刑事诉讼法》的问 题 ; 在 1980 年第 5 期上 , 当时正在中国科学院研究生院法学系读书的梁慧星教授给该栏目来信 纠正了一个遗产问题解答中的错误 ; 此外 , 还有许多法官、检察官、律师和基层干部经常给该 栏目来信咨询一些他们在执法过程中遇到的问题。因此 , 初期《民主与法制》的“法律顾问” 栏目事实上在全国范围内成为宣传和解释中国法律以及解决社会纠纷的一个权威。 为这一栏目提供法律咨询的法律人基本上分为两类。在 1980 年代初期 , 民主与法制杂志社 有自己的法律专业人员解答读者来信 , 这些人员可能具有律师资格或者至少具有在当时较为良 好的法学教育背景。从 1980 年代中后期开始 , 在“法律顾问”栏目中解答读者来信的法律人就 逐渐变成上海和北京的律师事务所里的专职律师 , 到了今天 , 杂志社已经拥有一个来自全国各 地知名律师事务所的“法律服务律师团”。总之 , 在 25 年间为“法律顾问”栏目解答读者来信 的一直都是代表中国法律业内较高专业水平的法律人。为了叙述的方便 , 在后文的论述和分析 中我将把这些法律人统称为“栏目律师”。 表 1 显示了“法律顾问”栏目在 25 年间的案件类型变化情况。我将这 25 年划分为 5 个时间 段 : 1979 —1983 年、1984 —1988 年、1989 —1993 年、1994 —1998 年、1999 —2003 年 , 这 5 个 时间段恰好是第 6 —10 届全国人大的 5 个任期。因此 , 通过表 1 我们不但可以观察到各种类型的 日常法律工作在法律改革的 25 年间如何逐渐产生和变化 , 还可以看到国家的立法活动与日常法 律工作的案件类型比例之间的一些关联。 总体而言 , 虽然每期栏目解答的案件数量在 25 年间明显下降 (图 1) , 但各种案件类型的百 分比却显示出非常强的稳定性。案件类型最显著的变化基本上都发生在 1979 —1983 年与 1984 — 1988 年两个时间段内 , 也就是法律改革的前 10 年间。举例而言 , 在这两个时间段内 , 刑事案件 在案件总数中的比例由 33145 %下降到 15183 % , 而民事案件的比例由 64154 %上升到 75107 %。 在民事案件中 , 亲属继承案件的比例由 39106 %下降到 19118 % ; 合同与侵权案件的比例分别由 ·94 · 中国社会科学 2007 年第 2 期
当代中国日常法律工作的意涵变迁(19792003) 1.81%上升到15.11%和由3.25%上升到9.11%：劳动人事案件的比例由1.99%上升到 5.52%；同时，行政案件的比例也由0.36%上升到8.63%。这些变化意味着，中国的法律系统 经历了一次案件类型上的迅速分化，结果是曾经作为两个最主要案件类型的刑事案件与亲属继 承案件的比例明显下降，而与合同法、劳动法以及行政法等领域相关的案件逐渐出现并成为重 要的案件类型。 表1 《法律顾问》栏目的案件类型分布百分比(1979一2003) 案件类型 1979H983 1984H988 1989H993 19941998 19992003 1979-2003 公共安全 3.62 2.16 1.53 3.78 3.79 3.13 人身伤害 7.41 3.60 2.29 1.26 1.79 3.61 财产经济犯罪 4.70 3.60 2.29 605 3.79 4.24 刑事程序 17.72 6.47 4.20 11.08 6.70 10.11 刑事案件总计 33.45 15.83 10.31 2217 16.07 21.09 合同 1.81 15.11 11.45 4.03 10.04 7.90 借贷债务 2.17 3.60 4.96 806 7.37 5.06 侵权损害赔偿 3.25 9.11 7.63 856 11.83 7.85 亲属继承 39.06 19.18 19.47 1864 17.19 23.98 土地房产相邻 7.41 6.71 7.63 7.05 6.47 7.03 消费者权益 0 0.72 0.76 3.02 2.46 1.35 企业法 0.18 2.88 2.67 1.76 2.46 1.83 税务 0 0.96 0.38 0.25 0.22 0.34 金融银行储蓄 0.54 1.20 1.53 202 1.34 1.25 知识产权 0.18 2.88 1.91 227 1.56 1.64 劳动人事 1.99 5.52 7.25 7.05 6.25 5.25 保险 0 0.72 0.76 0.76 0.67 0.53 环境法 0.54 0.96 0 1.01 0.22 0.58 民事程序 6.87 2.64 13.36 655 8.48 7.13 其它民事 0.54 2.88 1.91 0.25 2.01 1.43 民事案件总计 6454 75.07 81.67 71.28 78.57 73.15 宪法 0.36 0.24 0.38 0.25 0 0.24 行政法 0.36 8.63 6.87 5.79 5.13 4.91 行政案件总计 0.72 8.87 7.25 604 5.13 5.15 律师代理 0.54 0.24 0.38 0.50 0.22 0.39 司法制度 0.72 0 0.38 0 0 0.24 律师司法总计 1.26 0.24 0.76 0.50 0.22 0.63 案件总数 (553) (417) (262) (397) (448) (2077) 与此形成鲜明对比的是，从第二个时间段(1984H988)到最后一个时间段(19992003) 的20年间，大多数案件类型的百分比都保持了稳定的状态。