2009年7月 社会科学家 Jul.2009 (第7期，总第147期 SOCIAL SCIENTIST (No.7.General No.147) 【政治文明与构建和谐社会】 美国社会的法律与性别：一种法社会学分析 青维富 西华师范大学法学院，四川南充630103 摘要：作为社会的人，必须洞悉人类是如何从不可能、从社会或它的合法性中解放出来的，并且必须在我们许 多人尚未成为社会盲人时研究社会。如果运用社会学的分析方法，并以美国判例为研究资料，那么我们不仅可以诠释 美国特定时期的社会法律因性别差异而使妇女受到的限制和影响，并能够阐释特定语境下的美国妇女争取和获得权 利的艰难历程。 关键词：美国社会：美国法律：性别问题：妇女权利 中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1002-3240(200907-0096-04 法律是社会的法律，人类创制法律都具有一定的社会语保有色人种男性公民被许可从事律师的特权·任何州皆不 境。当审视法律与社会的关系时，人们必须注意到社会和文化应当制定或将要实施缩减公民特权或公民豁免权的法律。且如 制约着法律的基本因素。从某种意义而言，美国妇女争取权利果这一条款是保护有色人种公民的权利，那么它将同样地保护 和法律地位的历程表现出了美国社会的法律及司法判决的某每个公民，无论是黑人还是白人，男性还是女性。 些传统特色，但是它也使美国法律因性别的差异在不同历史时 美国联邦最高法院驳斥了这种推理，认为在宪法第十四修 期所存在的时间嬗变和恒定状态中把不连贯性的事实连接了 正案的前提下提出此问题并非适宜。进而，法院认为，宪法第十 起来，从而构成了一幅法律贬抑权利和保护权利的可变场景。 四修正案的规定仅仅针对特定条件下公民所在地的州通过和 实施废除另一州公民的权利而制定的法律。因此，法院认为： 一、美国社会的法律对妇女从事职业的限 许可有权在一州的法院从事律师职业…在任何意义上 制：布莱德韦尔案 都应取决于具有美国公民身份的资格…一州法院有权控制 和管理授予本州从事律师职业的许可证…不能转让…给 联邦政府，并且美国具有公民身份资格的认定权力之行使是决 马丽·布莱德韦尔作为伊利诺伊州的一名公民向伊利诺伊 不能被联邦政府所主导或控制…因此，美国联邦最高法院做 州最高法院申请颁发从事法律职业的许可证。伊利诺伊州最高 出判决：维持原判，驳回上诉。 法院拒绝授予她许可证，而拒绝的理由则是基于伊利诺伊州法 当然，布莱德韦尔案判决的做出具有社会的时代性和现实 律规定，妇女不能被许可从事法律职业。布莱德韦尔于是向美 性特征。因为美国在既定的社会时期内，盛行的社会观念既影 国联邦最高法院提起上诉，辩称宪法第十四修正案所保护的免 响着美国法律的制定和实施，也影响着美国司法制度的特性。 受歧视的权利应当予以保护。当联邦最高法院审查伊利诺伊州 在1860年至1870年代期间，如果以许可美国有色人种的妇女 最高法院驳回布莱德韦尔从事律师职业的申请所适用法律的 从事律师职业即法律实践所必备要件的观念来分析美国的法 合理性时，虽然认为伊利诺伊州最高法院并不能过分挑剔地适律体系，那么当下的我们几乎是不可想象的。在当时的美国，妇 用法律从而做出此种判决，这是明目张胆地排除具有同一性的 女恭顺地待在家里的社会观念占社会的支配地位。直到马丽· 一个阶层的人们，即妇女的权利。但是却承认此判决具有合法布莱德韦尔案直接挑战这一观念时，美国联邦最高法院判决认 性基础。 为，布莱德韦尔作为个体性的权利是不容否认的。而当布莱德 布莱德韦尔的律师，马特休H·卡彭特使问题在美国联邦韦尔向伊利诺伊州最高法院请求许可她从事律师职业时，尽管 最高法院面前变得明确起来。从本质而言，不管种族如何，如果她符合从事律师职业的普通标准（如教有、法律测试、道德品行 基于性别的原因而否定妇女所受到同样的法律保护，那就直接等，伊利诺伊州最高法院判决阐明，在法律上妇女被排除于与 挑战了授予公民特权的宪法第十四修正案。他认为：如果立法其丈夫所签订的协议之外。如果许可布莱德韦尔从事律师职业 机关在所确定条件的假象之下，宣称没有任何女性公民应当被行为，这可能导致另外的法律诉讼，即对她丈夫的起诉。这就使 许可从事法律职业，那么它可能同样也会宣称非有色人种公民法院认为，这种做法是激进的和不合情理的要求。虽然它具有 也不应当被许可从事法律职业：因为在美国宪法中仅仅规定确法律上的合理性，而实际的判决反映了当时美国对性别角色所 收稿日期：2009-04-13 作者简介：青维富(1966)，四川南充人，西华师范大学法学院副教授，法学博士，主要从事法理学、宪法与行政法学研究。 96
