2010年第3期 法律文献信息与研究 必读之书 谈谈美国宪法理论经典 田雷※（山东大学法学院讲师） 每个学科无一例外地会有本领域内的 著作，在保守派宪法学者那里可能被奉为经 经典。所谓经典，简单地说就是“必读之 典，却可能在自由派学者那里一文不值。对 书”。国内法学院的教授经常给入学新生开 于中国读者来说，阅读美国宪法的目的在于 出书单，所寄望的不外是学生们可以在读书 理解美国宪法的历史与现实，而不是无谓地 期间阅读书单中的经典论著。当然，不同老 在美国的政治与法律论争中选边站。因此， 师的书单通常有或多或少的出入，这是因为 本文的选择标准非常简单，其来自于一部经 学者们对于本领域内必读或应读书之集合存 典的英文学术小说《换位》。②作者洛奇在 在着或多或少的争议。正因此，本文所定义 小说内构想了一个学术“羞辱”游戏。游戏 的经典（“必读之书”）具有更严格的标 规则如下：每位游戏参与者说出一本他未曾 准。同时本文的目的—为中国读者①推荐 读过的书，每当参与者中有一人读过该书， 美国宪法理论的经典论著一也决定了本文 则第一人获得一分，最高分即为游戏获胜者 所选择的书目多少可以代表着一种共识。因 (一位在学术共同体内的最无知者)。简单 为“经典”之争通常说来大都出现在必读书 地说，在哲学系内，如果有教员没有读过罗 集合的外围。换句话说，在一个可以称得上 尔斯的《正义论》，而在法律经济学的圈子 成熟的学科内，学者们对于本领域内最核心 里，如果有学者没有读过科斯的《社会成本 的学术经典应当存在着起码的共识。如果说 问题》，他们应当会以全票成为游戏的胜利 美国法学院内的宪法学者还要经过学术与自 者。那么本文所选经典的一个标谁则在于， 然选择在外围经典内做进一步的筛选，那么 如果在美国法学院内进行这场“羞辱”游戏 对于中国法学院内的宪法研习者来说，对于 美国宪法的研究，核心经典内的书目至少可 以构成起步阶段的必读之书。 滋田雷，山东大学法学院讲师，耶鲁大学法学院 一、定义“宪法理论” L.L.M,香港中文大学政怡系博士。 ①请注意我在这里使用的是“中国读者”，而不是 什么是学术经典？什么又构成一个学科 “中文读者”。之所以强调这一区别，原因在于，虽然本 领域内的必读之书？这个问题说复杂就复 文所推荐的美国宪法论著大都有了中译本，但对于这些经 典，有能力的读者还是应当阅读英文原典，而不是中文译 杂，说简单也简单。复杂是因为美国宪法理 本。这不仅因为有些书的中译本可谓失败之作，即便是那 论可谓是博大精深，同时又枝繁叶茂。基于 些翻译尚可的著作，在中英文转译的过程中也往往存在着 太多的意义耗损。 不同的政治立场与学术理念，同样一本学术 David Lodge,Changing Places,1979. 54 C 1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法律文献信息与研究 2010年第3期 的话，那些敢说自己没有读过这些书的学者 法的规则与原则(treatise传统中最伟大的 们应当可以赢得游戏。 作品当然是布菜克斯通对英国普通法的整 在简单阐释本文的选择标准后，本文还 理)。这些著作的对象是法官与律师，而不 要排除一些经典的候选项：在游戏开场前， 是学者。而进入20世纪，treatisef的传统则 有必要定义游戏者可做选择的集合：二战之 多少已经失落，虽然美国宪法在20世纪得到 后的美国宪法理论。首先是“二战之后”。 根本的发展，但20世纪唯一真正的美国宪法 虽然美国宪法是现代世界最早的成文宪法， treatisel则是哈佛法学院劳伦斯·却伯教授初 但在法学院内，宪法理论真正的开始要等到 版于1978的《美国宪法》。⑥伴随着treatise 1950年以后。在此之前，宪法理论的主要创 传统之衰退的是案例教科书(casebook)在 造者来自于政治学系的教授。例如，哥伦比 法学院内的兴起。⑦虽然本文无意否认经典 亚大学比尔德教授的名著《美国宪法的经济 的宪法案例教科书对于我们理解美国宪法 分析》；①普林斯顿的考文教授的《美国 的意义，但casebook同样不是宪法理论。同 宪法的高级法背景》；②再往前推，伍德 样要排除的是宪法学者为普通读者写作的 罗·威尔逊在19世纪的《国会政府》。③虽 hornbook,⑧甚至那些美国法学院学生备考 然美国法学院内的宪法学者今天还是要读这 些作品（尤其是所谓的比尔德命题更是构成 了现代美国宪法理论的幽灵)，但法学者自 Charles Beard,An Economic Interpretation of the Constitution of the United States,1913. 觉地意识到这些是来自于政治学内的研究。 ②Edward Corwin,The“Higher Law" 当然，我不是说法学院内在这之前就没有出 Background of American Constitutional Law,42 Harvard Law Review 149,1928. 现过宪法理论的建构。