例如，亲属继承案件的比例一直保 持在18%H9%左右；土地房产相邻案件的比例则几乎一直是7%；劳动人事案件的比例保持在 5%7%左右；侵权案件的比例基本上保持在8%一1%：而以著作权纠纷为主的知识产权类案 件的比例也稳定在2%左右。虽然这一现象很可能与“法律顾问”栏目从1980年代后期开始的 制度化过程以及栏目编辑对案件的选择密切相关，但考虑到该栏目的所有案件都是基于全国各 地的读者来信，因此它也部分地显示了中国社会对于各种纠纷基本类型的法律需求在这20年间 并没有发生根本性的转变。 ·95 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 1181 %上升到 15111 %和由 3125 %上升到 9111 % ; 劳动人事案件的比例由 1199 %上升到 5152 % ; 同时 , 行政案件的比例也由 0136 %上升到 8163 %。这些变化意味着 , 中国的法律系统 经历了一次案件类型上的迅速分化 , 结果是曾经作为两个最主要案件类型的刑事案件与亲属继 承案件的比例明显下降 , 而与合同法、劳动法以及行政法等领域相关的案件逐渐出现并成为重 要的案件类型。 表 1 《法律顾问》栏目的案件类型分布百分比 ( 1979 —2003) 案件类型 1979 —1983 1984 —1988 1989 —1993 1994 —1998 1999 —2003 1979 —2003 公共安全 3162 2116 1153 3178 3179 3113 人身伤害 7141 3160 2129 1126 1179 3161 财产经济犯罪 4170 3160 2129 6105 3179 4124 刑事程序 17172 6147 4120 11108 6170 10111 刑事案件总计 33145 15183 10131 22117 16107 21109 合同 1181 15111 11145 4103 10104 7190 借贷债务 2117 3160 4196 8106 7137 5106 侵权损害赔偿 3125 9111 7163 8156 11183 7185 亲属继承 39106 19118 19147 18164 17119 23198 土地房产相邻 7141 6171 7163 7105 6147 7103 消费者权益 0 0172 0176 3102 2146 1135 企业法 0118 2188 2167 1176 2146 1183 税务 0 0196 0138 0125 0122 0134 金融银行储蓄 0154 1120 1153 2102 1134 1125 知识产权 0118 2188 1191 2127 1156 1164 劳动人事 1199 5152 7125 7105 6125 5125 保险 0 0172 0176 0176 0167 0153 环境法 0154 0196 0 1101 0122 0158 民事程序 6187 2164 13136 6155 8148 7113 其它民事 0154 2188 1191 0125 2101 1143 民事案件总计 64154 75107 81167 71128 78157 73115 宪法 0136 0124 0138 0125 0 0124 行政法 0136 8163 6187 5179 5113 4191 行政案件总计 0172 8187 7125 6104 5113 5115 律师代理 0154 0124 0138 0150 0122 0139 司法制度 0172 0 0138 0 0 0124 律师司法总计 1126 0124 0176 0150 0122 0163 案件总数 (553) (417) (262) (397) (448) (2077) 与此形成鲜明对比的是 , 从第二个时间段 (1984 —1988) 到最后一个时间段 (1999 —2003) 的 20 年间 , 大多数案件类型的百分比都保持了稳定的状态。例如 , 亲属继承案件的比例一直保 持在 18 % —19 %左右 ; 土地房产相邻案件的比例则几乎一直是 7 % ; 劳动人事案件的比例保持在 5 % —7 %左右 ; 侵权案件的比例基本上保持在 8 % —11 % ; 而以著作权纠纷为主的知识产权类案 件的比例也稳定在 2 %左右。虽然这一现象很可能与“法律顾问”栏目从 1980 年代后期开始的 制度化过程以及栏目编辑对案件的选择密切相关 , 但考虑到该栏目的所有案件都是基于全国各 地的读者来信 , 因此它也部分地显示了中国社会对于各种纠纷基本类型的法律需求在这 20 年间 并没有发生根本性的转变。 ·95 · 当代中国日常法律工作的意涵变迁 (1979 —2003)