美国社会的法律与性别：一种法社会学分析 青维富 （西华师范大学 法学院，四川 南充 630103） 摘 要：作为社会的人，必须洞悉人类是如何从不可能、从社会或它的合法性中解放出来的，并且必须在我们许 多人尚未成为社会盲人时研究社会。如果运用社会学的分析方法，并以美国判例为研究资料，那么我们不仅可以诠释 美国特定时期的社会法律因性别差异而使妇女受到的限制和影响，并能够阐释特定语境下的美国妇女争取和获得权 利的艰难历程。 关键词：美国社会；美国法律；性别问题；妇女权利 中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1002-3240（2009）07-0096-04 收稿日期：2009- 04- 13 作者简介：青维富（1966-），四川南充人，西华师范大学法学院副教授，法学博士，主要从事法理学、宪法与行政法学研究。 社会科学家 SOCIAL SCIENTIST 2009 年 7 月 （第 7 期，总第 147 期） Jul.,2009 （No.7,General No.147) 【政治文明与构建和谐社会】 法律是社会的法律，人类创制法律都具有一定的社会语 境。当审视法律与社会的关系时，人们必须注意到社会和文化 制约着法律的基本因素。从某种意义而言，美国妇女争取权利 和法律地位的历程表现出了美国社会的法律及司法判决的某 些传统特色，但是它也使美国法律因性别的差异在不同历史时 期所存在的时间嬗变和恒定状态中把不连贯性的事实连接了 起来，从而构成了一幅法律贬抑权利和保护权利的可变场景。 一、美国社会的法律对妇女从事职业的限 制：布莱德韦尔案 马丽·布莱德韦尔作为伊利诺伊州的一名公民向伊利诺伊 州最高法院申请颁发从事法律职业的许可证。伊利诺伊州最高 法院拒绝授予她许可证，而拒绝的理由则是基于伊利诺伊州法 律规定，妇女不能被许可从事法律职业。布莱德韦尔于是向美 国联邦最高法院提起上诉，辩称宪法第十四修正案所保护的免 受歧视的权利应当予以保护。当联邦最高法院审查伊利诺伊州 最高法院驳回布莱德韦尔从事律师职业的申请所适用法律的 合理性时，虽然认为伊利诺伊州最高法院并不能过分挑剔地适 用法律从而做出此种判决，这是明目张胆地排除具有同一性的 一个阶层的人们，即妇女的权利。但是却承认此判决具有合法 性基础。 布莱德韦尔的律师，马特休·H·卡彭特使问题在美国联邦 最高法院面前变得明确起来。从本质而言，不管种族如何，如果 基于性别的原因而否定妇女所受到同样的法律保护，那就直接 挑战了授予公民特权的宪法第十四修正案。他认为：如果立法 机关在所确定条件的假象之下，宣称没有任何女性公民应当被 许可从事法律职业，那么它可能同样也会宣称非有色人种公民 也不应当被许可从事法律职业；因为在美国宪法中仅仅规定确 保有色人种男性公民被许可从事律师的特权……任何州皆不 应当制定或将要实施缩减公民特权或公民豁免权的法律。且如 果这一条款是保护有色人种公民的权利，那么它将同样地保护 每个公民，无论是黑人还是白人，男性还是女性。 美国联邦最高法院驳斥了这种推理，认为在宪法第十四修 正案的前提下提出此问题并非适宜。进而，法院认为，宪法第十 四修正案的规定仅仅针对特定条件下公民所在地的州通过和 实施废除另一州公民的权利而制定的法律。因此，法院认为： 许可有权在一州的法院从事律师职业……在任何意义上 都应取决于具有美国公民身份的资格……一州法院有权控制 和管理授予本州从事律师职业的许可证……不能转让……给 联邦政府，并且美国具有公民身份资格的认定权力之行使是决 不能被联邦政府所主导或控制……因此，美国联邦最高法院做 出判决：维持原判，驳回上诉。 当然，布莱德韦尔案判决的做出具有社会的时代性和现实 性特征。因为美国在既定的社会时期内，盛行的社会观念既影 响着美国法律的制定和实施，也影响着美国司法制度的特性。 在 1860 年至 1870 年代期间，如果以许可美国有色人种的妇女 从事律师职业即法律实践所必备要件的观念来分析美国的法 律体系，那么当下的我们几乎是不可想象的。在当时的美国，妇 女恭顺地待在家里的社会观念占社会的支配地位。直到马丽· 布莱德韦尔案直接挑战这一观念时，美国联邦最高法院判决认 为，布莱德韦尔作为个体性的权利是不容否认的。而当布莱德 韦尔向伊利诺伊州最高法院请求许可她从事律师职业时，尽管 她符合从事律师职业的普通标准（如教育、法律测试、道德品行 等），伊利诺伊州最高法院判决阐明，在法律上妇女被排除于与 其丈夫所签订的协议之外。如果许可布莱德韦尔从事律师职业 行为，这可能导致另外的法律诉讼，即对她丈夫的起诉。这就使 法院认为，这种做法是激进的和不合情理的要求。虽然它具有 法律上的合理性，而实际的判决反映了当时美国对性别角色所 96
盛行的社会观念。后来上诉至联邦最高法院，制定和解释规则怒之中逼近她母亲的房间。她的兄弟约色芬·E·佩雷，扣紧一把 的官员一再地运用法律上的言辞技巧。这样，社会事实再次显左轮手枪并对史密斯至少大声警告了五次不要试图进入这个 示出布莱德雷法官所赞同的观点，这种观点常常被引用来说明房间，并哀求他停止自己的狂暴行为。史密斯强行进入即遭到 那个时代无节制的性别主义： 射杀，随后伤重倒地身亡。佩雷在初审法院以谋杀罪被指控、审 属于女性天生的和符合传统习俗的羞怯和柔顺明显地不判和判决。审判法院根据陪审团的指令判决如下： 适合于从事普通生活领域内的许多职业。组建家庭…基于自 如果你相信…欧杰里H·史密斯，试图进入约色芬·E· 然的法则，也基于事物本身的特性，这表明了在家庭领域内… 佩雷或他母亲的房间…并且狂暴地以犯重罪的方式企图攻 妇女所应有的地位和作用。回 击或杀害在那里的任何亲人。