哈佛法学院塞耶教授 Woodrow Wilson,Congressional Government, 在19世纪末《美国宪法学说的起源与范围》 1885. James B.Thayer,The Origin and Scope of 通常被看做美国宪法理论的先声。④但无论 the American Doctrine of Constitutional Law,7 如何，美国宪法学的共识之一即在于美国宪 Harvard Law Review 129,1893. Joseph Story,Commentaries on the 法理论始于20世纪50年代。耶鲁法学院毕克 Constitution of the United States,1833,Thomas 尔教授的《最不危险的分支》经常被视为美 Cooley,The General Principles of Constitutional Law in the United States of America,1880 国宪法理论的现代起点。 Laurence Tribe,American Constitutional Law, 我的选择标准可能会遭到质疑。难道由 1978.自1978年，却伯教授的《美国宪法》在1988年出版 了该书的第二版，在2000年出版了第三版的第一卷：2005 麦迪逊、汉密尔顿、杰伊在联邦宪法批准期 年，却伯教授宣布停止他的第二卷修正工作，原因在于当 间写就的《联邦党人文集》不是对美国宪法 下的美国最高法院正处于一个十字路口，因此在treatise传 统内，他已经无法继续在自己的宪法体系内整理未来的宪 的经典阐释吗？难道斯托里大法官在美国内 法决策。 战前出版的《美国宪法释义》与托马斯·库 ⑦美国法学院内最常用的宪法案例教科书无疑是 以下两种：Kathleen Sullivan&Gerald Gunther, 利在重建时代的《美国宪法》不是宪法理论 Constitutional Law:Cases and Materials,Paul Brest. 的经典？⑤在本文的定义内，它们不是！这 et al,The Process of Constitutional Decisionmaking: 里的关键区别在于斯托里与库利在19世纪的 Cases and Materials。前者在2007年出版了第16版，后者 则在2006年出版了第5版， 伟大著作来自于普通法世界的treatise的传 John Nowak Ronald Rotunda,Constitutional 统。Treatise写作者所做的工作是由法律人 Law,8th edition,2009,Erwin Chemerinsky, Constitutional Law:Principles and Policies,3rd 的内部视角去整理、阐释与体系化美国宪 edition,2006. 55 C 1994-201I China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
2010年第3期 法律文献信息与研究 之用的教辅教材。①我在这里当然不是否认 亦即，只有法律的违宪性已经超出了合理的 treatise、casebook,hornbook对于我们理解 疑问、确定无疑时，法院才可宣布立法违 美国宪法的意义（事实上，如果美国法学院 宪。塞耶认为，立法者才是法律合宪性的主 内真有宪法教员未读过却伯教授的《美国宪 要判断者，法院的能动审查将扼杀民主决策 法》，那么我相信他可以全票赢得“羞辱” 的呼吸空间。 游戏)，但问题关键是它们不是宪法理论 虽然这篇文章被誉为“有关美国宪法所 (constitutional theory）。 写作的最具影响力的文章”，④但“明显错 简单地说，如果前者是将宪法作为一种 误”原则却未能成为时代的潮流。在1905年 实践对象，培养法学院学生“像法律人一样 的洛克纳案，最高法院根据第十四修正案的 思考”，从而塑造法律人的共同体，那么后 正当程序条款判定纽约州的最高工时法违 者则是将宪法作为一种研究对象，它的对话 宪，由此开启了宪法史上著名的洛克纳时 者是学术的共同体。 代。直至1937年罗斯福总统的“法院填塞” 二、美国宪法理论简史 计划，罗伯茨法官“一人转变挽救九人”，联 宪法的理论来自宪法的实践。我们都知 邦最高法院进人了一个前所未有的能动时期。 道，虽然司法审查至少可追溯至1803年的马 保守的法院基于联邦权力条款的缩小解释与正 伯里诉麦迪逊案，但终其内战前岁月，联邦 当程序条款的扩大解释，频频宣布联邦与州政 最高法院审查并宣布联邦法律违宪的判决仅 府的进步社会经济立法违宪。但是，塞耶的学 有两例：马伯里案是这第一次，第二次则要 术传统并未中断，而是经由他在哈佛法学院的 等到1857年的斯考特案：塔尼首席大法官在 学生们身体力行。霍姆斯大法官在洛克纳案中 该案中宣布黑人（即便是北方的自由黑人） 发布反对意见：“第十四修正案并未规定斯宾 不是合众国的公民，同时联邦政府无权在西 塞先生的《社会静力学》。”而塞耶的得意门 部领土禁止奴隶制，该判决将美国推向内战 生，布兰代斯大法官则主张，“我们所能做的 的边缘。在美国内战前，司法审查（至少是 最好决策就是不决策”。