中国社会科学2007年第2期 当然，并非每种案件类型都显示出这样的稳定性，例如借贷案件和消费者权益案件的比例 在1994一2003年间比1993年之前就有显著增长。这一现象不但与1995年《担保法》与1993年 《消费者权益保护法》的颁布实施有关，而且也反映出中国市场经济改革迅速推进，普通民众生 活中的经济活动（例如借款、消费等等）较从前变得更为频繁。除了这两种案件类型之外，财 产经济犯罪的比例也在1994H998年间明显上升，其中许多案件都与贪污受贿等职务犯罪有 关，这也体现出政府官员的腐败问题在1990年代中后期已经成为一个重要的社会问题。此外， 刑事程序方面的案件比例在这一时期也明显增高，这很可能与1996年《刑事诉讼法》和1997年 《刑法》的修改密切相关。 1.8 1.6 1.4 1.2 0.8 0.6 0.4 0.2 1979198019811982198319841985198819871988198919901991199219931994199519961997199819992000200120022003 年份 图1《民主与法制》“法律顾问”栏目每年每个案件所引用法律法规的平均数量(19792003) 快速而剧烈的法律改革没有在很大程度上改变“法律顾问”栏目案件基本类型的分布，却 显著地改变了栏日律师解答读者来信的方式。图1显示了每年的栏目案件中引用法律法规的平 均数量。很明显，从19792003年，律师们在解答这些案件的时候引用了越来越多的国家正式 法律。在总共2077个案件中，有384个案件根本没有引用任何法律法规，1138个案件引用了1 条法律法规，443个案件引用了2条，91个案件引用了3条，21个案件引用了4条，没有任何 案件引用了5条或5条以上的法律法规。这25年来的法律法规平均引用数量是每个案件1.15 条。值得注意的是，在1979H985年间，每年每个案件的法律法规平均引用数量都在1条以下， 数值最低的1983年只有0.78条；而在1993年之后，每年每个案件的法律法规平均引用数量都 在1.30条以上，数值最高的2002年达到1.63条。可以看到，中国法律改革25年来的立法活动 的确给法律人的工作提供了越来越多的法律依据，而他们也的确在运用这些法律法规来解答民 众的问题。 然而，被栏目律师们引用的法律法规的范围十分有限。在25年的2077个案件里，总共只有 419部法律、行政法规、部委规章、地方性法规、司法解释、党的文件和其它法规文件在“法律 ·96· 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 当然 , 并非每种案件类型都显示出这样的稳定性 , 例如借贷案件和消费者权益案件的比例 在 1994 —2003 年间比 1993 年之前就有显著增长。这一现象不但与 1995 年《担保法》与 1993 年 《消费者权益保护法》的颁布实施有关 , 而且也反映出中国市场经济改革迅速推进 , 普通民众生 活中的经济活动 (例如借款、消费等等) 较从前变得更为频繁。除了这两种案件类型之外 , 财 产经济犯罪的比例也在 1994 —1998 年间明显上升 , 其中许多案件都与贪污受贿等职务犯罪有 关 , 这也体现出政府官员的腐败问题在 1990 年代中后期已经成为一个重要的社会问题。此外 , 刑事程序方面的案件比例在这一时期也明显增高 , 这很可能与 1996 年《刑事诉讼法》和 1997 年 《刑法》的修改密切相关。 图 1 《民主与法制》“法律顾问”栏目每年每个案件所引用法律法规的平均数量 (1979 —2003) 快速而剧烈的法律改革没有在很大程度上改变“法律顾问”栏目案件基本类型的分布 , 却 显著地改变了栏目律师解答读者来信的方式。图 1 显示了每年的栏目案件中引用法律法规的平 均数量。很明显 , 从 1979 —2003 年 , 律师们在解答这些案件的时候引用了越来越多的国家正式 法律。在总共 2077 个案件中 , 有 384 个案件根本没有引用任何法律法规 , 1138 个案件引用了 1 条法律法规 , 443 个案件引用了 2 条 , 91 个案件引用了 3 条 , 21 个案件引用了 4 条 , 没有任何 案件引用了 5 条或 5 条以上的法律法规。这 25 年来的法律法规平均引用数量是每个案件 1115 条。值得注意的是 , 在 1979 —1985 年间 , 每年每个案件的法律法规平均引用数量都在 1 条以下 , 数值最低的 1983 年只有 0178 条 ; 而在 1993 年之后 , 每年每个案件的法律法规平均引用数量都 在 1130 条以上 , 数值最高的 2002 年达到 1163 条。可以看到 , 中国法律改革 25 年来的立法活动 的确给法律人的工作提供了越来越多的法律依据 , 而他们也的确在运用这些法律法规来解答民 众的问题。 然而 , 被栏目律师们引用的法律法规的范围十分有限。在 25 年的 2077 个案件里 , 总共只有 419 部法律、行政法规、部委规章、地方性法规、司法解释、党的文件和其它法规文件在“法律 ·96 · 中国社会科学 2007 年第 2 期