然而，一方面你所受到训导的原 马丽·布莱德韦尔试图进入法律职业界发生于美国历史上则是任何男人的房间是他自己的城堡将适用：而另一方 的一个关键时期，即紧邻美国内战时期，或称之为美国重建时面，如果你相信，史密斯试图进入房间…行使一种合理的监 期。美国南部受到强制性服从并正在改变非洲美国人为自由人督和控制他妻子的权利和行为。然后，被告在此种情形下应当 的观念。战争阶段的美国宪法修正案也正处于分崩离析的非常 没有自卫和正当性谋杀的权利。因 社会之中，使充满仇视情绪和复杂的问题明朗化，这种情绪所 佩雷因判决有罪提起上诉，在上诉状中列举了初审法院判 带来的各种各样的社会问题渗透了当时美国的社会、经济、政 决中的大量错误。斯科特法官在1913年3月3日以科罗拉多 治和法律意识形态和制度。 最高法院的名义写下了判词，清晰地指出丹佛市和郡地方法院 布莱德韦尔直接挑战当时限制妇女进入保留给男人（法律对佩雷判决有罪从法律和道德上犯下了极为严重的错误，并对 界和医药界)从事职业的能力，使美国最高法院法官处于不可地方检察官的代理行为和地方法院所做出的“奇特的、莫名其 预见的进退维谷之境。在美国，每个可信任的公共论坛都仓促妙的和明显不公的判决”进行了严厉的批评。斯科特大法官列 地把内战时期的宪法修正案所规定的内容并入其中，并伴随着 举了九个明显侵犯佩雷在宪法和普通法上所享有的权利： 联邦委任立法所扩展的所有权利、自由和非洲美国男性公民的 审判法院的判令就是等同于对自卫权的否定…它影响 特权。政治张力处于狂热的极点，并伴随着战后所充满的怨恨 了家庭生活的正当性和神圣性…它将毁坏道德的、宪法的 和不愿交往的情感，使美国社会各阶层的人对这些激进的公民 制定法的和普通法上的居住防卫权利。甚至更为令人惊讶的 权利观念也充满着被奴役的情感。但是，基于种族和性别平等 …陪审团（原文如此被告知，丈夫…超出了对妻子的保护 之并行发展，为以后衡量运用布莱德韦尔案的扩大解释变得越 范围…有权使用强力…这可能是促使他的妻子离开她母 来越清晰，并且构成了当时美国社会和法律的基础。 亲的家里从而回家和他一起生活所必需的…并且没有人，甚 当然，1872年美国最高法院支持伊利诺伊州最高法院的 至她的兄弟，有权干涉…他的强力保证了拥有、控制和劫持 判决以阻止马丽·布莱德韦尔从事律师职业，是由于那时的社 他妻子。然而所有这些都是违背她的意志，她恐慌以至于她的 会观念对布莱德雷法官的观点起了重要作用。但是，直到1920 生活明显地处于危险之中…这并非且从来不会是文明国家 年美国宪法修正案第29条的批准，宪法和法律才赋予了妇女 的法律。四 有选举投票的权利。 同时，斯科特法官从英国普通法和美国制定法的角度审查 总之，促成了联邦最高法院驳回马丽·布莱德韦尔从事法 了案件所适用的法律，包括在普通法中关于控制妻子的任何程 律职业的权利是一定时期美国社会的多种事实的产物： 序性要求。他引用了弗尔戈翰诉州(46Ala.143,)案所宣布的妻 (1)妇女并非“上帝所设计”来从事任何有意义的活动，除 子被赋予“在人身和财产受到侵害时，完全有权受到法律保护， 非她作为妻子和母亲，即妇女只在作为妻子和母亲时其作用才 且她不因性别而低于在联邦最崇高的阶层的地位之下。”斯科 具有意义。 特法官宣布废除“拇指规则”。正如他在州诉奥利佛(70NC.61) (②)明确种族之间的相互交往在一定时期内具有易变性的 案中指出：“确实，直到她们达到这样的状态，即丈夫无权利在 关系，并且将仅仅伴随着极大地谨慎所探究，即种族之间的关 任何情形下指责他的妻子，法院才真正把她们从野蛮行为中拯 系处于慎重而微妙的关系磨合之中。 救了出来。"在引用联盟诉麦克阿菲(108Mss.459案中，斯科 (3)战后的紧张状态超越了性别和种族问题，包含着已牢 特法官重申： 固确立的州权的既定日程表，即在宪法第十四修正案中寻求侵 按照现代立法和司法观念，在法律意义上，通过妻子的独 入联邦固有权力的问题已失去了法律效力。 立存在从而否定其从属地位所虚构的统一体的神话。她本人和 在马丽·布莱德韦尔案件中所提出的问题不仅是性别的问 她丈夫一样具有尊严…即是说实施法律的法院将意识到丈 题，而且已超越了性别问题，直到25年以后，非洲美国人被承 夫有权力强迫妻子服从他的意愿，如果需要的话，哪怕使用强 认进入法律界才完全得以解决。 力，这在文明提升的社会中是没有地位的，这仅仅是野蛮人式 的遗俗。 二、美国社会的法律对妇女权利的认同：佩 科罗拉多州最高法院最后判决，佩雷的行为构成具有正当 雷诉人民案四 性的谋杀。因此，撤销原判，发回重审。 虽然科罗拉多州最高法院在1913年对佩雷案做出判决， H·史密斯拥有好争吵和具有危险性的名声。他的坏脾气通然而在那个州的妇女却直到20世纪20年代才获得投票权，即 常发泄于他妻子的身上，并伴随着“重复和不断地残暴行为。”依照1920年宪法第十九修正案的规定。然而，妇女的投票表决 1910年7月15日，史密斯处于醉酒的狂怒之中，跌打其妻子权在西部是普遍的，因为它可以增加人口总数并对东部和南部 的腹部，造成大出血，其后果是必需做手术。史密斯夫人和两个人口稠密的州起到平衡作用。其动因主要是政治的而非法律和 孩子进入其母亲的房间试图得到保护。7月18日，史密斯在暴社会进步：且这种做法是把妇女的投票权视为她丈夫投票权的 97