而司法节制的塞耶传 针对国会立法的审查)基本上处于沉寂状 统更是经由法兰克福特大法官延续至沃伦法院 态，因此，这一阶段可以说没有宪法理论的 的初期。波斯纳法官曾将这一由塞耶开创的传 需求。② 内战与重建催生了美国宪法最重要的三 ①本文在这里强调的区别事实上长期为中国学界所 条宪法修正案（其中第十四修正案的第一款 忽视。例如，中信出版社就管引进过这些教辅材料的影印 正在于否定最高法院的斯考特判决)。自 原版，但笔者想不到这些仅供美国法学院学生在考试前备 1873年的屠宰场案开始，联邦最高法院开启 考复习之用的“笔记”汇编究竟有何意义？！ @当然，这并不是说内战前就不存在着可供学术研 了在司法过程中解释内战修正案的历程。在 究的宪法实践。例如，有关斯考特案以及内战前最高法院 中期共和国内，司法审查不仅是针对州法的 司法实践的经典研究，即可参见Don Fehrenbacher,The Dred Scott Case:Its Significance in American Law 纵向审查，而且也成为针对联邦法律的横向 and Politics,1979. 审查。在这一背景下，哈佛法学院塞耶教授 ③④James B.Thayer,The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,7 1893年的经典论文③就成为了美国宪法理论 Harvard Law Review 129,1893. 的开篇之作。在这篇论文中，塞耶提出了著 ⑨关于塞耶文章的影响力，可参见纪念该文一百 周年的-个研讨会Thayer Centennial Symposium,88 名的“明显错误”原则(clear mistake), Northwest University Law Review 1,1993. 56 1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法律文献信息与研究 2010年第3期 统称为司法审查的“呕吐”学派：只有在制定 对沃伦法院的最佳理论辩护（伊利将该书献 法会让人产生“呕吐”之时，法院才能宣布法 给沃伦大法官，献词为“如果你慎重选择的 律违宪。① 话，你并不需要很多英雄”），但在罗伊案 新政宪法危机过后，联邦最高法院经历 判决后，伊利第一时间发表评论，将炮火对 了斯通、文森两任的休整期，最终在沃伦首 准伯格法院：“罗伊案是糟糕的，不是因为 席大法官任内开始了又一次司法能动的历 它是槽糕的宪法，而是因为它压根就不是宪 程。自由派宪法学者第一次发现，最高法院 法。”③ 的司法能动不再是洛克纳时代的改革绊脚 5.在80年代的里根政府任内，保守派终 石，摇身变为社会改革的推动者。如果说老 于团结在宪法原旨解释的旗帜下。根据原旨 一代的宪法学者尚心有洛克纳时代的余悸， 主义，沃伦法院以来的宪法实践被批判为背 因此自觉地在宪法理论上坚守司法节制的阵 离了建国者的宪法，因此里根政府希望借由 线，比如，由罗斯福总统任命至最高法院的 新法官的任命来完成宪法“拨乱反正”的工 法兰克福特大法官，新一代的宪法学者则加 作。在这一背景下，1987年的博克任命就成 入到由沃伦法院开启的进步事业。事实上， 为美国政治与文化的大事件。根据博克在耶 耶鲁法学院不少宪法学教授就曾经有为黑人 鲁法学院的学生兼同事阿克曼教授，博克的 民权的抗争史：他们在民权革命时代就读于 任命好比罗斯福在新政危机后任命哈佛法学 法学院，在暑假期间深入北方城市内的黑人 院的法兰克福特，意图在于借由耶鲁法学院 居住区与深入南方进行社区服务，协助黑人 博克之笔实现保守派的宪法革命。④但保守 选民进行登记。而布朗案在1954年的判决则 派的原旨主义基本上只是一个战斗口号，实 成为现代宪法理论的基点。 际上则以回归原初意图之名而行保守政治纲 首先看自由派宪法学者。在哈佛法学院 领之实。与此同时，自由派的宪法学者则开 的霍姆斯讲座上，哥伦比亚大学法学院的威 始借助历史学与政治哲学的资源重新理解宪 克斯勒教授批判了布朗案的判决理据。威克 法的建国史与变迁史，其中最成功的努力就 斯勒主张，宪法裁决的正当性基础在于坚守 “中立性原则”，而布朗案的司法错误则在 ①但事实上，“呕吐”学派在实践中或许成为了 于最高法院在校园种族领域融合的问题上根 一种放任自流。例如，在1927年的贝尔诉巴克案中，联 据政治偏好站了队。②回应威克斯勒的批 邦最高法院以8比1的表决确认了弗吉尼亚州对智力障碍 者实行强制绝育手术的立法。霍姆斯大法官传达了法院 判，耶鲁法学院的毕克尔在1962年的《最 意见，面对普这一令人“呕吐”的制定法，自由派的英 不危险的分支》内为布朗案提供了经典的辩 雄却写下了国内法学界很少知道的“名言”：“三代弱 智，足够了！”。 护。但布朗案只是沃伦法院司法革命的起 2 Herbert Wechsler,Toward Neutral Principles 点。在1965年格里斯沃德诉康涅狄格州中， of Constitutional Law,73 Harvard Law Review 1, 1959. 