当代中国日常法律工作的意涵变迁(19792003) 顾问”栏目中被引用。在这25年间引用10次以上的法律法规只有26部，①而这26部法律法规 一共被引用1748次，占全部引用次数(2381次)的73.41%。引用最多的前10部法律法规一共 被引用1448次，占总引用次数的60.81%；也就是说，在这25年里超过60%以上需要引用法律 法规的情况下，栏目律师在解答读者的问题时仅仅引用了10部法规。这一法律法规引用上的高 度集中性与上文所述的较低的平均数量说明，在面向普通民众的日常法律工作中，并不需要借 助大量的国家正式法律，这无疑是值得引起注意的一个事实。 引用次数最多的法律是《婚姻法》，这部从1979年法律改革的最初时刻就存在的法律在25 年间一共被引用312次。如果考虑到法律法规的颁布日期，那么《民法通则》（年平均引用 13.88次)与《合同法》（年平均引用14.25次）的年平均引用次数都高于《婚姻法》（年平均引 用12.48次)。此外，《刑法》《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的引用次数也很高。与中国的 《宪法》在实践中应用很少的普遍观念相反，在“法律顾问”栏目的前25年历史里，《宪法》在 法律法规引用次数的“排行榜”上排名第六。尤其是在这一栏目的最初几年里，由于国家正式 法律的数量还不多，《宪法》就成为栏目律师工作中一部至关重要的法律。即使在后来法律法规 数量激增的情况下，《宪法》在面向一般公众的法律咨询里依然扮演了十分重要的角色。当然， 对《宪法》的频繁引用也体现了“法律顾问”栏目在国家法制宣传方面的功能。 这些总体性的趋势与中国法律自1979年以来的理性化过程密切相关，并且显示出法律理性 化与社会理性化之间的分离和潜在冲突；也就是说，在法律系统呈现出理性化的种种特征的同 时，法律人面对的社会问题却很可能并没有发生实质性的改变，因此法律法规的引用频率虽然 明显增高，但其引用范围却相当有限，而且来自社会的各种案件类型比例也显示出极强的稳定 性。然而，仅仅通过这些定量的描述并不能考察栏目案件的具体内容在25年间是否发生了本质 变化。为了进一步探索法律系统从日常社会生活中分离和断裂的程度和状况，在下文里我将分 析栏目律师给读者提供的法律意见在三个主要案件类型领域中的变化情况，即代表了家庭生活 的亲属继承案件、代表了经济生活的借贷案件和代表了工作生活的劳动人事案件。由于文章篇 幅的限制，在每个案件类型中我只选取一两个最为频繁出现的法律问题进行讨论。 三、法律咨询的意涵变迁：以三种案件类型为例 (一)亲属继承案件 亲属继承案件体现了中国普通民众在家庭生活中遇到的纠纷和问题。在25年里，这类案件 的数量几乎占了全部案件总数的1/4(498个)。而在栏目的最初5年里，亲属继承案件的比例更 是达到了39.06%。家庭问题在栏目早期频繁出现的一个原因是当时中国民法的各个领域还没有 ①这26部法律法规按引用频率由高到低分别是《婚姻法》(312次)、《刑法》(275次)、《民法通则》 (236次)、《民事诉讼法》(175次)、《刑事诉讼法》(132次)、《宪法》(75次)、《继承法》(71次)、 《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》(58次)、《合同法》(57次)、《治安管理处罚条例》(57次)、 《经济合同法》(48次)、《劳动法》(37次)、《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》(30次)、《担保 法》(27次)、《律师暂行条例》(18次)、《行政诉讼法》(17次)、《道路交通事故处理办法》(15次)、 《国家赔偿法》(15次)、《关于贯彻执行继承法有关问题的意见》(14次)、《消费者权益保护法》(13 次)、《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》(12次)、《著作权法》 (12次)、《人民法院组织法》(11次)、《土地管理法》(11次)、《城市私有房屋管理条例》(10次)、 《人民法院诉讼收费办法》(10次)。 ·97· 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://ww.cnki.net
© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 顾问”栏目中被引用。在这 25 年间引用 10 次以上的法律法规只有 26 部 , ① 而这 26 部法律法规 一共被引用 1748 次 , 占全部引用次数 (2381 次) 的 73141 %。引用最多的前 10 部法律法规一共 被引用 1448 次 , 占总引用次数的 60181 % ; 也就是说 , 在这 25 年里超过 60 %以上需要引用法律 法规的情况下 , 栏目律师在解答读者的问题时仅仅引用了 10 部法规。这一法律法规引用上的高 度集中性与上文所述的较低的平均数量说明 , 在面向普通民众的日常法律工作中 , 并不需要借 助大量的国家正式法律 , 这无疑是值得引起注意的一个事实。 