盛行的社会观念。后来上诉至联邦最高法院，制定和解释规则 的官员一再地运用法律上的言辞技巧。这样，社会事实再次显 示出布莱德雷法官所赞同的观点，这种观点常常被引用来说明 那个时代无节制的性别主义： 属于女性天生的和符合传统习俗的羞怯和柔顺明显地不 适合于从事普通生活领域内的许多职业。组建家庭……基于自 然的法则，也基于事物本身的特性，这表明了在家庭领域内…… 妇女所应有的地位和作用。[1] 马丽·布莱德韦尔试图进入法律职业界发生于美国历史上 的一个关键时期，即紧邻美国内战时期，或称之为美国重建时 期。美国南部受到强制性服从并正在改变非洲美国人为自由人 的观念。战争阶段的美国宪法修正案也正处于分崩离析的非常 社会之中，使充满仇视情绪和复杂的问题明朗化，这种情绪所 带来的各种各样的社会问题渗透了当时美国的社会、经济、政 治和法律意识形态和制度。 布莱德韦尔直接挑战当时限制妇女进入保留给男人（法律 界和医药界）从事职业的能力，使美国最高法院法官处于不可 预见的进退维谷之境。在美国，每个可信任的公共论坛都仓促 地把内战时期的宪法修正案所规定的内容并入其中，并伴随着 联邦委任立法所扩展的所有权利、自由和非洲美国男性公民的 特权。政治张力处于狂热的极点，并伴随着战后所充满的怨恨 和不愿交往的情感，使美国社会各阶层的人对这些激进的公民 权利观念也充满着被奴役的情感。但是，基于种族和性别平等 之并行发展，为以后衡量运用布莱德韦尔案的扩大解释变得越 来越清晰，并且构成了当时美国社会和法律的基础。 当然，1872 年美国最高法院支持伊利诺伊州最高法院的 判决以阻止马丽·布莱德韦尔从事律师职业，是由于那时的社 会观念对布莱德雷法官的观点起了重要作用。但是，直到 1920 年美国宪法修正案第 29 条的批准，宪法和法律才赋予了妇女 有选举投票的权利。 总之，促成了联邦最高法院驳回马丽·布莱德韦尔从事法 律职业的权利是一定时期美国社会的多种事实的产物： （1）妇女并非“上帝所设计”来从事任何有意义的活动，除 非她作为妻子和母亲，即妇女只在作为妻子和母亲时其作用才 具有意义。 （2）明确种族之间的相互交往在一定时期内具有易变性的 关系，并且将仅仅伴随着极大地谨慎所探究，即种族之间的关 系处于慎重而微妙的关系磨合之中。 （3）战后的紧张状态超越了性别和种族问题，包含着已牢 固确立的州权的既定日程表，即在宪法第十四修正案中寻求侵 入联邦固有权力的问题已失去了法律效力。 在马丽·布莱德韦尔案件中所提出的问题不仅是性别的问 题，而且已超越了性别问题，直到 25 年以后，非洲美国人被承 认进入法律界才完全得以解决。 二、美国社会的法律对妇女权利的认同：佩 雷诉人民案[2] H·史密斯拥有好争吵和具有危险性的名声。他的坏脾气通 常发泄于他妻子的身上，并伴随着“重复和不断地残暴行为。” 1910 年 7 月 15 日，史密斯处于醉酒的狂怒之中，跌打其妻子 的腹部，造成大出血，其后果是必需做手术。史密斯夫人和两个 孩子进入其母亲的房间试图得到保护。7 月 18 日，史密斯在暴 怒之中逼近她母亲的房间。她的兄弟约色芬·E·佩雷，扣紧一把 左轮手枪并对史密斯至少大声警告了五次不要试图进入这个 房间，并哀求他停止自己的狂暴行为。史密斯强行进入即遭到 射杀，随后伤重倒地身亡。佩雷在初审法院以谋杀罪被指控、审 判和判决。审判法院根据陪审团的指令判决如下： 如果你相信……欧杰里·H·史密斯，试图进入约色芬·E· 佩雷或他母亲的房间……并且狂暴地以犯重罪的方式企图攻 击或杀害在那里的任何亲人。然而，一方面你所受到训导的原 则是任何男人的房间是他自己的城堡将适用……；而另一方 面，如果你相信，史密斯试图进入房间……行使一种合理的监 督和控制他妻子的权利和行为。然后，被告在此种情形下应当 没有自卫和正当性谋杀的权利。[2] 佩雷因判决有罪提起上诉，在上诉状中列举了初审法院判 决中的大量错误。斯科特法官在 1913 年 3 月 3 日以科罗拉多 最高法院的名义写下了判词，清晰地指出丹佛市和郡地方法院 对佩雷判决有罪从法律和道德上犯下了极为严重的错误，并对 地方检察官的代理行为和地方法院所做出的“奇特的、莫名其 妙的和明显不公的判决”进行了严厉的批评。斯科特大法官列 举了九个明显侵犯佩雷在宪法和普通法上所享有的权利： 审判法院的判令就是等同于对自卫权的否定……它影响 了家庭生活的正当性和神圣性……它将毁坏道德的、宪法的、 制定法的和普通法上的居住防卫权利。甚至更为令人惊讶的 ……陪审团（原文如此）被告知，丈夫……超出了对妻子的保护 范围……有权使用强力……这可能是促使他的妻子离开她母 亲的家里从而回家和他一起生活所必需的……并且没有人，甚 至她的兄弟，有权干涉……他的强力保证了拥有、控制和劫持 他妻子。然而所有这些都是违背她的意志，她恐慌以至于她的 生活明显地处于危险之中……这并非且从来不会是文明国家 的法律。[2] 同时，斯科特法官从英国普通法和美国制定法的角度审查 了案件所适用的法律，包括在普通法中关于控制妻子的任何程 序性要求。他引用了弗尔戈翰诉州（46Ala.143，）案所宣布的妻 子被赋予“在人身和财产受到侵害时，完全有权受到法律保护， 且她不因性别而低于在联邦最崇高的阶层的地位之下。”斯科 特法官宣布废除“拇指规则”。