中外法学Peking University Law Joumal Vol21,Na6(2009)pp951.957 美国法院如何遵循先例 林彦· 众所周知，遵循先例原则源自拉丁文的stare decisis,意为遵照已决之事项”(to stand by things decided)。该原则久己成为英国普通法的重要组成部分，着重强调先前法院的判决必须 被作为先例对待。而新教徒在移植普通法其他制度的同时也将该原则引进到了北美大陆。在 美国，遵循先例原则在促进公平执法、保持法律稳定性、提高法律可预见性以及提升司法效率 方面均己显现了重要的价值。1)时至今日，遵循先例不仅成为美国司法最重要、最核心的技 术规则，而且也成为各级法院所格守的首要行为准则和政治惯例。(2) 然而，遵循先例在美国究竞是如何运作的？判决何时才能成为先例？判例制度在运行过程 中需要遵循哪些技术规则？这些重要的制度细节还有待于进一步加以描述，以展现该原则实践 运作的全貌，使我们更为细致、全面地了解其对于司法过程的功用，而不是停滞于将此原则作为 与大陆法系司法运作模式对应物的刻板印象。同时，当我国的司法机关着手设计和实践适合于 我国国情的案例指导制度时我们也有必要全面了解作为重要参考对象的美国是如何实践遵循先 例原则的。为此，本文将围绕先例效力这一核心问题对美国法院如何遵循先例作一番简要介绍。 一、遵循先例的结论 一份判决书有若干组成部分，大致包括事实(fcts)、争点(issue)、说理(reasoning)、以及 结论(holding)等内容。同时，不同的判决书因案件难易程度、法官写作风格等因素影响而在 篇幅上简繁各异，少则上千字，多则上万字甚至几万字，其中不乏法官们精彩、睿智的说理和论 ·上海交通大学法学院讲师。感谢上海市闵行区人民检察院杨珍同志在本文构思以及写作过程中提供 的帮助和贡献。 (l)有关遵循先例原则的价值的介绍，参见Note,JamesC Rehnquist,The Power That Shall be Bested in A Precedent Stare Decisis,The Constitution,and The Supreme Court,66 B.U.L Rer 345,347-48 法院认为，遵循先例作为一项根本的司法政策确保了法律的确定性、可预见性和稳定性。See Moradi·Shalal Firm an's Fund Is Con panies,46 Cal 3d 287,296 (1988). (2)对先例的态度是法官最重要的职业操守之一。因此，它也每每成为联邦法院法官、尤其是联邦最 高法院大法官提名听证会上的焦点问题。这足以证明遵循先例原则的重要性。 ·951· C 1994-2010 China Academie Journal Eleetronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中外法学 Peking University Law Journal Vol. 21, No. 6 (2009) pp. 951 - 957 美国法院如何遵循先例 林 彦3 众所周知 ,遵循先例原则源自拉丁文的 sta re decisis,意为“遵照已决之事项 ”( to stand by things decided)。该原则久已成为英国普通法的重要组成部分 ,着重强调先前法院的判决必须 被作为先例对待。而新教徒在移植普通法其他制度的同时也将该原则引进到了北美大陆。在 美国 ,遵循先例原则在促进公平执法、保持法律稳定性、提高法律可预见性以及提升司法效率 方面均已显现了重要的价值。〔1 〕时至今日 ,遵循先例不仅成为美国司法最重要、最核心的技 术规则 ,而且也成为各级法院所恪守的首要行为准则和政治惯例。〔2 〕 然而 ,遵循先例在美国究竟是如何运作的 ? 判决何时才能成为先例 ? 判例制度在运行过程 中需要遵循哪些技术规则 ? 这些重要的制度细节还有待于进一步加以描述 ,以展现该原则实践 运作的全貌 ,使我们更为细致、全面地了解其对于司法过程的功用 ,而不是停滞于将此原则作为 与大陆法系司法运作模式对应物的刻板印象。同时 ,当我国的司法机关着手设计和实践适合于 我国国情的案例指导制度时 ,我们也有必要全面了解作为重要参考对象的美国是如何实践遵循先 例原则的。为此 ,本文将围绕先例效力这一核心问题对美国法院如何遵循先例作一番简要介绍。 一、遵循先例的结论 一份判决书有若干组成部分 ,大致包括事实 ( facts)、争点 ( issue)、说理 ( reasoning)、以及 结论 ( holding)等内容。同时 ,不同的判决书因案件难易程度、法官写作风格等因素影响而在 篇幅上简繁各异 ,少则上千字 ,多则上万字甚至几万字 ,其中不乏法官们精彩、睿智的说理和论 ·951· 3 〔1 〕 〔2 〕 上海交通大学法学院讲师。感谢上海市闵行区人民检察院杨珍同志在本文构思以及写作过程中提供 的帮助和贡献。 有关遵循先例原则的价值的介绍 ,参见 Note, James C. Rehnquist, The Power That Shall be Bested in A Precedent: Stare Decisis, The Constitution, and The Sup reme Court, 66 B. U. L. Rev. 345, 347 - 48. 加州最高 法院认为 ,遵循先例作为一项根本的司法政策确保了法律的确定性、可预见性和稳定性。See M oradi - Shalal v. Firem an’s Fund Ins. Com panies, 46 Cal. 3d 287, 296 (1988). 对先例的态度是法官最重要的职业操守之一。因此 ,它也每每成为联邦法院法官、尤其是联邦最 高法院大法官提名听证会上的焦点问题。这足以证明遵循先例原则的重要性
中外法学2009年第6期 断。但是，判决书的哪个些)部分将成为必须被遵循的先例呢？显然，如果先前判决中的每 一句话都成为先例并约束后来的法官的话，那么，先例将与大陆法系中僵化的立法无异。而此 时一国的最高司法机构事实上将成为可怕的、专断的立法者。 为确保司法本份，并维持司法创造与稳定之间的平衡，先例的外延被严格地限定在判决的 结论部分。3)对此，联邦第九巡回法院曾做出如下细致而精确的说明： 遵循先例是法院所贯彻的依照先例判决的政策。这一词汇（意味着）…遵循和贯 彻决定，并且不改变既定的结果。'让我们再斟酌一下‘decisis'这个词。不论在文意上 (literally)还是法律上它都代表决定(decisin)。该原则并不是遵循判决(stare dictis),即 它并不表示遵循（先前法院）所述的一切。它也不是遵循先例中的推理(stare rationibus decidendi),即遵循己决案件中的论证'。相反，在遵循先例原则下，一个案件之所以重 要仅仅(ony)因为它的判决结果即（重要的是）什么(what)’,而不是为什么 (why)’,也不是如何(how)'。