引用次数最多的法律是《婚姻法》, 这部从 1979 年法律改革的最初时刻就存在的法律在 25 年间一共被引用 312 次。如果考虑到法律法规的颁布日期 , 那么《民法通则》 (年平均引用 13188 次) 与《合同法》(年平均引用 14125 次) 的年平均引用次数都高于《婚姻法》 (年平均引 用 12148 次) 。此外 , 《刑法》《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的引用次数也很高。与中国的 《宪法》在实践中应用很少的普遍观念相反 , 在“法律顾问”栏目的前 25 年历史里 , 《宪法》在 法律法规引用次数的“排行榜”上排名第六。尤其是在这一栏目的最初几年里 , 由于国家正式 法律的数量还不多 ,《宪法》就成为栏目律师工作中一部至关重要的法律。即使在后来法律法规 数量激增的情况下 ,《宪法》在面向一般公众的法律咨询里依然扮演了十分重要的角色。当然 , 对《宪法》的频繁引用也体现了“法律顾问”栏目在国家法制宣传方面的功能。 这些总体性的趋势与中国法律自 1979 年以来的理性化过程密切相关 , 并且显示出法律理性 化与社会理性化之间的分离和潜在冲突 ; 也就是说 , 在法律系统呈现出理性化的种种特征的同 时 , 法律人面对的社会问题却很可能并没有发生实质性的改变 , 因此法律法规的引用频率虽然 明显增高 , 但其引用范围却相当有限 , 而且来自社会的各种案件类型比例也显示出极强的稳定 性。然而 , 仅仅通过这些定量的描述并不能考察栏目案件的具体内容在 25 年间是否发生了本质 变化。为了进一步探索法律系统从日常社会生活中分离和断裂的程度和状况 , 在下文里我将分 析栏目律师给读者提供的法律意见在三个主要案件类型领域中的变化情况 , 即代表了家庭生活 的亲属继承案件、代表了经济生活的借贷案件和代表了工作生活的劳动人事案件。由于文章篇 幅的限制 , 在每个案件类型中我只选取一两个最为频繁出现的法律问题进行讨论。 三、法律咨询的意涵变迁 : 以三种案件类型为例 (一) 亲属继承案件 亲属继承案件体现了中国普通民众在家庭生活中遇到的纠纷和问题。在 25 年里 , 这类案件 的数量几乎占了全部案件总数的 1/ 4 (498 个) 。而在栏目的最初 5 年里 , 亲属继承案件的比例更 是达到了 39106 %。家庭问题在栏目早期频繁出现的一个原因是当时中国民法的各个领域还没有 ·97 · 当代中国日常法律工作的意涵变迁 (1979 —2003) ① 这 26 部法律法规按引用频率由高到低分别是《婚姻法》 (312 次) 、《刑法》 (275 次) 、《民法通则》 (236 次) 、《民事诉讼法》(175 次) 、《刑事诉讼法》 (132 次) 、《宪法》 (75 次) 、《继承法》 (71 次) 、 《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》(58 次) 、《合同法》(57 次) 、《治安管理处罚条例》(57 次) 、 《经济合同法》(48 次) 、《劳动法》 (37 次) 、《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》 (30 次) 、《担保 法》(27 次) 、《律师暂行条例》(18 次) 、《行政诉讼法》 (17 次) 、《道路交通事故处理办法》 (15 次) 、 《国家赔偿法》(15 次) 、《关于贯彻执行继承法有关问题的意见》 (14 次) 、《消费者权益保护法》 (13 次) 、《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》 (12 次) 、《著作权法》 (12 次) 、《人民法院组织法》 (11 次) 、《土地管理法》 (11 次) 、《城市私有房屋管理条例》 (10 次) 、 《人民法院诉讼收费办法》(10 次)
中国社会科学2007年第2期 得到充分发展，《婚姻法》几乎是唯一重要的民事法律。从1980年代中期开始，亲属继承案件 的比例逐渐稳定在18%H9%(表1)，依然是所有案件类型中最高的。为了探究国家正式法律 的出现和改变对律师日常法律工作的效果，在这一节里，将集中讨论两个在栏目中频繁出现的 亲属继承问题，即丧偶儿媳的继承权问题和同居与事实婚姻问题。 丧偶儿媳的继承权问题在中国婚姻法的实践中是一个十分微妙的问题。在传统观念的影响 下，一旦儿子死亡而儿媳再婚，许多家庭都倾向于否认儿媳对公婆财产的继承权。例如，在 《民主与法制》1982年第3期，一位江苏南通市的读者来信询问婆婆去世后她和大伯之间的继承 纠纷问题(#19820302)。①这位读者作为丧偶儿媳虽然己经再婚20余年，但她一直和大伯一起 坚持赡养前夫的父母，并共同料理了他们的丧葬事宜。然而，大伯却声称她再婚之后没有继承 老人遗产的权利。针对这一问题，栏目律师答复如下： 你虽是丧偶儿媳，且又招夫再婚，但在前夫死后，你一直和大伯一道，对公婆尽了生 养死葬的义务。因此，你有继承公婆遗产的权利。大伯认为你己再婚，无权继承公婆的遗 产，是没有根据的。至于你和大伯各自继承多少，应互相协商解决。