中外法学2009年第6期 因此，很多法院规则对未出版案例的先例效力作出了明确的规定。例如，加州法院规则规 定，未出版的意见不能在任何案件中被引用或被作为先例。7)大多数联邦巡回法院也作出类 似的规定。ú8) 案例是否在相关公报出版直接决定了某一案件是否具有先例的作用。仍然以联邦法院系 统为例，由于地区法院的判决文书都未被官方出版，这些法院所做的一切判决不仅对后来的法 官没有约束力，而且也无法拘束直接做出判决的法官。9)由于都被付诸出版，最高法院判决 的先例功能自不待言。而联邦巡回法院的判决则需要进行区分。已出版的判决对于巡回法院 及其辖区内的地区法院当然具有先例的作用，而未出版的判决则不能被作为先例。) 然而，值得注意的是，近些年来，以是否由官方出版确定先例效力的做法不断受到诟病和 挑战。为此而展开的学术和司法论战也延续至今。反对这一做法的律师和法官认为，禁止引 用未出版判决和将其作为先例严重削弱了司法透明度，引发司法不公平和司法滥权。而支持 这一区分的人则认为，未出版案例文书质量低劣，将其作为先例则不仅增加法官的负担，而且 因此影响司法的整体质量。1) 联邦第八巡回法院率先对本院以是否出版区分案件先例效力的司法惯例发难。2000年， 该院在一个有关税收返还的案件中宣布上述做法违宪。该院被公认为最具影响力的巡回法院 法官理查德·阿诺德认为，这一区分违背了遵循先例原则，并且超越了联邦宪法第三条对司法 权的设定的限制。2)他拒绝了以节约司法成本为核心论调而提出的抗辩。他认为缓解法官 由于先例众多而带来的工作量问题不应通过排除未出版判决的方式实现，而应当通过增加法 官席位来解决。即便增加法官数量的成本很高，这也是实现正义而应当承受的代价。3) 第八巡回法院突然改变态度对整个联邦法院系统产生了积极的影响，并推动了更为广泛 的制度变革。2002年，现任联邦最高法院首席法官约翰·罗伯茨领导的哥伦比亚特区巡回法 院率先摒弃了所谓的不引用规则，宣称当年1月1日后做出的所有未出版判决“可以作为先例 引用”。4)2004年，由约翰·罗伯茨和时任第三巡回法院法官萨缪尔·阿利托现任最高法 院法官)等人组成联邦司法联席会议咨询委员会(U.S Judicial Conference Advisory Comm it- (17)Rule 1115 (a),Califomia Rules of Court ú8)第二第七、第九和联邦巡回法院禁止引用未出版判决，还有六个巡回法院不鼓励引用。见前注ú3)。 ú9)当然，其中也存在例外。有法院认为，如果两个案件涉及的是同一个被告、同一个法律争议，并且 被告在两个案件中聘请同一个律师，那么，未出版的先前判决可以被审理后一个案件的法官引用并作为先例。 See Cajun Contruactors,Inc Lafayette Consol Govemment,715 Sa 2d 588 (La Ct App.3d Cir 1998),writ granted in part,judgnent rev'd in part on other grounds,723 Sa 2d 968 (La 1998). 0)在我国，尽管近些年来公众可以通过某种途径（如北大法意、北大法宝等搜索系统）接触到越来越 多的判决书，但绝大多数的判决书仍然只向涉案的两造当事人公开。同时，在我国确实也存在公报案例（最 典型的最高人民法院的公报案例)这些案例对审判实践起着一定的指导作用。由于这些案例由官方精心筛 选并出版，其比未出版案例更易于被其他法院接触并可能因被认可而被借鉴、采纳。但到目前为止，我国并未 确立类似于美国的、以是否出版决定先例效力的规则。 1)Tony Mauro,见前注13)。 22)Anastasoff United States,223 F.3d 898,903. 3)d,at904 4)D.C Cir R28(c)(12)(B) ·954· C1994-2010 China Academic Journal Eleetronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net因此 ,很多法院规则对未出版案例的先例效力作出了明确的规定。