就先例而言，遵循先例的重要性仅仅在于判决结论，即在 详细事实基础上得出的详尽的法律后果(legal consequence)。(4) 换言之，遵循先例仅适用于案件的判决结论(holding),而不涉及附带说理(obiter dicta)。 正如联邦最高法院所强调的，“如果有充分的说服力(sufficiently persuasive),附带说理可以被 采纳，但它们并不具有拘束力(binding)。”5)以著名的焚烧国旗案为例，该案的判决结论是： (1)被告在示威游行过程中焚烧国旗是受第一修正案保护的表达自由；(2)防止扰乱治安或者 保护国旗作为国家及国家统一的标志等州利益并不能正当化为对被告的起诉。〔6)上述两个 结论便是有拘束力的先例。而像“我们容忍类似约翰逊这样的批评是我们力量的标志和源 泉”、维护国旗特殊地位的合适方法，并非是惩罚那些对国家事务有不同想法的人，而应是通 过说服使他们认识到自己的错误”(7)等脍炙人口的名言仅仅是具有说服力的权威。 另外，在法院内部出现意见分歧的情况下，只有代表法院意见的多数意见的结论才具 有先例的效力，少数派得出的结论并不会创造先例。然而，一些务实、睿智、精彩的少数派 意见作为有说服力的渊源常被后世法官所接纳，并成为缩限、甚至推翻原先多数派结论的 基础。例如，霍尔姆斯大法官曾在洛克勒案的反对意见中振聋发聩地呼吁，“第十四修正案 并不撰写赫伯特·斯宾塞先生的《社会静力学》”，(8)以此抨击多数意见运用其偏好的经济 理论检验政府立法的司法专断。在经历了1937年法院填充方案”(“court pack ing plan”) 这一政治挫折之后，最高法院对经济立法的态度随即发生重大转变，不干预和尊重立法成 为主导的司法政策。到了1963年，布莱克大法官在其执笔的多数派意见中声明，“我们拒 〔3)在日本，判决书的说理部分才具有先例的功能。参见（但）后藤武秀：“判例法在日本法律近代化 中的作用”，比较法研究》1997年第1期。 (4)United States Intemal Revenue Sen:Osbome (I re Osbome),76 F.3d 306,96-1 U.S Tax Cas (CCH)paragr 50,185 (9th Cir 1996). (5 Central Green Ca United States,531 U.S 425,431,quoting Humphrey's Executory United States, 295U.S602,627. (6 Texas Johnson,491 U.S 397(1989). (7)d,at419. (8)Lochner v Nev York,198 U.S 45,75 (1905). ·952· C 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
断。但是 ,判决书的哪个 (些 )部分将成为必须被遵循的先例呢 ? 显然 ,如果先前判决中的每 一句话都成为先例并约束后来的法官的话 ,那么 ,先例将与大陆法系中僵化的立法无异。而此 时一国的最高司法机构事实上将成为可怕的、专断的立法者。 为确保司法本份 ,并维持司法创造与稳定之间的平衡 ,先例的外延被严格地限定在判决的 结论部分。〔3 〕对此 ,联邦第九巡回法院曾做出如下细致而精确的说明 : 遵循先例是法院所贯彻的依照先例判决的政策。这一词汇 (意味着 ) ……‘遵循和贯 彻决定 ,并且不改变既定的结果。’让我们再斟酌一下‘decisis’这个词。不论在文意上 ( literally)还是法律上它都代表决定 ( decision)。该原则并不是遵循判决 ( stare dictis) ,即 它并不表示遵循 (先前法院 )所述的一切。它也不是遵循先例中的推理 ( stare rationibus decidendi) ,即‘遵循已决案件中的论证 ’。相反 ,在遵循先例原则下 ,一个案件之所以重 要仅仅 ( only)因为它的判决结果 ———即 (重要的是 )‘什么 (what) ’,而不是‘为什么 (why) ’,也不是‘如何 ( how) ’。就先例而言 ,遵循先例的重要性仅仅在于判决结论 ,即在 详细事实基础上得出的详尽的法律后果 ( legal consequence)。〔4 〕 换言之 ,遵循先例仅适用于案件的判决结论 ( holding) ,而不涉及附带说理 (obiter dicta)。 正如联邦最高法院所强调的 ,“如果有充分的说服力 ( sufficiently persuasive) ,附带说理可以被 采纳 ,但它们并不具有拘束力 ( binding)。”〔5 〕以著名的焚烧国旗案为例 ,该案的判决结论是 : (1)被告在示威游行过程中焚烧国旗是受第一修正案保护的表达自由 ; (2)防止扰乱治安或者 保护国旗作为国家及国家统一的标志等州利益并不能正当化为对被告的起诉。〔6 〕 上述两个 结论便是有拘束力的先例。而像“我们容忍类似约翰逊这样的批评是我们力量的标志和源 泉 ”、“维护国旗特殊地位的合适方法 ,并非是惩罚那些对国家事务有不同想法的人 ,而应是通 过说服使他们认识到自己的错误 ”〔7 〕等脍炙人口的名言仅仅是具有说服力的权威。 另外 ,在法院内部出现意见分歧的情况下 ,只有代表法院意见的多数意见的结论才具 有先例的效力 ,少数派得出的结论并不会创造先例。然而 ,一些务实、睿智、精彩的少数派 意见作为有说服力的渊源常被后世法官所接纳 ,并成为缩限、甚至推翻原先多数派结论的 基础。例如 ,霍尔姆斯大法官曾在洛克勒案的反对意见中振聋发聩地呼吁 ,“第十四修正案 并不撰写赫伯特 ·斯宾塞先生的《社会静力学 》”,〔8 〕以此抨击多数意见运用其偏好的经济 理论检验政府立法的司法专断。在经历了 1937年“法院填充方案 ”(“court packing p lan”) 这一政治挫折之后 ,最高法院对经济立法的态度随即发生重大转变 ,不干预和尊重立法成 为主导的司法政策。到了 1963年 ,布莱克大法官在其执笔的多数派意见中声明 ,“我们拒 ·952· 中外法学 2009年第 6期 〔3 〕 〔4 〕 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 〔8 〕 在日本 ,判决书的说理部分才具有先例的功能。参见 (日 )后藤武秀 :“判例法在日本法律近代化 中的作用 ”,《比较法研究 》1997年第 1期。 United S tates Internal Revenue Serv. v. Osborne ( In re Osborne) , 76 F. 3d 306, 96 - 1 U. S. Tax Cas. (CCH) paragr. 50, 185 (9 th Cir. 1996). Central Green Co. v. United S tates, 531 U. S. 425, 431, quoting Hum phrey’s Executor v. United S tates, 295 U. S. 602, 627. Texas v. Johnson, 491 U. S. 397 (1989). Id, at 419. Lochner v. N ew York, 198 U. S. 45, 75 (1905)
