美国法院如何遵循先例 ee)以72表决通过一个新规则，允许律师引用未出版的联邦法院判决。5)2006年，联邦最 高法院批准该规则。据此，2007年1月1日后做出的、未出版的联邦法院判决可以被律师引 用，其先例功能由联邦巡回法院法官在个案中具体斟酌。6) 但是，在州司法层面，以是否出版区分先例效力仍然是主流的规则，尽管有人提议将联邦 法院系统的新规则推广至全国。7) 三、司法管辖权确定先例效力 影响案件先例效力的另一个重要因素是司法管辖权(jurisdiction)。众所周知，美国是一 个复合司法主权的国家，拥有联邦和州两个并行不悖、基本上互不隶属的司法体系。同时，联 邦和州司法系统又进一步细分成由初审法院、上诉法院和终审法院组成的若干审级。而因司 法分区、分级而产生的管辖权便成为指导遵循先例原则运作的技术工具，成为了判断和区分先 例约束力程度的重要指标。 遵循先例原则要求下级法院遵从上级法院确立的先例。而上、下级法院的关系便是以司法 管辖权加以区分和识别的。以联邦法院系统为例，联邦地区法院必须遵从对其有管辖权的联邦 巡回法院的先例以及所有的联邦最高法院先例：而联邦巡回法院只需要遵循联邦最高法院的先 例。就联邦地区法院与联邦巡回法院关系而言，位于伊利诺伊州的地区法院只需要遵从第七巡 回法院的先例，而其他巡回法院的先例对其而言仅仅具有参考价值而不具强制约束力。8) 尽管只有上级法院和本院的先例具有约束力，9)当法官认为同级的其他法院的先例很有 说服力，他们依然能够在判决书中引用这些先例。例如，联邦巡回法院法官经常援引其他巡回 法院同僚作出的判决。但是，同级其他法院的先例并不具有与上级法院相同的约束力，而仅仅 是有说服力的渊源。 日前富有争议的、与管辖权有关的问题是美国的法官能否在判决中援引外国法院的判决、立法 例、学说等作为先例。联邦最高法院己就该议题展开长久的争论。进入新世纪，最高法院的自由派 法官越来越重视世界其他国家的法治实践，并在判决中大胆加以援引。2002年，在宣布对精神障 碍者实施死刑构成违宪时，斯蒂文斯大法官提醒人们这一残酷的实践己被国际社会所唾弃。0) 5)Tony Mauro,见前注13)。 26) Tony Maur,见前注16)。 7)Tony Maur.见前注16)。 8)在有关许霆案的讨论中，有些学者认为由于我国不是判例法国家，因此，许霆案的结果对于云南的何 鹏案以及宁波的唐氏兄弟案无法产生实质的影响。参见段墨红、洪扬：“云南许霆服刑7年上诉官司要打到 最高法院”，载都市时报2008年4月22日；吕明合：“宁波兄弟判决在即许霆判例'考验司法”，载南方周 末》2008年5月1日，A03版。上述观点放在美国这样的判例法国家至少显得有些武断，因为它忽略了管辖权对 于先例效力的影响。假设许霆案是由联邦第三巡回法院作出的判决，那么，它的结果当然不能约束由第四巡回 审理的何鹏案和第五巡回审理的唐氏兄弟案。 9)法官遵循本院的先例也是遵循先例原则的重要组成部分。就联邦巡回法院而言，每个法官必须遵 循本院创造的先例。只有由所有本院法官出席的全院联席(the court en banc)判决或者最高法院的判决能够 推翻本院的先例。 60)A tkins v Virginia,536 U.S 304,316,note 21 ·955· C 1994-2010 China Academic Journal Eleetronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.nettee)以 7∶2表决通过一个新规则 ,允许律师引用未出版的联邦法院判决。〔25〕 2006年 ,联邦最 高法院批准该规则。据此 , 2007年 1月 1日后做出的、未出版的联邦法院判决可以被律师引 用 ,其先例功能由联邦巡回法院法官在个案中具体斟酌。〔26〕 但是 ,在州司法层面 ,以是否出版区分先例效力仍然是主流的规则 ,尽管有人提议将联邦 法院系统的新规则推广至全国。〔27〕 三、司法管辖权确定先例效力 影响案件先例效力的另一个重要因素是司法管辖权 ( jurisdiction)。众所周知 ,美国是一 个复合司法主权的国家 ,拥有联邦和州两个并行不悖、基本上互不隶属的司法体系。同时 ,联 邦和州司法系统又进一步细分成由初审法院、上诉法院和终审法院组成的若干审级。而因司 法分区、分级而产生的管辖权便成为指导遵循先例原则运作的技术工具 ,成为了判断和区分先 例约束力程度的重要指标。 遵循先例原则要求下级法院遵从上级法院确立的先例。而上、下级法院的关系便是以司法 管辖权加以区分和识别的。以联邦法院系统为例 ,联邦地区法院必须遵从对其有管辖权的联邦 巡回法院的先例以及所有的联邦最高法院先例;而联邦巡回法院只需要遵循联邦最高法院的先 例。就联邦地区法院与联邦巡回法院关系而言 ,位于伊利诺伊州的地区法院只需要遵从第七巡 回法院的先例 ,而其他巡回法院的先例对其而言仅仅具有参考价值而不具强制约束力。〔28〕 尽管只有上级法院和本院的先例具有约束力 ,〔29〕当法官认为同级的其他法院的先例很有 说服力 ,他们依然能够在判决书中引用这些先例。例如 ,联邦巡回法院法官经常援引其他巡回 法院同僚作出的判决。但是 ,同级其他法院的先例并不具有与上级法院相同的约束力 ,而仅仅 是有说服力的渊源。 目前富有争议的、与管辖权有关的问题是美国的法官能否在判决中援引外国法院的判决、立法 例、学说等作为先例。联邦最高法院已就该议题展开长久的争论。进入新世纪 ,最高法院的自由派 法官越来越重视世界其他国家的法治实践 ,并在判决中大胆加以援引。2002年 ,在宣布对精神障 碍者实施死刑构成违宪时 ,斯蒂文斯大法官提醒人们这一残酷的实践已被国际社会所唾弃。〔30〕 ·955· 美国法院如何遵循先例 〔25〕 〔26〕 〔27〕 〔28〕 〔29〕 〔30〕 TonyMauro, 见前注〔13〕。 TonyMauro, 见前注〔16〕。 TonyMauro, 见前注〔16〕。 在有关许霆案的讨论中 ,有些学者认为由于我国不是判例法国家 ,因此 ,许霆案的结果对于云南的何 鹏案以及宁波的唐氏兄弟案无法产生实质的影响。参见段瞾红、洪扬 :“‘云南许霆 ’服刑 7年上诉 官司要打到 最高法院 ”,载《都市时报 》2008年 4月 22日;吕明合 :“宁波兄弟判决在即‘许霆判例 ’考验司法 ”,载《南方周 末 》2008年 5月 1日 ,A03版。上述观点放在美国这样的判例法国家至少显得有些武断 ,因为它忽略了管辖权对 于先例效力的影响。假设许霆案是由联邦第三巡回法院作出的判决 ,那么 ,它的结果当然不能约束由第四巡回 审理的何鹏案和第五巡回审理的唐氏兄弟案。 法官遵循本院的先例也是遵循先例原则的重要组成部分。就联邦巡回法院而言 ,每个法官必须遵 循本院创造的先例。只有由所有本院法官出席的全院联席 ( the court en banc)判决或者最高法院的判决能够 推翻本院的先例。 A tkins v. V irginia, 536 U. S. 304, 316, note 21