正如他在州诉奥利佛（70N.C.61） 案中指出“: 确实，直到她们达到这样的状态，即丈夫无权利在 任何情形下指责他的妻子，法院才真正把她们从野蛮行为中拯 救了出来。”[2]在引用联盟诉麦克阿菲（108Mass.459）案中，斯科 特法官重申： 按照现代立法和司法观念，在法律意义上，通过妻子的独 立存在从而否定其从属地位所虚构的统一体的神话。她本人和 她丈夫一样具有尊严……即是说实施法律的法院将意识到丈 夫有权力强迫妻子服从他的意愿，如果需要的话，哪怕使用强 力，这在文明提升的社会中是没有地位的，这仅仅是野蛮人式 的遗俗。 科罗拉多州最高法院最后判决，佩雷的行为构成具有正当 性的谋杀。因此，撤销原判，发回重审。 虽然科罗拉多州最高法院在 1913 年对佩雷案做出判决， 然而在那个州的妇女却直到 20 世纪 20 年代才获得投票权，即 依照 1920 年宪法第十九修正案的规定。然而，妇女的投票表决 权在西部是普遍的，因为它可以增加人口总数并对东部和南部 人口稠密的州起到平衡作用。其动因主要是政治的而非法律和 社会进步；且这种做法是把妇女的投票权视为她丈夫投票权的 97
延伸。关于妇女的作用在美国现行社会观念下仍然处于转型时念在20世纪才有所改变，即直到1913年在佩雷诉人民案中， 期。在妇女所享有处于发展初期的权利与她的丈夫至上权力之法院才做出了足够明确的判决，丈夫没有权利使用威胁或暴力 间还有着观念上的冲突。即使在今天，美国妇女的参政权利也强迫妻子从事他们所期待的行为。在佩雷案中，法官严格地界 受到严格地限制。据中国国务院新闻办公室发布的《2006年美定了“拇指规则”是一种野蛮人式的遗迹，在已经进化的文明社 国人权记录》表明：美国妇女不享有与男子同等的参政权利。美 会中是没有地位的。 国女性人口超过男性，但在目前的第109届美国国会中，女议 劳动是另一种通过法律的社会构成影响妇女生活的领域。 员只有82名，其中女参议员14名，占总数的14%，女众议员 在美国，关于妇女支付报酬劳动的法律受到“真正妇女”意识形 68名，占总数的15.6%。而据中国国务院新闻办公室发布的 态的强烈影响，导致以后最为著名的劳动立法审查之一，即莫 《2007年美国人权报告》显示：美国女性人口占全美总人口的 勒诉沃勒冈州①案。1903年，沃勒冈州通过劳动立法(Session 51%,但在目前第110届美国国会中，女议员只有86名，其中 Laws1903,P148),它被美国联邦最高法院审查并予以维持。因 参议员16名，占16%：众议员70名，占16.1%这进一步表明， 而妇女的劳动必须在加以控制和监督的法律原则下得以确保。 美国妇女在参政权方面虽然取得进步，但是仍然显示出性别所在美国，有关妇女的本性和名誉的司法讨论导致了此部州法律 体现的差异。 的产生，即不仅从意识形态上保护妇女，而且限制和约束她们 被许可从事付酬职业的种类。19世纪女权主义者辩称要“保 三、美国社会的法律因对性别而规定的历 护”妇女的权利，且现代的女权主义者还在继续讨论。保护妇女 时性 难道就是形式上保护性别平等或非性别歧视吗？这个问题与其 他类似的问题是关涉女权主义法理学学者们之间的关键性问 在美国，有关性别的社会观念对妇女在法律上的地位总是 题。在莫勒时代，钱币轻抛一边，确定了有些妇女在付酬职业里 产生着重要影响。这些观念正如魏尔特在1966年所列举的，在 工作，但那些工作是既危险又不健康的一且不能视为过度劳 某种程度上，“真正妇女”的意识形态影响着立法者。那种意识 累。自从纺织业在长时期内被视为妇女的工作以来，妇女在纺 形态最初盛行于19世纪的大不列颠、美国和其他地方的中上 织业工厂里能够找到工作。因此，当他们被排斥在其他职业领 层阶级。假定“真正”的妇女应该呈现出四种价值取向：纯洁、虔 域之外时，妇女长时期辛苦于不健康的工作条件之中。 诚、恭顺和家庭生活。这种观念导致了美国立法者在立法时把 低报酬是美国妇女的另一个争论主题。从历史而言，美国 妇女视为男人的合法财产。如果妇女应该是家庭生活型的和恭 妇女在付酬劳动中比男人得到的报酬更少。1963年《美因平等 顺型的，那么妇女的家庭生活化和顺从的目标就是男人和他们 付酬法》规定，妇女应当在可类比的工作中得到同样的报酬。这 的家庭。这种观念通过“妻的地位”（指有夫之妇的法律身份）的 部法律规定的条款仅仅能够适用于1960年代的社会条件。但 实现能够得以最好地说明。“妻的地位”是威廉·布莱克斯通先 是，甚至随着这部法律的实施，妇女仍然不能得到与男人同样 生所界定的一个概念：“妇人和男人是一体的，并且一体于丈夫 的报酬。大量研究发现，付酬差别仍然保持在67：100之间。原 之下”。在现代美国，尽管“妻的地位”不再在法律上存在，然而因之一在于《美国平等付酬法》并非根除付酬的差别，妇女和男 它的遗迹仍然具有可辨识性。妻的地位的现实意味着己婚妇女人并没有做“平等”的工作，或至少工作应如此界定。劳动力的 不能够拥有她们自己的财产、签订合同、以自己的身份提起诉 差别对待继续保持着妇女在传统领域的妇女职业，即付酬较 讼或执行遗嘱。而在美国19世纪或更早时期，结婚被认为是妇少。而结果是，她们的工作并不认为与男人在传统领域所从事 女的民事死亡宣告：事实上，对妇女而言，不结婚是有利的，尽 的职业是平等的。