美国法院如何遵循先例 绝作为超立法机关评判立法的智慧’立法机关究竞使用亚当斯密、赫伯特斯宾塞、凯 恩斯爵士、还是其他人的教科书与我们无关。”(9)霍尔姆斯大法官的和寡高曲最终成为了 整个最高法院的共鸣之音。 由于涉案纠纷极具争议性，法院有时在某些案件中会因出现重大分歧而无法形成多数 意见。这样的判决被称为复数意见(plurality op inion)。联邦最高法院认为，在此类案件中， 赢得最多支持的一派意见应被视为法院的意见。0)例如，后罗伊时代最重要的堕胎案件 卡西案1)就是一个复数意见。尽管是一个5：4的表决结果，但由于形不成多数意见，结果 由奥康纳执笔、肯尼迪和苏特附署的意见最终成为法院的意见。由于无法形成多数意见， 复数意见并不具有拘束力，仅仅是具有说服力的权威(persuasive authority)。但是，复数意 见又经常被作为先例看待，因为当后来的法院碰到同一个问题时，往往有多数法官对先前 的复数意见表示赞同和尊重。2) 二、官方出版的案例才是先例 在有些情况下，明确判决书中结论与其他部分的区分对于确定先例会变得毫无意义。为什 么呢？因为某个案件是否构成先例还要以其被官方案例公报(case reporter))公开出版为前提。 在美国，不是所有的法院判决都必须、能够出版的。就联邦法院系统而言，地区法院的判 决都没有公开出版，联邦巡回法院只有不到20%的案件得以出版，ú3)联邦最高法院的所有判 决都是公开出版的。需要强调的是，官方出版指的是必须由法院指定或授权的出版机构出版。 任何未经法院授权，由商业机构（如Westlaw、Lexis等）出版的案例并不被认为是公报案例。同 时，法院出于信息公开的需要将判决书公布于纸面或网络均不被视为该案例已被出版。4) 法院未将所有的判决付诸出版主要为了减轻工作负荷。如果将所有的判决书付诸出版， 所有的判决便获得了先例的身份，那么未来类似案件的解决就必须参考遵循所有已出版判决 确定的规则。这无疑加重了法官们的工作负荷。5)为减轻负担，将主要精力投入到疑难、重 要案件的解决，在很多案件中法官将判决文书尽可能变得简约，说理部分仓促、简要、甚至有些 随意。因此，他们希望如此草就的判决书仅仅拘束熟悉案情的两造当事人，而不让其约束未来 的法官和当事人。6) (9)Ferguson Skrpa,372U.S726,731-32(1963) (10)Marks v United States,430 U.S 188,193 (1977). 1)Planned Parenthood of Southeastem Pa Casey,505 U.S 833 (1992). 12)例如，宣布对未满l6周岁的罪犯执行死刑构成违宪的汤普森案(Thon pson Oklaham a,487U. S815.)是一个复数意见。在宣布对未满18周岁的罪犯实施死刑构成违宪时，肯尼迪大法官领衔的多数 意见就将汤普森判决作为先例看待。See Roper Sinm ons,,543U.S551 013)Tony Mauro,Judicial Conference Group Backs Citing ofUnpublished Opinon,Lega/Tines,April 15,2004 ú4)例如，加州的法院规则认定，判决书在网络上被公布的并不构成出版。htp:/www.courtinfo ca gpv/op inons/nonpub hm,最后访问日期：2008年8月16日。 ú5)以联邦巡回法院为例，如果所有的判决书都需出版，那么，他们的工作量至少增加4倍。 6)在联邦法院系统，这一省时、省力的实践始于20世纪60年代。Tony Mauo,Suprme Court Votes to A llw Citation o Unpublished Opinions in Federal Courts,Legal Tines,April 13,2006 ·953· C1994-2010 China Academic Journal Eleetronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
绝作为‘超立法机关评判立法的智慧 ’……立法机关究竟使用亚当斯密、赫伯特斯宾塞、凯 恩斯爵士、还是其他人的教科书与我们无关。”〔9 〕霍尔姆斯大法官的和寡高曲最终成为了 整个最高法院的共鸣之音。 由于涉案纠纷极具争议性 ,法院有时在某些案件中会因出现重大分歧而无法形成多数 意见。这样的判决被称为复数意见 (p lurality op inion) 。联邦最高法院认为 ,在此类案件中 , 赢得最多支持的一派意见应被视为法院的意见。〔10〕 例如 ,后罗伊时代最重要的堕胎案件 卡西案〔11〕就是一个复数意见。尽管是一个 5: 4的表决结果 ,但由于形不成多数意见 ,结果 由奥康纳执笔、肯尼迪和苏特附署的意见最终成为法院的意见。由于无法形成多数意见 , 复数意见并不具有拘束力 ,仅仅是具有说服力的权威 ( persuasive authority) 。但是 ,复数意 见又经常被作为先例看待 ,因为当后来的法院碰到同一个问题时 ,往往有多数法官对先前 的复数意见表示赞同和尊重。〔12〕 二、官方出版的案例才是先例 在有些情况下 ,明确判决书中结论与其他部分的区分对于确定先例会变得毫无意义。为什 么呢 ? 因为某个案件是否构成先例还要以其被官方案例公报 ( case reporter)公开出版为前提。 在美国 ,不是所有的法院判决都必须、能够出版的。就联邦法院系统而言 ,地区法院的判 决都没有公开出版 ,联邦巡回法院只有不到 20%的案件得以出版 ,〔13〕联邦最高法院的所有判 决都是公开出版的。需要强调的是 ,官方出版指的是必须由法院指定或授权的出版机构出版。 任何未经法院授权 ,由商业机构 (如 Westlaw、Lexis等 )出版的案例并不被认为是公报案例。同 时 ,法院出于信息公开的需要将判决书公布于纸面或网络均不被视为该案例已被出版。〔14〕 法院未将所有的判决付诸出版主要为了减轻工作负荷。如果将所有的判决书付诸出版 , 所有的判决便获得了先例的身份 ,那么未来类似案件的解决就必须参考、遵循所有已出版判决 确定的规则。这无疑加重了法官们的工作负荷。〔15〕 为减轻负担 ,将主要精力投入到疑难、重 要案件的解决 ,在很多案件中法官将判决文书尽可能变得简约 ,说理部分仓促、简要、甚至有些 随意。因此 ,他们希望如此草就的判决书仅仅拘束熟悉案情的两造当事人 ,而不让其约束未来 的法官和当事人。