例如 ,加州法院规则规 定 ,未出版的意见不能在任何案件中被引用或被作为先例。〔17〕大多数联邦巡回法院也作出类 似的规定。〔18〕 案例是否在相关公报出版直接决定了某一案件是否具有先例的作用。仍然以联邦法院系 统为例 ,由于地区法院的判决文书都未被官方出版 ,这些法院所做的一切判决不仅对后来的法 官没有约束力 ,而且也无法拘束直接做出判决的法官。〔19〕 由于都被付诸出版 ,最高法院判决 的先例功能自不待言。而联邦巡回法院的判决则需要进行区分。已出版的判决对于巡回法院 及其辖区内的地区法院当然具有先例的作用 ,而未出版的判决则不能被作为先例。〔20〕 然而 ,值得注意的是 ,近些年来 ,以是否由官方出版确定先例效力的做法不断受到诟病和 挑战。为此而展开的学术和司法论战也延续至今。反对这一做法的律师和法官认为 ,禁止引 用未出版判决和将其作为先例严重削弱了司法透明度 ,引发司法不公平和司法滥权。而支持 这一区分的人则认为 ,未出版案例文书质量低劣 ,将其作为先例则不仅增加法官的负担 ,而且 因此影响司法的整体质量。〔21〕 联邦第八巡回法院率先对本院以是否出版区分案件先例效力的司法惯例发难。2000年 , 该院在一个有关税收返还的案件中宣布上述做法违宪。该院被公认为最具影响力的巡回法院 法官理查德 ·阿诺德认为 ,这一区分违背了遵循先例原则 ,并且超越了联邦宪法第三条对司法 权的设定的限制。〔22〕他拒绝了以节约司法成本为核心论调而提出的抗辩。他认为缓解法官 由于先例众多而带来的工作量问题不应通过排除未出版判决的方式实现 ,而应当通过增加法 官席位来解决。即便增加法官数量的成本很高 ,这也是实现正义而应当承受的代价。〔23〕 第八巡回法院突然改变态度对整个联邦法院系统产生了积极的影响 ,并推动了更为广泛 的制度变革。2002年 ,现任联邦最高法院首席法官约翰 ·罗伯茨领导的哥伦比亚特区巡回法 院率先摒弃了所谓的不引用规则 ,宣称当年 1月 1日后做出的所有未出版判决“可以作为先例 引用 ”。〔24〕 2004年 ,由约翰 ·罗伯茨和时任第三巡回法院法官萨缪尔 ·阿利托 (现任最高法 院法官 )等人组成联邦司法联席会议咨询委员会 (U. S. Judicial Conference Advisory Comm it2 ·954· 中外法学 2009年第 6期 〔17〕 〔18〕 〔19〕 〔20〕 〔21〕 〔22〕 〔23〕 〔24〕 Rule 8. 1115 ( a) , California Rules of Court. 第二、第七、第九和联邦巡回法院禁止引用未出版判决 ,还有六个巡回法院不鼓励引用。见前注〔13〕。 当然 ,其中也存在例外。有法院认为 ,如果两个案件涉及的是同一个被告、同一个法律争议 ,并且 被告在两个案件中聘请同一个律师 ,那么 ,未出版的先前判决可以被审理后一个案件的法官引用并作为先例。 See Cajun Contractors, Inc. v. Lafayette Consol. Governm ent, 715 So. 2d 588 (La. Ct. App. 3d Cir. 1998) , writ granted in part, judgment rev’d in part on other grounds, 723 So. 2d 968 (La. 1998). 在我国 ,尽管近些年来公众可以通过某种途径 (如北大法意、北大法宝等搜索系统 )接触到越来越 多的判决书 ,但绝大多数的判决书仍然只向涉案的两造当事人公开。同时 ,在我国确实也存在公报案例 (最 典型的最高人民法院的公报案例 ) ,这些案例对审判实践起着一定的指导作用。由于这些案例由官方精心筛 选并出版 ,其比未出版案例更易于被其他法院接触并可能因被认可而被借鉴、采纳。但到目前为止 ,我国并未 确立类似于美国的、以是否出版决定先例效力的规则。 TonyMauro, 见前注〔13〕。 Anastasoff v. United S tates, 223 F. 3d 898, 903. Id, at 904. D. C. Cir. R. 28 ( c) (12) (B)