即使今天的美国，在一定的程度上也延续着 管不结婚被认为是违背妇女本性的。直到今天，在美国，一位已这种不平等。根据中国国务院新闻办公室发布的《2006年美国 离婚的妇女可能遇到的重要麻烦是确保她自己姓名的权利，这人权记录》表明：美国妇女与男子同工不同酬，女性收入一直低 就是“妻的地位”的遗产。 于男性。根据美国人口普查局2006年发布的统计资料，美国全 在美国，第一次真实地解除“妻的地位”的观念起源于国女性的平均收入为3.2万美元，男性收入接近4.2万美元，女 1839年的密西西比州首部法律《已婚妇女财产法》的条文中子性收入仅为男性收入的76%。而据中国国务院新闻办公室发 以体现。随后美国许多州相继效仿。这些法律的通过主要受到布的《2007年美国人权报告》显示，妇女的贫困率较高。据统 美国早期女权主义者的影响。随后，美因学界反复地讨论有关计，到2006年底，18岁以上单身女性中，有558万多人生活贫 妇女自身具有的能力和管理她们自身财产的能力等问题。令人困，占该类人群总数的222%：有410万个单亲女性家庭生活 遗憾的是，历史学家告诉我们，当时的美国实施法律并非真正贫困，比率达283%，均大大高于全国平均水平。这进一步表 地关心妇女的权利，而是保护土地所有者的财产（尤其是奴明：美国妇女的生活因收入问题仍然与男子处于不平等地位， 隶)。原因在于，依据财产所记载妇女的姓名，使债权人收债更且2007年并不比2006年有所好转。 为困难。社会结构并未能足够地改变1800年代早期许可妇女 在美国，妇女工作的环境也是讨论的主题。美国现代法律 由于自身的优点而拥有财产的权利。 反对性骚扰是新的且处于争论过程中的主要问题。性骚扰行为 几个世纪过去了，妇女是男人家庭的财产的观念仅仅只是 并非新话题：妇女从进入市场环境开始，就已经受到过性骚扰。 承认妇女在家庭中的地位。许多著述者相信，术语“拇指规则” 说其是新领域，主要是指美国社会和法律制度现在才认识到工 源自于普通法传统，即宣称男人被许可用他们的拇指拿起棍棒作环境如何影响人们工作和生活的。1980年11月10日，美国 而不用匕首打骂他们的妻子。当然，这种观念阐释了与美国特 平等就业机会委员会，其主持人是艾里纳·霍尔姆斯·诺顿，提 定时代的社会观念的关系，并且它们是如何影响着美国法律 供了界定性骚扰的现行指南。指南简短而切中要点一只有一 的。在美国，打女人是与时代一样的古老物，并且与此有关的观 页长。从那以后，性强扰的两种基本形式就毫无例外地被人们 ①Muller诉Oregon,208U.S.412,1908 98
延伸。关于妇女的作用在美国现行社会观念下仍然处于转型时 期。在妇女所享有处于发展初期的权利与她的丈夫至上权力之 间还有着观念上的冲突。即使在今天，美国妇女的参政权利也 受到严格地限制。据中国国务院新闻办公室发布的《2006 年美 国人权记录》表明：美国妇女不享有与男子同等的参政权利。美 国女性人口超过男性，但在目前的第 109 届美国国会中，女议 员只有 82 名，其中女参议员 14 名，占总数的 14％，女众议员 68 名，占总数的 15.6%。[3]而据中国国务院新闻办公室发布的 《2007 年美国人权报告》显示：美国女性人口占全美总人口的 51%，但在目前第 110 届美国国会中，女议员只有 86 名，其中 参议员 16 名，占 16%；众议员 70 名，占 16.1% [4]这进一步表明， 美国妇女在参政权方面虽然取得进步，但是仍然显示出性别所 体现的差异。 三、美国社会的法律因对性别而规定的历 时性 在美国，有关性别的社会观念对妇女在法律上的地位总是 产生着重要影响。这些观念正如魏尔特在 1966 年所列举的，在 某种程度上，“真正妇女”的意识形态影响着立法者。那种意识 形态最初盛行于 19 世纪的大不列颠、美国和其他地方的中上 层阶级。假定“真正”的妇女应该呈现出四种价值取向：纯洁、虔 诚、恭顺和家庭生活。这种观念导致了美国立法者在立法时把 妇女视为男人的合法财产。如果妇女应该是家庭生活型的和恭 顺型的，那么妇女的家庭生活化和顺从的目标就是男人和他们 的家庭。这种观念通过“妻的地位”（指有夫之妇的法律身份）的 实现能够得以最好地说明。“妻的地位”是威廉·布莱克斯通先 生所界定的一个概念：“妇人和男人是一体的，并且一体于丈夫 之下”。[5]在现代美国，尽管“妻的地位”不再在法律上存在，然而 它的遗迹仍然具有可辨识性。妻的地位的现实意味着已婚妇女 不能够拥有她们自己的财产、签订合同、以自己的身份提起诉 讼或执行遗嘱。而在美国 19 世纪或更早时期，结婚被认为是妇 女的民事死亡宣告；事实上，对妇女而言，不结婚是有利的，尽 管不结婚被认为是违背妇女本性的。直到今天，在美国，一位已 离婚的妇女可能遇到的重要麻烦是确保她自己姓名的权利，这 就是“妻的地位”的遗产。 在美国，第一次真实地解除“妻的地位”的观念起源于 1839 年的密西西比州首部法律《已婚妇女财产法》的条文中予 以体现。随后美国许多州相继效仿。这些法律的通过主要受到 美国早期女权主义者的影响。随后，美国学界反复地讨论有关 妇女自身具有的能力和管理她们自身财产的能力等问题。