根据中国的司法实践， 考虑到大伯与你公婆长期处在一栋房屋里，对你公婆生前所尽的照料扶持的义务比较多， 加上大伯家居住条件相对困难一些，所以，你应当发扬互助、谦让的精神，在继承份额上 给大伯以适当照顾。如果大伯仍然固执己见，你可以向当地法院起诉，法院会依法保护你 的正当权益。(#19820302) 在栏目律师做出这一回复的时候，除《婚姻法》中的几个相关条款之外，中国还没有任何 关于继承问题的正式法律。因此，在咨询意见中栏目律师也没有引用任何法律法规，而是强调 “中国的司法实践”和“互助、谦让的精神”在解决纠纷中的作用。类似的“道德话语”在该栏 目的早期频繁出现。此外，栏目律师还建议这位读者首先协商解决纠纷并给予大伯一定的照顾， 而向法院起诉仅仅被作为最后的纠纷解决方式。这一回复至少意味着以下两点：第一，在缺乏 国家正式法律的情况下，法律人在处理法律问题时往往会诉诸道德规范和社会习惯；第二，当 时的法律人倾向于首先在家庭和社区里通过调解解决纠纷，而不是直接到法院提起诉讼。这两 个倾向在1980年代初期的栏目案件中随处可见。 1985年4月，全国人大颁布了中国第一部《继承法》。这一国家正式法律迅速改变了栏目律 师处理包括丧偶儿媳继承权问题在内的继承案件的方式。在1986年第3期的“法律顾问”栏目 上，一个与以上案件非常相似的题为“改嫁后的媳妇能否继承公婆的遗产？”的案件再次出现 (#19860304)。在这个案件中，作为丧偶儿媳的王某在其公婆的劝说下再婚，但仍像过去一样 赡养公婆，并在公婆去世后与张叔（王某公公的弟弟）一起为其料理了后事，但张叔认为，王 某改嫁后就不能再继承张家的财产。对于这个与上一案件十分类似的案件，栏目律师在回复中 却采用了一种完全不同的解答方式： 中国继承法第十二条明文规定：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要 赡养义务的，作为第一顺序继承人。”由此可见：一是丧偶儿媳或丧偶女婿必须对公婆或岳 父母尽了主要赡养义务的才能继承公婆或岳父母的遗产，未尽到主要赡养义务的就不能继 承；二是尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿是作为第一顺序继承人，而不是第二顺 序继承人；三是丧偶儿媳或丧偶女婿只要对公、婆或岳父母尽了主要赡养义务的，不受是 ①本文引用的栏目案例都采取“#19820302”这种形式，其中前六位数字是该案例所在刊物的年份和期 数，后两位数字是该期刊物中案例的编号。 ·98· 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://ww.cnki.net
© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 得到充分发展 ,《婚姻法》几乎是唯一重要的民事法律。从 1980 年代中期开始 , 亲属继承案件 的比例逐渐稳定在 18 % —19 % (表 1) , 依然是所有案件类型中最高的。为了探究国家正式法律 的出现和改变对律师日常法律工作的效果 , 在这一节里 , 将集中讨论两个在栏目中频繁出现的 亲属继承问题 , 即丧偶儿媳的继承权问题和同居与事实婚姻问题。 丧偶儿媳的继承权问题在中国婚姻法的实践中是一个十分微妙的问题。在传统观念的影响 下 , 一旦儿子死亡而儿媳再婚 , 许多家庭都倾向于否认儿媳对公婆财产的继承权。例如 , 在 《民主与法制》1982 年第 3 期 , 一位江苏南通市的读者来信询问婆婆去世后她和大伯之间的继承 纠纷问题 ( # 19820302) 。① 这位读者作为丧偶儿媳虽然已经再婚 20 余年 , 但她一直和大伯一起 坚持赡养前夫的父母 , 并共同料理了他们的丧葬事宜。然而 , 大伯却声称她再婚之后没有继承 老人遗产的权利。针对这一问题 , 栏目律师答复如下 : 你虽是丧偶儿媳 , 且又招夫再婚 , 但在前夫死后 , 你一直和大伯一道 , 对公婆尽了生 养死葬的义务。因此 , 你有继承公婆遗产的权利。大伯认为你已再婚 , 无权继承公婆的遗 产 , 是没有根据的。至于你和大伯各自继承多少 , 应互相协商解决。根据中国的司法实践 , 考虑到大伯与你公婆长期处在一栋房屋里 , 对你公婆生前所尽的照料扶持的义务比较多 , 加上大伯家居住条件相对困难一些 , 所以 , 你应当发扬互助、谦让的精神 , 在继承份额上 给大伯以适当照顾。如果大伯仍然固执己见 , 你可以向当地法院起诉 , 法院会依法保护你 的正当权益。( # 19820302) 在栏目律师做出这一回复的时候 , 除《婚姻法》中的几个相关条款之外 , 中国还没有任何 关于继承问题的正式法律。因此 , 在咨询意见中栏目律师也没有引用任何法律法规 , 而是强调 “中国的司法实践”和“互助、谦让的精神”在解决纠纷中的作用。类似的“道德话语”在该栏 目的早期频繁出现。此外 , 栏目律师还建议这位读者首先协商解决纠纷并给予大伯一定的照顾 , 而向法院起诉仅仅被作为最后的纠纷解决方式。这一回复至少意味着以下两点 : 第一 , 在缺乏 国家正式法律的情况下 , 法律人在处理法律问题时往往会诉诸道德规范和社会习惯 ; 第二 , 当 时的法律人倾向于首先在家庭和社区里通过调解解决纠纷 , 而不是直接到法院提起诉讼。