〔16〕 ·953· 美国法院如何遵循先例 〔9 〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 〔15〕 〔16〕 Ferguson v. Sk rupa, 372 U. S. 726, 731 - 32 (1963). M arks v. U nited S tates, 430 U. S. 188, 193 (1977). Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U. S. 833 (1992). 例如 ,宣布对未满 16周岁的罪犯执行死刑构成违宪的汤普森案 ( Thom pson v. O k lahom a, 487 U. S. 815. )是一个复数意见。在宣布对未满 18周岁的罪犯实施死刑构成违宪时 ,肯尼迪大法官领衔的多数 意见就将汤普森判决作为先例看待。See Roper v. S imm ons, 543 U. S. 551. TonyMauro, Judicial Conference Group Backs Citing of Unpublished Opinion, Legal Tim es, April 15, 2004. 例如 ,加州的法院规则认定 ,判决书在网络上被公布的并不构成出版。http: / /www. courtinfo. ca. gov/op inions/nonpub. htm ,最后访问日期 : 2008年 8月 16日。 以联邦巡回法院为例 ,如果所有的判决书都需出版 ,那么 ,他们的工作量至少增加 4倍。 在联邦法院系统 ,这一省时、省力的实践始于 20世纪 60年代。TonyMauro, Sup reme Court Votes to A llow Citation to Unpublished Op inions in Federal Courts, Legal Tim es, Ap ril 13, 2006
中外法学2009年第6期 因此，很多法院规则对未出版案例的先例效力作出了明确的规定。例如，加州法院规则规 定，未出版的意见不能在任何案件中被引用或被作为先例。7)大多数联邦巡回法院也作出类 似的规定。ú8) 案例是否在相关公报出版直接决定了某一案件是否具有先例的作用。仍然以联邦法院系 统为例，由于地区法院的判决文书都未被官方出版，这些法院所做的一切判决不仅对后来的法 官没有约束力，而且也无法拘束直接做出判决的法官。9)由于都被付诸出版，最高法院判决 的先例功能自不待言。而联邦巡回法院的判决则需要进行区分。已出版的判决对于巡回法院 及其辖区内的地区法院当然具有先例的作用，而未出版的判决则不能被作为先例。) 然而，值得注意的是，近些年来，以是否由官方出版确定先例效力的做法不断受到诟病和 挑战。为此而展开的学术和司法论战也延续至今。反对这一做法的律师和法官认为，禁止引 用未出版判决和将其作为先例严重削弱了司法透明度，引发司法不公平和司法滥权。而支持 这一区分的人则认为，未出版案例文书质量低劣，将其作为先例则不仅增加法官的负担，而且 因此影响司法的整体质量。1) 联邦第八巡回法院率先对本院以是否出版区分案件先例效力的司法惯例发难。2000年， 该院在一个有关税收返还的案件中宣布上述做法违宪。该院被公认为最具影响力的巡回法院 法官理查德·阿诺德认为，这一区分违背了遵循先例原则，并且超越了联邦宪法第三条对司法 权的设定的限制。2)他拒绝了以节约司法成本为核心论调而提出的抗辩。他认为缓解法官 由于先例众多而带来的工作量问题不应通过排除未出版判决的方式实现，而应当通过增加法 官席位来解决。即便增加法官数量的成本很高，这也是实现正义而应当承受的代价。3) 第八巡回法院突然改变态度对整个联邦法院系统产生了积极的影响，并推动了更为广泛 的制度变革。2002年，现任联邦最高法院首席法官约翰·罗伯茨领导的哥伦比亚特区巡回法 院率先摒弃了所谓的不引用规则，宣称当年1月1日后做出的所有未出版判决“可以作为先例 引用”。4)2004年，由约翰·罗伯茨和时任第三巡回法院法官萨缪尔·阿利托现任最高法 院法官)等人组成联邦司法联席会议咨询委员会(U.S Judicial Conference Advisory Comm it- (17)Rule 1115 (a),Califomia Rules of Court ú8)第二第七、第九和联邦巡回法院禁止引用未出版判决，还有六个巡回法院不鼓励引用。见前注ú3)。 ú9)当然，其中也存在例外。有法院认为，如果两个案件涉及的是同一个被告、同一个法律争议，并且 被告在两个案件中聘请同一个律师，那么，未出版的先前判决可以被审理后一个案件的法官引用并作为先例。 See Cajun Contruactors,Inc Lafayette Consol Govemment,715 Sa 2d 588 (La Ct App.3d Cir 1998),writ granted in part,judgnent rev'd in part on other grounds,723 Sa 2d 968 (La 1998). 0)在我国，尽管近些年来公众可以通过某种途径（如北大法意、北大法宝等搜索系统）接触到越来越 多的判决书，但绝大多数的判决书仍然只向涉案的两造当事人公开。同时，在我国确实也存在公报案例（最 典型的最高人民法院的公报案例)这些案例对审判实践起着一定的指导作用。由于这些案例由官方精心筛 选并出版，其比未出版案例更易于被其他法院接触并可能因被认可而被借鉴、采纳。但到目前为止，我国并未 确立类似于美国的、以是否出版决定先例效力的规则。 1)Tony Mauro,见前注13)。 22)Anastasoff United States,223 F.3d 898,903. 3)d,at904 4)D.C Cir R28(c)(12)(B) ·954· C1994-2010 China Academic Journal Eleetronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
因此 ,很多法院规则对未出版案例的先例效力作出了明确的规定。例如 ,加州法院规则规 定 ,未出版的意见不能在任何案件中被引用或被作为先例。〔17〕大多数联邦巡回法院也作出类 似的规定。〔18〕 案例是否在相关公报出版直接决定了某一案件是否具有先例的作用。仍然以联邦法院系 统为例 ,由于地区法院的判决文书都未被官方出版 ,这些法院所做的一切判决不仅对后来的法 官没有约束力 ,而且也无法拘束直接做出判决的法官。〔19〕 由于都被付诸出版 ,最高法院判决 的先例功能自不待言。而联邦巡回法院的判决则需要进行区分。已出版的判决对于巡回法院 及其辖区内的地区法院当然具有先例的作用 ,而未出版的判决则不能被作为先例。〔20〕 然而 ,值得注意的是 ,近些年来 ,以是否由官方出版确定先例效力的做法不断受到诟病和 挑战。为此而展开的学术和司法论战也延续至今。反对这一做法的律师和法官认为 ,禁止引 用未出版判决和将其作为先例严重削弱了司法透明度 ,引发司法不公平和司法滥权。而支持 这一区分的人则认为 ,未出版案例文书质量低劣 ,将其作为先例则不仅增加法官的负担 ,而且 因此影响司法的整体质量。