沃伦法院复兴了洛克纳时代的“实体正当程 John Hart Ely,The Wages of Crying Wolf: 序”学说，从而为1973年伯格法院的罗伊诉 A Comment on Roe v.Wade,82 Yale Law Journal 947,1973. 韦德案提供了理论的基础。而罗伊案的判决 ①博克是保守派宪法理论的族手，曾在水门事件内 不仅最大限度地挑战了保守派的宪法理论， 解雇当时的特别检察官考克斯教授。在他的任命为参议院 所否决后，博克曾出版《美国之诱》一书，系统阐释他的 也多少造成了自由派宪法理论的内部分裂。 宪法理论，Robert Bork,The Tempting of America: 例如，伊利教授的《民主与不信任》可谓是 The Political Seduction of the Law,1990. 57 C 1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
2010年第3期 法律文献信息与研究 是我们通常所说的“共和主义复兴”浪潮。 著，这数种书目构成了本文所谓的最核心经 ①即便自由派的研究就学术标准而言更具说 典，是研究美国宪法理论无法绕开的阅读。 服力，但无可否认的一个事实在于，在原旨 第二批经典则以学说思潮为组织标准，在这 主义的攻击下，自由派的宪法理论多少捉襟 一部分，我将力求客观与公允地列举出应该 见肘。 阅读的经典论著。 虽然博克任命在参议院内遭遇阻击，宪 1.亚历山大·毕克尔：《最不危险的分 法时刻并未实现，共和党政府通过司法任命 支》。⑤该书出版于1962年，通常认为本书 实现宪法回归的目标却在一定程度上得以实 构成了美国现代宪法理论的起点。而毕克尔 现。就在1989年的《哈佛法律评论》卷首语 教授在书中提出了司法审查的“反多数难 上，切梅林斯基教授还在感叹“宪法已经消 题”：“司法审查是美国民主中的一个异 失”；②但自90年代开始，自由派宪法学者 数”。为何非民选、终身制的法官可以推翻 发现他们面对的是历史上最能动的最高法 民主体制下民选代表之政治决策？反多数难 院。虽然罗伊案的碉堡最终未能拔下，伦奎 题由此成为美国宪法学的魔咒，但遗憾的 斯特革命在州际贸易与国会权力议题上实现 是，很多学者因为毕克尔提出反多数难题而 了成功的逆转。在世纪末面对着一个同世纪 将其简单地归为司法审查的反对者，这当然 初如出一辙的最高法院，自由派的宪法理论 是一种极大的误会。毕克尔在本书中要对话 也实现了某种回归。为了限制最高法院的权 的是勒尼德·汉德法官在哈佛法学院讲座中 力，近来美国宪法理论的主要发展可谓是人 指出的司法审查在宪法文本中没有理据的观 民宪政主义。人民宪政已经出现了一些经典 点，而在联邦最高条款的解释中找到了司法 文献。但最有趣的地方或许是现任斯坦福大 学法学院院长克莱默与耶鲁法学院院长普斯 ⊙八十年代的共和主义宪法学派基本上可以说燕 特教授都是这次运动的核心人物。③虽然在 括了近乎全数的一代宪法学者，其中包括阿克曼(Bruce 美国法学院，学术地位与行政职务难以绝对 Ackerman)、阿玛(Akhil Amar),费斯(Owen Fiss)、列文森(Sanford Levinson),迈克尔曼(Frank 挂钩，但这一点多少反映了人民宪政理论近 Michelman),桑斯订(Cass Sunstein),图施奈特 年来的声势。 (Mark Tushnet)。一个最基本的理论总结，可参见 《耶鲁法学杂老》的研讨会，97 Yale Law Journal, 当然，任何关于20世纪宪法理论的回顾都 1493,1988。 无法回避世纪末年的布什诉戈尔案，因为此案 Erwin Chemerinsky,The Vanishing Constitution,103 Harvard Law Review,43,1989. 也极大地促进了宪法理论的解构与重组。④ ③在克莱默与普斯特之外，最关键的人民宪政理论 但理论经典的意义在于它们是在时间维度上 家应该是哈佛的图施奈特教授与耶鲁的西格尔教授，可参 久经考验后的文本，因此，在布什诉戈尔和 见本文最后一部分有关人民宪政的理论部分。 ④另外一个事件则是2001年九一一事件。关于 九一一事件后，美国宪法理论产生何种理论回 布什诉戈尔，可参见两部文集Bruce Ackerman,ed, 应，再多说就只能是预言，而不是回顾。 Bush v.Gore:The Question of Legitimacy,2002, Cass Sunstein Richard Epstein,The Vote:Bush, 三、我的书单版本 Gore,and the Supreme Court,.20ol,关于九-- 行文至此，在给出经典选择的标准与 事件后国家安全与宪法，可参见Mark Tushnet,.ed., The Constitution in Wartime:Beyond Alarmism and 二十世纪宪法理论的回顾后，本部分将提供 Complacency,2005。 一个经典书目与论文的版本。第一批经典将 GAlexander Bickel,The Least Dangerous Branch:The Supreme Court at the Bar of Politics, 以作者与书目为基本单元，辅之以相关的论 1962. 