这两 个倾向在 1980 年代初期的栏目案件中随处可见。 1985 年 4 月 , 全国人大颁布了中国第一部《继承法》。这一国家正式法律迅速改变了栏目律 师处理包括丧偶儿媳继承权问题在内的继承案件的方式。在 1986 年第 3 期的“法律顾问”栏目 上 , 一个与以上案件非常相似的题为“改嫁后的媳妇能否继承公婆的遗产 ?”的案件再次出现 ( # 19860304) 。在这个案件中 , 作为丧偶儿媳的王某在其公婆的劝说下再婚 , 但仍像过去一样 赡养公婆 , 并在公婆去世后与张叔 (王某公公的弟弟) 一起为其料理了后事 , 但张叔认为 , 王 某改嫁后就不能再继承张家的财产。对于这个与上一案件十分类似的案件 , 栏目律师在回复中 却采用了一种完全不同的解答方式 : 中国继承法第十二条明文规定 :“丧偶儿媳对公、婆 , 丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要 赡养义务的 , 作为第一顺序继承人。”由此可见 : 一是丧偶儿媳或丧偶女婿必须对公婆或岳 父母尽了主要赡养义务的才能继承公婆或岳父母的遗产 , 未尽到主要赡养义务的就不能继 承 ; 二是尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿是作为第一顺序继承人 , 而不是第二顺 序继承人 ; 三是丧偶儿媳或丧偶女婿只要对公、婆或岳父母尽了主要赡养义务的 , 不受是 ·98 · 中国社会科学 2007 年第 2 期 ① 本文引用的栏目案例都采取“# 19820302”这种形式 , 其中前六位数字是该案例所在刊物的年份和期 数 , 后两位数字是该期刊物中案例的编号
当代中国日常法律工作的意涵变迁(19792003) 否再婚的限制。 从来信所述，王某自与张某结婚后一直与公婆和睦相处，在张死后，就是再婚后也仍 一如既往的赡养公婆，对公婆尽到了生养死葬的主要义务，应作为第一顺序继承人。张叔 是王某公公的同胞兄弟，属第二顺序继承人。根据中国继承法第十条第四款关于“继承开 始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承”的规定，该遗产应由王某继承， 但鉴于张叔尽过一些义务，可适当分给一些遗产。（#19860304) 可以看出，《继承法》颁布后，栏目律师解答继承问题的方式有了显著的改变。在这份咨询 意见的第一段里，《继承法》的条文被引用并详细加以解释；在第二段里，该条文被应用于这一 具体案件并得出结论。同时，整篇回复中没有出现任何“司法实践”或者“精神”之类的字样。 这一案例充分显示了国家正式法律在改变律师工作方式上的强大力量它不仅为律师的法律 推理提供了一个清晰而有逻辑性的分析框架，而且可以有效地将那些法律之外的因素从推理过 程中排除掉。从这个意义上讲，这份法律咨询意见己经具备了韦伯意义上形式理性法的基本轮 廓。对比一下这两个仅时隔4年的非常相似的案件中迥然不同的处理方式，国家正式法律的效 果就尤为明显。 然而，国家正式法律对日常法律工作并不总是起到清晰化的效果，亲属继承案件中另一个 频繁出现的问题同居与事实婚姻问题就是一个很好的例子。根据1980年《婚姻法》第 5条的规定，中国公民的法定结婚年龄为男22岁、女20岁，并且鼓励晚婚晚育。然而，在实践 中许多男女（包括一些未达到法定婚龄的男女）都未经结婚登记而仅仅根据当地习俗举办婚礼 而形成事实上的夫妻关系这便是所谓的“事实婚姻”问题。1950年和1980年的两部《婚烟 法》虽然都把结婚登记作为结婚的必要条件，却没有提供任何关于如何处理事实婚姻问题的具 体规定，于是在实践中如何界定事实婚烟就成了一个有些棘手的问题。在《民主与法制》1980 年第1期上，栏目律师认为，“没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众 也认为是夫妻关系的就是事实婚姻'”(#19800107)。然而，并非所有的同居关系都被定义为 事实婚姻。在1980年代初期，“非法同居”的概念在司法实践中还未确立，因此“法律顾问” 栏目中所有关于这一问题的案件都被解释成事实婚姻问题。从1980年代中期开始，同居逐渐变 成一个突出的社会问题，相应地，律师们开始试图区分非法同居与事实婚姻这两个十分相似的 概念。例如，在1986年2月的一个案例中，栏目律师认为，未经结婚登记的青年男女即行同居 已经成为“一个值得引起重视的问题”，“在当前某些地区还带有代表性”，这种同居关系“法律 上不认为他们是合法的婚姻关系，当然也得不到法律的保护”(#19860206)。值得注意的是， 这一回复将所有未经结婚登记的同居关系都定义为非法关系，这和上一个案例中对事实婚姻的 定义有矛盾之处。 这一法律实践中非法同居与事实婚姻的混淆在1980年代后期引起司法机关的关注。