〔21〕 联邦第八巡回法院率先对本院以是否出版区分案件先例效力的司法惯例发难。2000年 , 该院在一个有关税收返还的案件中宣布上述做法违宪。该院被公认为最具影响力的巡回法院 法官理查德 ·阿诺德认为 ,这一区分违背了遵循先例原则 ,并且超越了联邦宪法第三条对司法 权的设定的限制。〔22〕他拒绝了以节约司法成本为核心论调而提出的抗辩。他认为缓解法官 由于先例众多而带来的工作量问题不应通过排除未出版判决的方式实现 ,而应当通过增加法 官席位来解决。即便增加法官数量的成本很高 ,这也是实现正义而应当承受的代价。〔23〕 第八巡回法院突然改变态度对整个联邦法院系统产生了积极的影响 ,并推动了更为广泛 的制度变革。2002年 ,现任联邦最高法院首席法官约翰 ·罗伯茨领导的哥伦比亚特区巡回法 院率先摒弃了所谓的不引用规则 ,宣称当年 1月 1日后做出的所有未出版判决“可以作为先例 引用 ”。〔24〕 2004年 ,由约翰 ·罗伯茨和时任第三巡回法院法官萨缪尔 ·阿利托 (现任最高法 院法官 )等人组成联邦司法联席会议咨询委员会 (U. S. Judicial Conference Advisory Comm it2 ·954· 中外法学 2009年第 6期 〔17〕 〔18〕 〔19〕 〔20〕 〔21〕 〔22〕 〔23〕 〔24〕 Rule 8. 1115 ( a) , California Rules of Court. 第二、第七、第九和联邦巡回法院禁止引用未出版判决 ,还有六个巡回法院不鼓励引用。见前注〔13〕。 当然 ,其中也存在例外。有法院认为 ,如果两个案件涉及的是同一个被告、同一个法律争议 ,并且 被告在两个案件中聘请同一个律师 ,那么 ,未出版的先前判决可以被审理后一个案件的法官引用并作为先例。 See Cajun Contractors, Inc. v. Lafayette Consol. Governm ent, 715 So. 2d 588 (La. Ct. App. 3d Cir. 1998) , writ granted in part, judgment rev’d in part on other grounds, 723 So. 2d 968 (La. 1998). 在我国 ,尽管近些年来公众可以通过某种途径 (如北大法意、北大法宝等搜索系统 )接触到越来越 多的判决书 ,但绝大多数的判决书仍然只向涉案的两造当事人公开。同时 ,在我国确实也存在公报案例 (最 典型的最高人民法院的公报案例 ) ,这些案例对审判实践起着一定的指导作用。由于这些案例由官方精心筛 选并出版 ,其比未出版案例更易于被其他法院接触并可能因被认可而被借鉴、采纳。但到目前为止 ,我国并未 确立类似于美国的、以是否出版决定先例效力的规则。 TonyMauro, 见前注〔13〕。 Anastasoff v. United S tates, 223 F. 3d 898, 903. Id, at 904. D. C. Cir. R. 28 ( c) (12) (B)
美国法院如何遵循先例 ee)以72表决通过一个新规则，允许律师引用未出版的联邦法院判决。5)2006年，联邦最 高法院批准该规则。据此，2007年1月1日后做出的、未出版的联邦法院判决可以被律师引 用，其先例功能由联邦巡回法院法官在个案中具体斟酌。6) 但是，在州司法层面，以是否出版区分先例效力仍然是主流的规则，尽管有人提议将联邦 法院系统的新规则推广至全国。7) 三、司法管辖权确定先例效力 影响案件先例效力的另一个重要因素是司法管辖权(jurisdiction)。众所周知，美国是一 个复合司法主权的国家，拥有联邦和州两个并行不悖、基本上互不隶属的司法体系。同时，联 邦和州司法系统又进一步细分成由初审法院、上诉法院和终审法院组成的若干审级。而因司 法分区、分级而产生的管辖权便成为指导遵循先例原则运作的技术工具，成为了判断和区分先 例约束力程度的重要指标。 遵循先例原则要求下级法院遵从上级法院确立的先例。而上、下级法院的关系便是以司法 管辖权加以区分和识别的。以联邦法院系统为例，联邦地区法院必须遵从对其有管辖权的联邦 巡回法院的先例以及所有的联邦最高法院先例：而联邦巡回法院只需要遵循联邦最高法院的先 例。就联邦地区法院与联邦巡回法院关系而言，位于伊利诺伊州的地区法院只需要遵从第七巡 回法院的先例，而其他巡回法院的先例对其而言仅仅具有参考价值而不具强制约束力。8) 尽管只有上级法院和本院的先例具有约束力，9)当法官认为同级的其他法院的先例很有 说服力，他们依然能够在判决书中引用这些先例。例如，联邦巡回法院法官经常援引其他巡回 法院同僚作出的判决。但是，同级其他法院的先例并不具有与上级法院相同的约束力，而仅仅 是有说服力的渊源。 日前富有争议的、与管辖权有关的问题是美国的法官能否在判决中援引外国法院的判决、立法 例、学说等作为先例。联邦最高法院己就该议题展开长久的争论。进入新世纪，最高法院的自由派 法官越来越重视世界其他国家的法治实践，并在判决中大胆加以援引。2002年，在宣布对精神障 碍者实施死刑构成违宪时，斯蒂文斯大法官提醒人们这一残酷的实践己被国际社会所唾弃。0) 5)Tony Mauro,见前注13)。 26) Tony Maur,见前注16)。 7)Tony Maur.见前注16)。 8)在有关许霆案的讨论中，有些学者认为由于我国不是判例法国家，因此，许霆案的结果对于云南的何 鹏案以及宁波的唐氏兄弟案无法产生实质的影响。参见段墨红、洪扬：“云南许霆服刑7年上诉官司要打到 最高法院”，载都市时报2008年4月22日；吕明合：“宁波兄弟判决在即许霆判例'考验司法”，载南方周 末》2008年5月1日，A03版。上述观点放在美国这样的判例法国家至少显得有些武断，因为它忽略了管辖权对 于先例效力的影响。假设许霆案是由联邦第三巡回法院作出的判决，那么，它的结果当然不能约束由第四巡回 审理的何鹏案和第五巡回审理的唐氏兄弟案。 9)法官遵循本院的先例也是遵循先例原则的重要组成部分。就联邦巡回法院而言，每个法官必须遵 循本院创造的先例。只有由所有本院法官出席的全院联席(the court en banc)判决或者最高法院的判决能够 推翻本院的先例。 60)A tkins v Virginia,536 U.S 304,316,note 21 ·955· C 1994-2010 China Academic Journal Eleetronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