58 C1994-201I China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法律文献信息与研究 2010年第3期 审查的文本依据。因此，至少在《最不危险 判决，那么为何又为沃伦法院鼓与呼？这是 的分支》出版时，毕克尔既是布朗案的支持 不是单纯地以法官的个人偏好强加于普通民 者，也是司法审查的辩护者。①回头看，本 众？借用伊利的名言来说，司法审查的结果 书的经典地位在于它从根本上塑造了美国宪 是不是“我们喜欢罗尔斯，你们喜欢诺齐 法学讨论的议程。在毕克尔后，每一位宪法 克。6比3，我们赢了。立法撒销。” 理论家都无法回避为反多数难题求解的问题。 伊利在书中提出了著名参与导向与代 但最有趣的或许是，毕克尔自己提出了反多数 表加强的过程理论（process theory of 难题，而迄今为止也最为成功地解决了这道难 participation-oriented and representation- 题。毕克尔区分了两种政治：政治讲利益，法 reinforcing)。伊利指出，法院在进行宪法 官讲原则，因此，法官应该成为社会基本价值 裁决时不应该充当“超级立法机关”的角 的守护者。只有法官具有训练、闲暇与抽离 色，简单地以法官的私人偏好去替换民主分 来进行一种政治的seminar,经由多种司法技 支的政治决策。换言之，司法审查不应该充 术，“以消极为美德”(passive virtues)的 当实体价值的裁决者，而应该成为民主过程 法官可以克服反多数难题。 的裁判员。在民主过程发生“堵塞”（政治 延伸阅读：“消极美德”既可以说是自 内部人掌控着民主改革的通道)或出现基于 塞耶以降“呕吐”学派在沃伦法院时期的延 对少数群体之偏见的立法时，法院的司法审 续，其也在90年代伦奎斯特法院期间有着新 查事实上是担当着政治领域的反垄断者。这 的后继者。桑斯汀教授在《一次一案》中提 一领域内的司法审查不仅不是对民主过程的 出司法最小主义的概念，主张司法审查应该 越俎代庖，反而正是保持民主变革的渠道。在 同民主决策形成一种互补互助的关系，法院 伊利的解读中，沃伦法院的宪法裁决被区分为 应该成为民主决策的催化剂，而不是决断 两类，其一是帮助那些无法通过民主过程帮助 者，而方法则是将宪法事务“留待未决”， 自己的少数群体，如黑人、刑事被告，其一则 形成一种“宁窄勿宽、宁浅勿深”的司法决 是疏通民主变革的渠道，如选区重新划分的判 策。②虽然我无意否认桑斯汀此书的理论意 决。但再越雷池一步，例如，伯格法院的罗伊 义，但如果真正理解毕克尔在1962年的著 案就不是正当的宪法裁决。④ 作，那么桑斯汀三十多年后的著作除了纳人 了新时代的宪法资料外，在理论上的新意事 ①毕克尔晚年的著作则有着明显的转向，一个关 实上已经寥寥无几。而这一点也正体现着阅 键维度即在于对于最高法院司法过程的悲观失望，参见 读经典的意义所在。 Alexander Bickel,The Supreme Court and the Idea of Progress,1970:The Morality of Consent,1975. 2.约翰·伊利：《民主与不信任》。③ Cass Sunstein,One Case at a Time:Judicial 如果以引证率来衡量学术著作的影响力，那 Minimalism on the Supreme Court,1999. John Hart Ely,Democracy and Distrust:A 么伊利1980年的《民主与不信任》则可谓是 Theory of Judicial Review,1980. 美国宪法学的第一名著。单以笔者有限的阅 ④《民主与不信任》的中译本从头到尾都是失败之 作。更加不可原谅的是，中译本竟以追求排版方便为由刷 读经验而言，自该书出版后，很少看到有美 除了所有脚注，殊不知该书的全部理论起点正是来自于美 国宪法学论著会不引证此书。该书的经典地 国宪法史上最著名的一个脚注：斯通大法官在卡罗林产品 位在于它最成功地解决了困扰着当代自由派 案中意见书的第四脚注，关于该书翻译之评述，参见汪 庆华：“对谁的不信任：评《民主与不信任》中译本”， 宪法学者的最大悖论：如果反对洛克纳式的 《中外法学》2004年第5期。 59 C1994-201I China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