1989年 最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第2 条将二者的区别定义如下：“1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之后，未办结婚登记手续 即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉‘离婚'，如同居时双 方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如同居时一方或双方不符合结婚的法定条 件，应认定为非法同居关系。”从法律条文上看，这一司法解释似乎解决了事实婚姻与非法同居 的概念问题，但在实践中问题依然普遍存在。 整个1990年代，关于同居与事实婚姻的案件在“法律顾问”栏目中频繁出现，而栏目律师 们也一直都在界定这两个概念的问题上摇摆不定。例如，在1996年第5期的案件中，栏目律师 ·99· 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://ww.cnki.net
© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 否再婚的限制。 从来信所述 , 王某自与张某结婚后一直与公婆和睦相处 , 在张死后 , 就是再婚后也仍 一如既往的赡养公婆 , 对公婆尽到了生养死葬的主要义务 , 应作为第一顺序继承人。张叔 是王某公公的同胞兄弟 , 属第二顺序继承人。根据中国继承法第十条第四款关于“继承开 始后 , 由第一顺序继承人继承 , 第二顺序继承人不继承”的规定 , 该遗产应由王某继承 , 但鉴于张叔尽过一些义务 , 可适当分给一些遗产。( # 19860304) 可以看出 ,《继承法》颁布后 , 栏目律师解答继承问题的方式有了显著的改变。在这份咨询 意见的第一段里 ,《继承法》的条文被引用并详细加以解释 ; 在第二段里 , 该条文被应用于这一 具体案件并得出结论。同时 , 整篇回复中没有出现任何“司法实践”或者“精神”之类的字样。 这一案例充分显示了国家正式法律在改变律师工作方式上的强大力量 ———它不仅为律师的法律 推理提供了一个清晰而有逻辑性的分析框架 , 而且可以有效地将那些法律之外的因素从推理过 程中排除掉。从这个意义上讲 , 这份法律咨询意见已经具备了韦伯意义上形式理性法的基本轮 廓。对比一下这两个仅时隔 4 年的非常相似的案件中迥然不同的处理方式 , 国家正式法律的效 果就尤为明显。 然而 , 国家正式法律对日常法律工作并不总是起到清晰化的效果 , 亲属继承案件中另一个 频繁出现的问题 ———同居与事实婚姻问题 ———就是一个很好的例子。根据 1980 年《婚姻法》第 5 条的规定 , 中国公民的法定结婚年龄为男 22 岁、女 20 岁 , 并且鼓励晚婚晚育。然而 , 在实践 中许多男女 (包括一些未达到法定婚龄的男女) 都未经结婚登记而仅仅根据当地习俗举办婚礼 而形成事实上的夫妻关系 ———这便是所谓的“事实婚姻”问题。1950 年和 1980 年的两部《婚姻 法》虽然都把结婚登记作为结婚的必要条件 , 却没有提供任何关于如何处理事实婚姻问题的具 体规定 , 于是在实践中如何界定事实婚姻就成了一个有些棘手的问题。在《民主与法制》1980 年第 1 期上 , 栏目律师认为 ,“没有配偶的男女 , 未进行结婚登记 , 以夫妻关系同居生活 , 群众 也认为是夫妻关系的就是‘事实婚姻’”( # 19800107) 。然而 , 并非所有的同居关系都被定义为 事实婚姻。在 1980 年代初期 , “非法同居”的概念在司法实践中还未确立 , 因此“法律顾问” 栏目中所有关于这一问题的案件都被解释成事实婚姻问题。从 1980 年代中期开始 , 同居逐渐变 成一个突出的社会问题 , 相应地 , 律师们开始试图区分非法同居与事实婚姻这两个十分相似的 概念。例如 , 在 1986 年 2 月的一个案例中 , 栏目律师认为 , 未经结婚登记的青年男女即行同居 已经成为“一个值得引起重视的问题”, “在当前某些地区还带有代表性”, 这种同居关系“法律 上不认为他们是合法的婚姻关系 , 当然也得不到法律的保护” ( # 19860206) 。值得注意的是 , 这一回复将所有未经结婚登记的同居关系都定义为非法关系 , 这和上一个案例中对事实婚姻的 定义有矛盾之处。 这一法律实践中非法同居与事实婚姻的混淆在 1980 年代后期引起司法机关的关注。1989 年 最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第 2 条将二者的区别定义如下 :“1986 年 3 月 15 日《婚姻登记办法》施行之后 , 未办结婚登记手续 即以夫妻名义同居生活 , 群众也认为是夫妻关系的 , 一方向人民法院起诉‘离婚’, 如同居时双 方均符合结婚的法定条件 , 可认定为事实婚姻关系 ; 如同居时一方或双方不符合结婚的法定条 件 , 应认定为非法同居关系。”从法律条文上看 , 这一司法解释似乎解决了事实婚姻与非法同居 的概念问题 , 但在实践中问题依然普遍存在。 整个 1990 年代 , 关于同居与事实婚姻的案件在“法律顾问”栏目中频繁出现 , 而栏目律师 们也一直都在界定这两个概念的问题上摇摆不定。例如 , 在 1996 年第 5 期的案件中 , 栏目律师 ·99 · 当代中国日常法律工作的意涵变迁 (1979 —2003)