tee)以 7∶2表决通过一个新规则 ,允许律师引用未出版的联邦法院判决。〔25〕 2006年 ,联邦最 高法院批准该规则。据此 , 2007年 1月 1日后做出的、未出版的联邦法院判决可以被律师引 用 ,其先例功能由联邦巡回法院法官在个案中具体斟酌。〔26〕 但是 ,在州司法层面 ,以是否出版区分先例效力仍然是主流的规则 ,尽管有人提议将联邦 法院系统的新规则推广至全国。〔27〕 三、司法管辖权确定先例效力 影响案件先例效力的另一个重要因素是司法管辖权 ( jurisdiction)。众所周知 ,美国是一 个复合司法主权的国家 ,拥有联邦和州两个并行不悖、基本上互不隶属的司法体系。同时 ,联 邦和州司法系统又进一步细分成由初审法院、上诉法院和终审法院组成的若干审级。而因司 法分区、分级而产生的管辖权便成为指导遵循先例原则运作的技术工具 ,成为了判断和区分先 例约束力程度的重要指标。 遵循先例原则要求下级法院遵从上级法院确立的先例。而上、下级法院的关系便是以司法 管辖权加以区分和识别的。以联邦法院系统为例 ,联邦地区法院必须遵从对其有管辖权的联邦 巡回法院的先例以及所有的联邦最高法院先例;而联邦巡回法院只需要遵循联邦最高法院的先 例。就联邦地区法院与联邦巡回法院关系而言 ,位于伊利诺伊州的地区法院只需要遵从第七巡 回法院的先例 ,而其他巡回法院的先例对其而言仅仅具有参考价值而不具强制约束力。〔28〕 尽管只有上级法院和本院的先例具有约束力 ,〔29〕当法官认为同级的其他法院的先例很有 说服力 ,他们依然能够在判决书中引用这些先例。例如 ,联邦巡回法院法官经常援引其他巡回 法院同僚作出的判决。但是 ,同级其他法院的先例并不具有与上级法院相同的约束力 ,而仅仅 是有说服力的渊源。 目前富有争议的、与管辖权有关的问题是美国的法官能否在判决中援引外国法院的判决、立法 例、学说等作为先例。联邦最高法院已就该议题展开长久的争论。进入新世纪 ,最高法院的自由派 法官越来越重视世界其他国家的法治实践 ,并在判决中大胆加以援引。2002年 ,在宣布对精神障 碍者实施死刑构成违宪时 ,斯蒂文斯大法官提醒人们这一残酷的实践已被国际社会所唾弃。〔30〕 ·955· 美国法院如何遵循先例 〔25〕 〔26〕 〔27〕 〔28〕 〔29〕 〔30〕 TonyMauro, 见前注〔13〕。 TonyMauro, 见前注〔16〕。 TonyMauro, 见前注〔16〕。 在有关许霆案的讨论中 ,有些学者认为由于我国不是判例法国家 ,因此 ,许霆案的结果对于云南的何 鹏案以及宁波的唐氏兄弟案无法产生实质的影响。参见段瞾红、洪扬 :“‘云南许霆 ’服刑 7年上诉 官司要打到 最高法院 ”,载《都市时报 》2008年 4月 22日;吕明合 :“宁波兄弟判决在即‘许霆判例 ’考验司法 ”,载《南方周 末 》2008年 5月 1日 ,A03版。上述观点放在美国这样的判例法国家至少显得有些武断 ,因为它忽略了管辖权对 于先例效力的影响。假设许霆案是由联邦第三巡回法院作出的判决 ,那么 ,它的结果当然不能约束由第四巡回 审理的何鹏案和第五巡回审理的唐氏兄弟案。 法官遵循本院的先例也是遵循先例原则的重要组成部分。就联邦巡回法院而言 ,每个法官必须遵 循本院创造的先例。只有由所有本院法官出席的全院联席 ( the court en banc)判决或者最高法院的判决能够 推翻本院的先例。 A tkins v. V irginia, 536 U. S. 304, 316, note 21
中外法学2009年第6期 2003年，肯尼迪大法官援引欧洲人权法院判决说明禁止同性性行为是违宪的。61)2005年，肯 尼迪大法官再一次用国际社会的共识证明对未满18周岁的罪犯判处死刑是残酷而异常的刑 罚。2)而著名的保守派大法官斯卡利亚在三个案件中均对援引域外法的做法加以猛烈抨 击。63)不仅如此，斯卡利亚和自由派大法官布莱耶还就能否援引外国法展开公开的辩论。4) 可以肯定的是，双方很难就此问题达成共识，而争论一定还会继续。 另一个需要说明的重要问题就是联邦制下法律解释中先例的认定。通常而言，在与联邦 法有关的问题上，州法院不受联邦地区或者巡回法院解释的拘束，而只受联邦最高法院判决的 约束。5)而有关州法无论是普通法还是制定法)的解释，联邦法院必须遵从州的终审法院 的解释，并且通常也被要求尊重州上诉法院先例。 四、不被遵从的先例 就像不存在被所有人不折不扣遵守的法律一样，美国的司法实践中也不存在百分之百被 遵从的先例。这是一个毋庸置疑的事实。不遵从先例主要出现在两种既有关联又有区别的情 境下：即司法抵制和司法创新。 尽管下级法院在理论上必须遵循上级法院的先例，但是在实践中他们依然有办法规避这 些先例。由于对某一既存的先例心存抵触，有些法官在尽力规避这些先例。他们通常设法将 眼下正在审理的案件与先例加以区分以避免有关规则的适用和类似结果的出现。6)当然，敢 于诉诸司法抵制的法官还掌握着一个非常现实的心理筹码不遵循先例的判决并不一定会 通过上诉被推翻，因为高昂的上诉费用足以阻却一审败诉的当事人寻求上诉。另一种比较常 见的司法抵制是一些少数派法官在其反对意见中对先例公开表明批判的态度。7)此外，在极 B1)La rence v Texas,539 U.S 558,573. B2)Roper Sim ons,543 U.S 551,575-578,part N. 63)See A tkins Virginia,536 U.S 304,347-348 (Scalia,dissenting);Law rence Texas,539 U.S 558,598 (Scalia,dissenting);Roperv Simm ons,543 U.S 551,622-628 (Scalia,dissenting,part IID). B4)有关辩论的全文，请访问以下链接：htp:/ww.freerepublic com/ocus/f.news/1352357/posts,最 后访问日期：2008年8月23日。 B5)例如，一个加州法院在否认联邦地区法院判决对其具有约束力时曾做如下说明：“有关联邦宪法的 问题，（只有，本文作者注）联邦最高法院的判决对州法院有约速力。联邦最高法院尚未就本上诉审中涉及的 问题发表意见。尽管联邦低等法院就联邦宪法问题作出的判决具有说服力并应当被充分尊重，但它们并不能 约束州法院。但是，我们的判决受到加利福尼亚州上诉法院的每一个分院、加利福尼亚州上诉法院以及加利 福尼亚州最高法院的约束。”See Zmmem an,15 Cal App4 h Supp at10 66)例如，在乞讨权诉讼中，第二巡回法院和它的一个下级法院就联邦最高法院的先例是否承认乞讨 权展开激烈的论战。第二巡回法院坚持最高法院的先例仅承认慈善墓担是一种言论自由，因此，乞讨行为不 受宪法保护：而下级法院则认为先例将募捐作为言论自由看待，因此乞讨是一种宪法权利。参见林彦：“吃讨 是言论自由吗？—美国乞讨权诉讼中的核心问题”，猜华法学》2008年第5期。 67)例如，在卡西案中，伦奎斯特大法官在反对意见中鲜明地指出，“我们认为罗伊是一个错误的判决， 它可以也必须通过符合宪法案件中遵循先例原则的方式被推翻。”See Planned Parenthood of Southeastem Pa Casey,505 U.S 833,944 (Rehnquist,concurring in the judgnent in part and dissenting in part). ·956· C1994-2010 China Academic Journal Eleetronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