令人 遗憾的是，历史学家告诉我们，当时的美国实施法律并非真正 地关心妇女的权利，而是保护土地所有者的财产 （尤其是奴 隶）。原因在于，依据财产所记载妇女的姓名，使债权人收债更 为困难。社会结构并未能足够地改变 1800 年代早期许可妇女 由于自身的优点而拥有财产的权利。 几个世纪过去了，妇女是男人家庭的财产的观念仅仅只是 承认妇女在家庭中的地位。许多著述者相信，术语“拇指规则” 源自于普通法传统，即宣称男人被许可用他们的拇指拿起棍棒 而不用匕首打骂他们的妻子。当然，这种观念阐释了与美国特 定时代的社会观念的关系，并且它们是如何影响着美国法律 的。在美国，打女人是与时代一样的古老物，并且与此有关的观 念在 20 世纪才有所改变，即直到 1913 年在佩雷诉人民案中， 法院才做出了足够明确的判决，丈夫没有权利使用威胁或暴力 强迫妻子从事他们所期待的行为。在佩雷案中，法官严格地界 定了“拇指规则”是一种野蛮人式的遗迹，在已经进化的文明社 会中是没有地位的。 劳动是另一种通过法律的社会构成影响妇女生活的领域。 在美国，关于妇女支付报酬劳动的法律受到“真正妇女”意识形 态的强烈影响，导致以后最为著名的劳动立法审查之一，即莫 勒诉沃勒冈州①案。1903 年，沃勒冈州通过劳动立法（Session Laws 1903，P148），它被美国联邦最高法院审查并予以维持。因 而妇女的劳动必须在加以控制和监督的法律原则下得以确保。 在美国，有关妇女的本性和名誉的司法讨论导致了此部州法律 的产生，即不仅从意识形态上保护妇女，而且限制和约束她们 被许可从事付酬职业的种类。19 世纪女权主义者辩称要“保 护”妇女的权利，且现代的女权主义者还在继续讨论。保护妇女 难道就是形式上保护性别平等或非性别歧视吗？这个问题与其 他类似的问题是关涉女权主义法理学学者们之间的关键性问 题。在莫勒时代，钱币轻抛一边，确定了有些妇女在付酬职业里 工作，但那些工作是既危险又不健康的——且不能视为过度劳 累。自从纺织业在长时期内被视为妇女的工作以来，妇女在纺 织业工厂里能够找到工作。因此，当他们被排斥在其他职业领 域之外时，妇女长时期辛苦于不健康的工作条件之中。 低报酬是美国妇女的另一个争论主题。从历史而言，美国 妇女在付酬劳动中比男人得到的报酬更少。1963 年《美国平等 付酬法》规定，妇女应当在可类比的工作中得到同样的报酬。这 部法律规定的条款仅仅能够适用于 1960 年代的社会条件。但 是，甚至随着这部法律的实施，妇女仍然不能得到与男人同样 的报酬。大量研究发现，付酬差别仍然保持在 67:100 之间。原 因之一在于《美国平等付酬法》并非根除付酬的差别，妇女和男 人并没有做“平等”的工作，或至少工作应如此界定。劳动力的 差别对待继续保持着妇女在传统领域的妇女职业，即付酬较 少。而结果是，她们的工作并不认为与男人在传统领域所从事 的职业是平等的。即使今天的美国，在一定的程度上也延续着 这种不平等。根据中国国务院新闻办公室发布的《2006 年美国 人权记录》表明：美国妇女与男子同工不同酬，女性收入一直低 于男性。根据美国人口普查局 2006 年发布的统计资料，美国全 国女性的平均收入为 3.2 万美元，男性收入接近 4.2 万美元，女 性收入仅为男性收入的 76％。[3]而据中国国务院新闻办公室发 布的《2007 年美国人权报告》显示，妇女的贫困率较高。据统 计，到 2006 年底，18 岁以上单身女性中，有 558 万多人生活贫 困，占该类人群总数的 22.2%；有 410 万个单亲女性家庭生活 贫困，比率达 28.3%，均大大高于全国平均水平。[4]这进一步表 明：美国妇女的生活因收入问题仍然与男子处于不平等地位， 且 2007 年并不比 2006 年有所好转。 在美国，妇女工作的环境也是讨论的主题。美国现代法律 反对性骚扰是新的且处于争论过程中的主要问题。性骚扰行为 并非新话题；妇女从进入市场环境开始，就已经受到过性骚扰。 说其是新领域，主要是指美国社会和法律制度现在才认识到工 作环境如何影响人们工作和生活的。1980 年 11 月 10 日，美国 平等就业机会委员会，其主持人是艾里纳·霍尔姆斯·诺顿，提 供了界定性骚扰的现行指南。指南简短而切中要点——只有一 页长。从那以后，性骚扰的两种基本形式就毫无例外地被人们 ①Muller 诉 O regon,208 U.S.412, 1908. 98
予以讨论和认知：相等的补偿（对价或交换条件）和不利（或敌 能历经几个世纪，或几十个世纪。 意)的环境。因为人们趋向于理解前者，而对理解不利或敌意的 环境所承担的压力在美国最初遭遇到较大的阻力。而今，在美 结论：女权主义法学派对美国法律之批判 因，性骚扰的两种类型已经被美国法院审查并判决为非法的行 为方式。然而，即使今日之美国，性骚扰仍然是妇女在工作环境 女权主义运动发展和兴盛于20世纪60年代后期和70年 中所面临的重要问题。根据中国国务院新闻办公室发布的代初期。在女权主义者看来，法律在创制、运行和发展是基于一 《2006年美国人权记录》表明：2005年，妇女在工作场所经常受个关键性的因素即性别不平等。按照女权主义法理学的观点， 到性骚扰。