2010年第3期 法律文献信息与研究 延伸阅读：伊利理论的一个有力批判来 的共和主义理论，从而破除了美国建国的洛 自其在哈佛法学院的同事却伯。①却伯主 克共识，其次是比尔德的马克思历史学派， 张，首先，宪法本身即承载着一些根本性的 伍德用远为详实的历史材料展示出，费城制 实体价值，因此司法审查无法回避去执行这 宪不仅没有终结美国革命，而是美国革命的 些于法有据的基本价值；其次，为何选择此 继续。在伍德的笔下，人民主权（popular 组过程权利，而不是彼种过程价值，这本身 sovereignty)这一概念第一次有了具象的血 就预设着为过程理论所否认的价值选择。基 肉。没有伍德这本书，就不可能有八十年代 于此，所有的宪法裁决都不可避免地涉及到 美国宪法的共和主义复兴之思潮：而如果没 宪法价值的选择。② 有共和主义复兴的思潮，或许自美国宪法理 而一个更富洞见的对话来自于耶鲁法学 论研究在原旨主义后就成为一片空白。阿克 院阿克曼教授的《超越卡罗林产品案》。 曼教授在课堂上的一句话可以证明此书的影 ③如果伊利关注的乃是第四脚注最初指出 响力：因为伍德在博士论文研究时梳理了所 的多元民主过程下的discrete and insular 有可得的建国史料，我们今天已不再需要重 minorities,其最典型的代表就是黑人群 读史料，只读伍德就可以了。 体，那么在民权运动所推动的政治变革后， 延伸阅读：伍德教授代表的是一个基于 discrete的少数群体无法选择“exit”,而只 哈佛历史系的建国史意识形态学派。这一 能行使“voice”（例如同性恋者可以选择 学派的奠基之作是伍德的博士指导老师伯纳 exit,但黑人只能不能选择exit),而insular 德·贝利教授的《美国革命的意识形态起源》 则让少数群体可以更好地组织起来（例如 ⑤，而有关费城制宪的一个专门思想史研究， 黑人往往居住在一起，而妇女则分散地居 可以参见贝利的另一位学生，现任教于斯坦福 住)，因此discrete.与insular成为解决民主政 大学历史系的洛克夫的著作《原初意图：联邦 治之集体行动难题的组织特征，是在多元民 宪法制定中的政治与理念》，此书曾获得1997 主过程内的组织财富。因此，基于第四脚注 年的普利策奖。⑥当然，贝利的书曾获得1968 的精神，在多元民主过程的框架下，最需要 年的普利策与班克罗夫特两项大奖，伍德的书 司法保护的少数群体不再是黑人，而是妇女 则获得1970年的班克罗夫特奖。 与同性恋者。 4.布鲁斯·阿克曼：《我们人民》。① 3.戈登·伍德：《美利坚共和国的创 立》。④伍德这位专治美国建国史的历史学 家从未接受过一天法学教育：这本初版于 Laurence Tribe,The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories.80 Yale Law 1969年的著作最初是伍德的博士论文，常 Journal 1063,1980. 被誉为“二战后美国最重要的一篇博士论 ②却伯宪法理论的一个更全面代表，可参见 文”。而这本正文即达六百页以上的著作也 Laurence Tribe,Constitutional Choices,1986. Bruce Ackerman,Beyond the Carolene 被评论为“少一字都嫌少”。在重现自美 Products.98 Harvard Law Review 713,1985. Gordon Wood,The Creation of the American 国革命至费城制宪的十年史“1776-1787” Republic,1969. 时，伍德有两个对话对象：首先是路易斯 Bernard Bailyn,The Ideological Origins of the American Revolution,1967. 哈兹关于美国自由主义的叙述，伍德认为， 6 Jack Rakove,Original Meanings:Politics and 联邦党人的政治思想源自于古典希腊与罗马 Ideas in the Making of the Constitution,1996. 60 C1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法律文献信息与研究 2010年第3期 如果没有伍德的著作，没有阿伦特的《论革 的批评：美国在内战后就由United States变 命》，②或许不会有阿克曼教授的《我们人 为了United States,因此由联邦党人所设计 民》三卷本项目。但所有这些都无法否认阿 的修宪体制在新时代只能是一种失败。④在 克曼的二元民主理论是二战后最具原创性的 宪法学研究方法上，图施奈特的宪法秩序理 美国宪法理论。《我们人民》的理论雄心在 论可以同阿克曼的宪法政体论做一对比。⑤ 于发展出一套宪法语法与语言去解释美国宪 5.原旨主义理论：在宪法解释中参考制 政两百年来的经验，而不是继续用那些舶来 宪者的意图并不新鲜。马歇尔首席大法官在 于欧洲的宪法理论“殖民”美国。人民主权 美国银行案中的经典判词就多处探寻制宪者 的概念是二元民主理论的起点，阿克曼教授 的意图。但作为一种宪法理论，原旨主义在 由此区分出人民出场的宪法时刻与人民退场 很大程度上始于里根政府时期司法部长梅森 的日常政治。在二元民主论的框架内，法院 (Edwin·Meese III)的鼓吹。自此后，原旨 则成为高级法的守护者，以防止在人民退场 主义在大多数时候让自由派的宪法理论处于 后政治精英假托人民之名来实现自利的政治 守势。例如，在2008年的哥伦比亚特区诉赫 变革。 