2003年 ,肯尼迪大法官援引欧洲人权法院判决说明禁止同性性行为是违宪的。〔31〕 2005年 ,肯 尼迪大法官再一次用国际社会的共识证明对未满 18周岁的罪犯判处死刑是残酷而异常的刑 罚。〔32〕而著名的保守派大法官斯卡利亚在三个案件中均对援引域外法的做法加以猛烈抨 击。〔33〕不仅如此 ,斯卡利亚和自由派大法官布莱耶还就能否援引外国法展开公开的辩论。〔34〕 可以肯定的是 ,双方很难就此问题达成共识 ,而争论一定还会继续。 另一个需要说明的重要问题就是联邦制下法律解释中先例的认定。通常而言 ,在与联邦 法有关的问题上 ,州法院不受联邦地区或者巡回法院解释的拘束 ,而只受联邦最高法院判决的 约束。〔35〕而有关州法 (无论是普通法还是制定法 )的解释 ,联邦法院必须遵从州的终审法院 的解释 ,并且通常也被要求尊重州上诉法院先例。 四、不被遵从的先例 就像不存在被所有人不折不扣遵守的法律一样 ,美国的司法实践中也不存在百分之百被 遵从的先例。这是一个毋庸置疑的事实。不遵从先例主要出现在两种既有关联又有区别的情 境下 :即司法抵制和司法创新。 尽管下级法院在理论上必须遵循上级法院的先例 ,但是在实践中他们依然有办法规避这 些先例。由于对某一既存的先例心存抵触 ,有些法官在尽力规避这些先例。他们通常设法将 眼下正在审理的案件与先例加以区分以避免有关规则的适用和类似结果的出现。〔36〕当然 ,敢 于诉诸司法抵制的法官还掌握着一个非常现实的心理筹码 ———不遵循先例的判决并不一定会 通过上诉被推翻 ,因为高昂的上诉费用足以阻却一审败诉的当事人寻求上诉。另一种比较常 见的司法抵制是一些少数派法官在其反对意见中对先例公开表明批判的态度。〔37〕此外 ,在极 ·956· 中外法学 2009年第 6期 〔31〕 〔32〕 〔33〕 〔34〕 〔35〕 〔36〕 〔37〕 Law rence v. Texas, 539 U. S. 558, 573. Roper v. S imm ons, 543 U. S. 551, 575 - 578, part IV. See A tk ins v. V irginia, 536 U. S. 304, 347 - 348 ( Scalia, dissenting) ; Law rence v. Texas, 539 U. S. 558, 598 ( Scalia, dissenting) ; Roper v. S imm ons, 543 U. S. 551, 622 - 628 ( Scalia, dissenting, part III). 有关辩论的全文 ,请访问以下链接 : http: / /www. freerepublic. com /focus/f - news/1352357 /posts,最 后访问日期 : 2008年 8月 23日。 例如 ,一个加州法院在否认联邦地区法院判决对其具有约束力时曾做如下说明 :“有关联邦宪法的 问题 , (只有 ,本文作者注 )联邦最高法院的判决对州法院有约束力。联邦最高法院尚未就本上诉审中涉及的 问题发表意见。尽管联邦低等法院就联邦宪法问题作出的判决具有说服力并应当被充分尊重 ,但它们并不能 约束州法院。但是 ,我们的判决受到加利福尼亚州上诉法院的每一个分院、加利福尼亚州上诉法院以及加利 福尼亚州最高法院的约束。”See Z imm erm an, 15 Cal. App. 4 th Supp. at 10. 例如 ,在乞讨权诉讼中 ,第二巡回法院和它的一个下级法院就联邦最高法院的先例是否承认乞讨 权展开激烈的论战。第二巡回法院坚持最高法院的先例仅承认慈善募捐是一种言论自由 ,因此 ,乞讨行为不 受宪法保护 ;而下级法院则认为先例将募捐作为言论自由看待 ,因此乞讨是一种宪法权利。参见林彦 :“乞讨 是言论自由吗 ? ———美国乞讨权诉讼中的核心问题 ”,《清华法学 》2008年第 5期。 例如 ,在卡西案中 ,伦奎斯特大法官在反对意见中鲜明地指出 ,“我们认为罗伊是一个错误的判决 , 它可以也必须通过符合宪法案件中遵循先例原则的方式被推翻。”See Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U. S. 833, 944 (Rehnquist, concurring in the judgment in part and dissenting in part)
美国法院如何遵循先例 瑞罕见的情况下，下级法院的法官也可能公开对上级法院的先例说不。8) 同时，遵循先例也并不意味着墨守成规，否则那些摧毁旧秩序、确立新秩序的著名判决将 无法产生。否认先例的先锋当然非联邦最高法院莫属。在那里，遵循先例原则成为一种比较 灵活机动的司法政策。布兰代斯大法官对此曾经作过说明：“遵循先例通常是一个明智的政 策，因为在绝大多数争议中重要的是法律适用问题被解决了，而不在于（是否）被正确地解决 了…但是在涉及联邦宪法的案件中，由于通过立法进行纠偏事实上是不可能的，最高法院 因此经常推翻其先前的判决…在有关正当程序条款的案件中更是如此。”69) 据统计，从1946年至1992年，联邦最高法院总共在130个案件中推翻其先前的判例。0) 联邦最高法院也曾为其灵活的司法风格作如下解释：当确信的确存在错误本院丛未觉得些 须遵循先例。在宪法争议中，由于纠偏依赖于宪法修正案，而不是立法，本院从成立至今都自 由地行使重新审查作为宪法判决的基础(basis)的权力。”4I)当变革成为必然时，先例是无法 束缚住法官的前进步伐的。隔离但平等曾是铁律，但布朗案将其推翻，堕胎曾是非法的，但 罗伊案将其确认为宪法权利：将基于同意的同性性行为作为犯罪的法律曾被判定为合宪，2) 将近20年后，同样的法律却被判违宪43)…诚如庞德所言，法律必须保持稳定，但它不能 一成不变”(Law must be stable and yet it cannot stand stil)。4)而作为一种法律渊源，普通法 之遵照先例原则之所以取得成功，主要在于它糅合了确定性与进化力之双重功能，…”5) 五、结语 显然，判决并不等同于先例。美国法院在确认先例的过程中考虑了诸多相互消长、相互补 充的价值追求：遵循先例的结论平衡了原则的统一性和方法的多样性；出版决定先例效力的规 则则体现了公平与效率之间的博弈：司法管辖权的考量是维护局部司法一元权威与融合整体 司法多元视角之间的角力；而无论司法抵制还是司法创新都体现了稳定与变革之间的权衡。 尽管有些规则看似很不合理，但这些不合理规则的妥协与整合恰恰造就了一个较为合理的、有 效的、稳定的司法体系。因此，在设计符合我国国情的判例制度时，我们不应当天真地想象一 个完美的制度，或者使判例制度服务于单一的目的，而应设法让一个作为各种利益、价值权衡 结果的不甚完备的制度在明确的、体系化的技术规范指导下运行得更好。 