据美国平等就业机会委员会2006年公布的数据，法律是具有雄性的和父亲式的因子：他们把法律体系视为“男 2005年该委员会共收到有关性骚扰的指控12679件，其中性的"规范，且按照“男性”（包括白人和特权阶级）的观念制定 85.7%是针对女性的骚扰。9据中国国务院新闻办公室发布的和确立起来的。按照姐斯柯1996年的批评，法律体系是带有性 《2007年美国人权报告》进一步表明，妇女在工作场所和军营里别主义的和滞后的，并且法律体系没有反映出现实存在的问 受到性侵犯的事件频繁发生，且2007年与2006年并未发生变题。因此，女权主义者认为，为了消减性别之间的不平等，具有 化。据统计，2006年美国就业机会均等委员会共收到有关性骚成效的法律策略对法律而言需要一种独有的女性主义的洞察 扰方面的指控12025件，其中84.6%的是女性提出来的指控。据和批判，即一种女性主义法理学。它涉及到揭示男性世界的法 美国全国妇女组织的一份报告统计，美国每年约有13.2万名妇律主张，即在法律中注重法律的实体性和程序性时，应该把女 女报告曾遭强奸或强奸未遂，另有2-6倍的人没有报告。9 性主义的观点和正义感同时注入法律之中。具有讽刺意味的 直到如今，美国妇女在传统意识形态影响下都不能保持与是，女性主义为了把妇女从压迫中拯救出来并提高妇女的政治 男人同样的社会地位，享受同样的法律权利。性别平等仅仅是和经济地位，她们往往依靠法律，而此种法律正是她们批判为 外在的、表面化的。在美国，真正的性别平等之路是漫长的，可 获取和提升性别不平等的产物。 参考文献： [1]BR ADWELL V.Illinios,83U.S.(16walD 130(1872) 2007.9. [2]BAILEY V.People,130P.832(Colorado Supreme Court)[4中国国务院新闻办公室.2007年美国人权报告[Z].2008.7. (1913). [5]W.布莱克斯通.1765年一1769年英国法律评论[A]R.伦 1 中国国务院新闻办公室.2006年美国的人权记录[Z] 德根，N.T.里根.性别歧视法C]西方出版社，1999.35. [责任编校：周玉林] 99
予以讨论和认知：相等的补偿（对价或交换条件）和不利（或敌 意）的环境。因为人们趋向于理解前者，而对理解不利或敌意的 环境所承担的压力在美国最初遭遇到较大的阻力。而今，在美 国，性骚扰的两种类型已经被美国法院审查并判决为非法的行 为方式。然而，即使今日之美国，性骚扰仍然是妇女在工作环境 中所面临的重要问题。根据中国国务院新闻办公室发布的 《2006 年美国人权记录》表明：2005 年，妇女在工作场所经常受 到性骚扰。据美国平等就业机会委员会 2006 年公布的数据， 2005 年该委员会共收到有关性骚扰的指控 12679 件，其中 85.7%是针对女性的骚扰。[3] 据中国国务院新闻办公室发布的 《2007 年美国人权报告》进一步表明，妇女在工作场所和军营里 受到性侵犯的事件频繁发生，且 2007 年与 2006 年并未发生变 化。据统计，2006 年美国就业机会均等委员会共收到有关性骚 扰方面的指控 12025 件，其中 84.6%的是女性提出来的指控。据 美国全国妇女组织的一份报告统计，美国每年约有 13.2 万名妇 女报告曾遭强奸或强奸未遂，另有 2- 6 倍的人没有报告。[4] 直到如今，美国妇女在传统意识形态影响下都不能保持与 男人同样的社会地位，享受同样的法律权利。性别平等仅仅是 外在的、表面化的。在美国，真正的性别平等之路是漫长的，可 能历经几个世纪，或几十个世纪。 结论：女权主义法学派对美国法律之批判 女权主义运动发展和兴盛于 20 世纪 60 年代后期和 70 年 代初期。在女权主义者看来，法律在创制、运行和发展是基于一 个关键性的因素即性别不平等。按照女权主义法理学的观点， 法律是具有雄性的和父亲式的因子；他们把法律体系视为“男 性的”规范，且按照“男性”（包括白人和特权阶级）的观念制定 和确立起来的。按照妲斯柯 1996 年的批评，法律体系是带有性 别主义的和滞后的，并且法律体系没有反映出现实存在的问 题。因此，女权主义者认为，为了消减性别之间的不平等，具有 成效的法律策略对法律而言需要一种独有的女性主义的洞察 和批判，即一种女性主义法理学。它涉及到揭示男性世界的法 律主张，即在法律中注重法律的实体性和程序性时，应该把女 性主义的观点和正义感同时注入法律之中。具有讽刺意味的 是，女性主义为了把妇女从压迫中拯救出来并提高妇女的政治 和经济地位，她们往往依靠法律，而此种法律正是她们批判为 获取和提升性别不平等的产物。 [1] BR ADWELL V. Illinios，83U.S.（16wall）130（1872）. [2] BAILEY V. People，130P.832 (Colorado Supreme Court) (1913). [3] 中国国务院新闻办公室.2006 年美国的人权记录[Z]. 2007.9. [4] 中国国务院新闻办公室.2007 年美国人权报告[Z].2008.7. [5] W.布莱克斯通.1765 年—1769 年英国法律评论[A].J.R .伦 德根,N.T.里根.性别歧视法[C].西方出版社,1999.35. 参考文献： ［责任编校：周玉林］ 99