勒(District of Columbia v.Heller)中， 阿克曼的宪法理论将矛头指向法学院内 联邦最高法院的多数意见与少数意见均苦苦 职业主义者的宪法叙事，完成了宪法研究由 追寻第二修正案的制宪意图，最好地证明了 法院向政体的转变。不同于原旨理论将宪法 原旨主义在当下的统治力。 意义的生成完全追溯至建国那一刻，阿克曼 关于原旨主义的宪法理论，斯卡利亚是 发现了“一个宪法，三个共和国”，分别是 联邦最高法院内的代言人。而有关斯卡利亚 由建国联邦党人所构建的原初共和国，重建 的宪法理论以及多位宪法学者的一个回应 共和党人所实现的中期共和国，以及新政民 (包括哈佛法学院的却伯与法哲学大师德沃 主党人的现代共和国。而最高法院的宪法解 金)，可参见《事关解释：联邦法院与法 释则应该是实现三种宪法传统的代际整合。 律》。⊙而2007年由斯蒂夫·卡拉布雷西所 延伸阅读：在阿克曼的理论构建中， 编辑的《原旨主义：四分之一世纪的辩论》 《我们人民》是一个三卷本的项目，因此延 则收录了自梅森倡议原旨主义以来的经典文 伸阅读之一自然是阿克曼三部曲的第二部 献。⑦另外，如果说斯卡利亚是原旨主义在 《我们人民：变迁》。③该书系统地阐释了 上述三次宪法时刻在宪法修改机制上的同与 异。阿克曼在书中展示了一种外在于宪法第 D Bruce Ackerman,We the People: Foundations,1991. 五条修宪程序的宪法变迁机制：重建共和党 2 Hannah Arendt,On Revolution,1963. 与新政民主党人利用联邦政府的分权结构组 Bruce Ackerman,We the People: Transformations,1998. 织高级法制定的宪法政治（而不是宪法第五 Bruce Ackerman,The Living Constitution, 条的联邦与州的对话机制)。虽然阿克曼教 120 Harvard Law Review 1737,2007. Mark Tushnet,The New Constitutional 授的新著《建国之父的失败》是他在第三卷 0rder,2003. 写作过程中的“节外生枝”，但我要推荐的 Amy Gutmann,ed.,A Matter of 是他在2006年哈佛法学院的霍姆斯讲座，其 Interpretation:Federal Courts and the Law,1998. Steven Calabresi,ed.,Originalism:A 中他对美国宪法第五条修宪程序提出了彻底 Quarter-Century of Debate,2007. 61 1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
2010年第3期 法律文献信息与研究 最高法院内的代言人，那么他的同袍、由克 政治系内的宪法学“沦为”纯粹的司法行为 林顿任命至最高法院的布雷耶大法官则是斯 研究。而在司法行为的研究上，美国政治学 卡利亚在最高司法殿堂内的对话者。布雷耶 内先后有着所谓的“态度模式”与“策略模 的宪法理论可参见他在2005年出版的《积极 式”之辩。当然，这些研究大多数相当无 自由：民主宪法的解释论》。① 趣，其中最经典的一个文献，可参见政治学 原旨主义理论多年来一直同共和党与保守 大师罗伯特·达尔在上世纪50年代的经典论 派联系在一起，但耶鲁法学院的阿玛教授在 文。⑥ 2005年的《美国宪法传》则可谓是自由派的原 如果说司法行为研究在于如何解释司法 旨主义圣经，原旨主义不是保守派的专利。② 行为，例如，究竟是法官的政治态度还是法 6.人民宪政论：由于原旨主义从一开始就 院的议事规则决定了大法官们在宪法案件中 将矛头指向沃伦法院的司法革命，因此这一理 的立场，那么一个更有意义的方向则在于将 论或多或少地同司法节制联系在一起。但自上 司法行为视作自变量，从而考察其社会效果 世纪九十年代开始，伦奎斯特法院则抵起了一 (因变量)。这方面的里程碑当属芝加哥大 场相反方向的司法革命，在这一背景下，自由 学政治系罗森伯格教授的《空洞的希望：法 派宪法学者提出了人民宪政的理论。 院能否带来社会变革？》⑦。诚如书名所 在这一领域，最经典的两本专著当属斯 示，本书的命题可以表述如下：指望法院推 坦福法学院院长拉里·克莱默的《人民自 动社会变革只能是“空洞的希望”，沃伦 己：人民宪政主义与司法审查》③与哈佛法 法院的宪法裁决并未带来南方的校园种族 学院的图施奈特教授的《将宪法从法院那里 融合。而哈佛法学院卡拉尔曼教授有关黑 拿走》④。而耶鲁法学院普斯特院长在2004 人民权的经典研究也呼应了这一命题。在 年《哈佛法律评论》上的长篇论文也是人民 《从吉姆克罗到民权运动：最高法院与种 宪政的经典篇章。⑤总体而论，人民宪政理 族平等之斗争》一书中，卡（下接第68页) 论主张法院之外的宪法。当然，这三位作者 也存在着激进的程度之别。耶鲁的普斯特主 张宪法的部门解释论：法院有权解释宪法， Stephen Breyer,Active Liberty:Interpreting Our Democratic Constitution,2005. 