B8)近年来最著名的一个例子就是阿拉巴马州最高法院首席大法官汤姆·帕克(Tom Parker)在报纸 上公开挑战联邦最高法院，声称Roper Sim ons是一个错误的判决，因此，他怂恿他的同僚不必理睬遵循这 一先例。帕克大法官的上述言论在美国曾引起很大的争议，人们对他的职业道德产生怀疑。See Tony Maur, A labama Judge DeclaresW ar on U.S Supreme Court State Justice Says Colleagues Should 'Actively Resist'Juven- ile Death Penalty Ruling,Legal Tines,March 3,2006 (9)Bumet v Coronadoo il Gas Ca,285 U.S 393,406-407,410 (1932)(B randeis,J.,dissenting). 40) Congressional Research Service,Supreme Court Decisions Overruled by Subsequent Decison (1992). 可在以下链接获取：htp:/ww.gpoaccess gov/constitution/hml/scourt hml,最后访问日期：2008年8月23日。 41)Sm ith v A1 w righ1,321U.S649,665(1944). 42)Bavers Hardiv ick,478 U.S 186 (1986). 43)Lav rence v Texas,539 U.S 558 (2003). 44) Roscoe Pound,Interpretations of Legal History I (1923) 45)僕)罗斯科·庞德：猎通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年版，页128。 ·957· C 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
端罕见的情况下 ,下级法院的法官也可能公开对上级法院的先例说不。〔38〕 同时 ,遵循先例也并不意味着墨守成规 ,否则那些摧毁旧秩序、确立新秩序的著名判决将 无法产生。否认先例的先锋当然非联邦最高法院莫属。在那里 ,遵循先例原则成为一种比较 灵活机动的司法政策。布兰代斯大法官对此曾经作过说明 :“遵循先例通常是一个明智的政 策 ,因为在绝大多数争议中重要的是法律适用问题被解决了 ,而不在于 (是否 )被正确地解决 了 ……但是在涉及联邦宪法的案件中 ,由于通过立法进行纠偏事实上是不可能的 ,最高法院 因此经常推翻其先前的判决 ……在有关正当程序条款的案件中更是如此。”〔39〕 据统计 ,从 1946年至 1992年 ,联邦最高法院总共在 130个案件中推翻其先前的判例。〔40〕 联邦最高法院也曾为其灵活的司法风格作如下解释 :“当确信的确存在错误 ,本院从未觉得必 须遵循先例。在宪法争议中 ,由于纠偏依赖于宪法修正案 ,而不是立法 ,本院从成立至今都自 由地行使重新审查作为宪法判决的基础 ( basis)的权力。”〔41〕当变革成为必然时 ,先例是无法 束缚住法官的前进步伐的。“隔离但平等 ”曾是铁律 ,但布朗案将其推翻 ;堕胎曾是非法的 ,但 罗伊案将其确认为宪法权利 ;将基于同意的同性性行为作为犯罪的法律曾被判定为合宪 ,〔42〕 将近 20年后 ,同样的法律却被判违宪〔43〕……诚如庞德所言 ,“法律必须保持稳定 ,但它不能 一成不变 ”(Law must be stable and yet it cannot stand still)。〔44〕而“作为一种法律渊源 ,普通法 之遵照先例原则之所以取得成功 ,主要在于它糅合了确定性与进化力之双重功能 , ……”〔45〕 五、结 语 显然 ,判决并不等同于先例。美国法院在确认先例的过程中考虑了诸多相互消长、相互补 充的价值追求 :遵循先例的结论平衡了原则的统一性和方法的多样性 ;出版决定先例效力的规 则则体现了公平与效率之间的博弈 ;司法管辖权的考量是维护局部司法一元权威与融合整体 司法多元视角之间的角力 ;而无论司法抵制还是司法创新都体现了稳定与变革之间的权衡。 尽管有些规则看似很不合理 ,但这些不合理规则的妥协与整合恰恰造就了一个较为合理的、有 效的、稳定的司法体系。因此 ,在设计符合我国国情的判例制度时 ,我们不应当天真地想象一 个完美的制度 ,或者使判例制度服务于单一的目的 ,而应设法让一个作为各种利益、价值权衡 结果的不甚完备的制度在明确的、体系化的技术规范指导下运行得更好。 ·957· 美国法院如何遵循先例 〔38〕 〔39〕 〔40〕 〔41〕 〔42〕 〔43〕 〔44〕 〔45〕 近年来最著名的一个例子就是阿拉巴马州最高法院首席大法官汤姆 ·帕克 ( Tom Parker)在报纸 上公开挑战联邦最高法院 ,声称 Roper v. S imm ons是一个错误的判决 ,因此 ,他怂恿他的同僚不必理睬、遵循这 一先例。帕克大法官的上述言论在美国曾引起很大的争议 ,人们对他的职业道德产生怀疑。See TonyMauro, A labama Judge DeclaresW ar on U. S. Sup reme Court: State Justice Says Colleagues Should‘Actively Resist’Juven2 ile Death Penalty Ruling, Legal Tim es, March 3, 2006. B urnet v. Coronado O il & Gas Co. , 285 U. S. 393, 406 - 407, 410 (1932) (Brandeis, J. , dissenting). Congressional Research Service, Sup reme Court Decisions Overruled by Subsequent Decision (1992). 也 可在以下链接获取 : http: / /www. gpoaccess. gov/ constitution /html/scourt. html ,最后访问日期: 2008年 8月 23日。 Sm ith v. A llw right, 321 U. S. 649, 665 (1944). B owers v. Hardw ick, 478 U. S. 186 (1986). Law rence v. Texas, 539 U. S. 558 (2003). Roscoe Pound, Interpretations of Legal History 1 (1923). (美 )罗斯科 ·庞德:《普通法的精神 》,唐前宏、廖湘文、高雪原译 ,法律出版社 2001年版 ,页 128