正如国会与总统也有权解释宪法，他同他的 Akhil Amar.America's Constitution:A 学术伴侣西格尔教授反对的是法院对宪法意 Biography,2005. Larry Kramer.The People Themselves: 义的垄断；斯坦福的克莱默认为宪法的最终 Popular Constitutionalism and Judicial Review,2004. 意义应该由政治共同体来阐释，他所反对的 Mark Tushnet,Taking the Constitution away from the Courts,1999. 是司法至上，而不是司法审查，而哈佛的图 Robert Post,Fashioning the Legal 施奈特最为激进，在他看来，司法审查本身 Constitution:Culture,Courts,and Law,117 Harvard Law Review,4 2003,Robert Post Reva 就是一个坏制度，因此才要“把宪法从法院 Siegel,Popular Constitutionalism,Departmentalism, 那里拿走”。 and Judicial Supremacy,92 California Law Review, 1027,2004. 7.政治学内的宪法理论：二战前，政治 Robert Dahl,Decision-Making in a 科学一直贡献着第一流的宪法理论大师，比 Democracy:The Supreme Court as a National Policy Maker,6 Journal of Public Law,279,1957. 如前述的任教于普林斯顿政治系的考文教 DGerald Rosenberg,The Hollow Hope:Can 授。但在二战后，政治学的行为主义革命让 Courts Bring About Social Change?1991. 62 1994-201I China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
2010年第3期 法律文献信息与研究 和阶级观念”为核心的理论。③ 神。最好的例证便是，时隔60余年，中国 我认为，不同的时代自然会有不同的主 法史学界尚无与翟老著作比肩之作，一方 流思想，我们不能够用今天的牛仔裤去嘲 面，足显瞿老功力之深；而另一方面，则 笑昨天的燕尾服，“没有一个学者可以在 是我们的功夫尚未做足，应当反思。 上帝的位置写作”（苏力语）。瞿老所在 瞿老去年仙逝，享年98岁。瞿老一生， 的时代，正是西学大规模引进的时代，历 跌宕起伏，屡遭磨难；出生于官宦世家，少 史法学派和社会法学派盛行一时，运用西 年时便展露峥嵘，成就斐然，享誉国际学 方思想解释中国问题，也是当时乃至当下 界。不幸遭遇“文革”劫难，学术生涯腰斩 的主流；况且关于历史法学派学说能否适 于知天命之年，晚年苦尽甘来，却选择谈出 用中国，学界尚有争议。我们现在关注瞿 大众视线，归隐田园，安享天年。瞿老与费 老著作，自然要注重其理论分析，而更应 孝通同为吴文藻先生弟子，与何柄棣先生同 当注意到的是，瞿老突破传统范式，为法 为燕京大学学生，并同在加拿大英属哥伦比 史学研究打开新的进路的那种魄力。对瞿 亚大学任教，三人相比，前半生皆潇洒学 老著作的批评是理所应当的，但是我们需 界，而后半生境遇则大不相同，人生轨道也 要的不仅仅是“破”，去不断地否定前人 就此大相径庭。瞿老一生，亦有许多感慨， 的观点；更为重要的是“立”，要能开出 也见证了20世纪中国曲折动荡的发展历史， 自己的一片天地。学生愚钝，以为后者才 后人回味，亦多了几分嗟叹。 是当今中国学界最为匮乏、最为需要的精 谨以此文怀念瞿同祖先生。 (上接第62页)拉尔曼进一步延伸了罗森伯 教授霍维茨在上世纪70年代的名著《美国法 格的结论。①如果说罗森伯格认为真正兑现 的变迁：1780-1860》。③ 布朗案之平等承诺的在于政治分支的进步立 法，卡拉尔曼则认为种族平等的动力在于更 Michael Klarman,From Jim Crow to Civil Rights:The Supreme Court and the Struggle for 根本的社会经济因素，诸如黑人在世纪初由 Racial Equality,2004. 南方至北方的迁徙，第二次世界大战等等。 ②关于二战后社会主义与资本主义阵营的对抗如 何促进了美国的黑人民权运动，可参见Mary Dudziak, ②卡拉尔曼的研究曾获得历史学内的班克罗 Cold War Civil Rights:Race and the Image of 夫特大奖，这是在法学院内的法学教授第二 American Democracy,2000. Morton Horwitz.The Transformation of 次获此殊荣，第一次还要追溯至哈佛法律史 American Law,1780-1860,1977. 68 C1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net