1.目前的争议所在。虽然对指导性案例的定位仍有争议，可存在规范或事实拘束力已被认可。其枸 束力的载体有三种情形： 一是受先前案例结果的拘束： 二是受先前橐例中归纳的规则约束： 三是受先前策例形成的决定性理由支配。 通说认为，案例结果除了本案当事人，对其他案件不具有普遍拘束力。当前的主要分歧集中于后两种 情形，案例指导规则偏重于严格的亭实认定和法律适用，而决定性判决理由的蕴涵较为宽泛，包括法理要 义阐释、裁判论证方法、公共政策选择和语境情势权衡等等司法能动的功能，甚至也包括对事实认定和法 律适用予以说理的过程展示。 2.两大法系的经验。两大法系这方面的差别较大： (1)多数大陆法系的案例作为整体不被重视，只有那些从橐例中提炼的特定规则被作为制定法加以 使用，比如，意大利最高法院大多数裁决只以“裁决要旨”(massime)的形式公布，这类裁决要旨对法院 裁决的内容作了极为简洁、抽象的说明，省略了基本事实或只予提示，从不提供裁决所依据的理由。 (2)英美法系不太一样，法官特别关注现实案件所呈现的独特问题，即使类似问题有判例规则甚至 制定法加以轻松调整，也不满足于此，而是期望将问题论证得尽可能透彻。因此，虽然英美法系国家也有 此类“裁判要旨”(headnotes.),但它们只作为对下面所载裁决的初步提示以供法官参考，绝不是作为对 判决理由详细探讨的替代物。 可见，大陆法系先例的拘束力藏体多数是从先前策例中归纳的特定规则，而英美法系则更为重视先前 案例形成的决定性理由。 3.中国的指导性秉例何去何从。 (1)多数意见认为，作为典型的大陆法系国家，中国指导性策例的枸束力载体只能是“策例指导规 则”，因为对案例形成起关键作用的是有规则或原则形成意义的解释，如果不具备这种解释功能，就不能 称之为指导性案例。这种意见值得商確。总的来讲，指导性案例与若干具体的个案相连，其运作的逻辑进 路包括两个方面：一是沿袭大陆法系的传统逻辑从具体到抽象，即从具体个案中归纳形成案例指导规则： 二是符合英美法系的逻辑从具体到具体，也就是在案例指导运作中运用一系列技术方法形成占有支配地位 的判决理由。有鉴于此，素例指导运作表现为有别于制定法消极造用的积极实施过程，产生拘束力的载体 也应包括“素例指导规则”及“决定性判决理由”两个部分。 (2)以日本商法的判例要旨为例加以说明。日本属于大陆法系法律传统与中国较为接近的国家，其 最高裁判所的判例要旨具有较为严格的拘束力，且体系较为发达。作此比较研究，较为典型，具有很强的 借鉴意义。 不可否认，日本相当数量的判例要旨引出了对此后的审判实务具有拘束力的“特定规则”，形成具体 明确的司法解释，类似案件可直接援引。然而，系统梳理日本最高裁判所从1962年到2004年的商法判例 要旨后发现，它们有的只是闲明一种法理思想、价值理念，导引某种戴判论证方法，或者只是表达对公共 政策的倾向性意见，并未形成可被类似案件直接援引的特定规则；另外，对于解决法律争议、弥补法律空 白、澄清法律概念或原则、明确事实认定、适用新型案件以及权衡自由裁量等典型案例，许多判例要旨也 都力争借助非常具体、有说服力的论证资料展开。现将这些后秉无法直接援引的判例要旨分成十类，举例 加以说明。 日本最高裁判所商法（明治32年法律第48号）判例要旨的十大分类(1962-2004) 类型 标趣 裁判要旨及说明（部分典型案例） 截判文号 212 1. 目前的争议所在。虽然对指导性案例的定位仍有争议，可存在规范或事实拘束力已被认可。其拘 束力的载体有三种情形： 一是受先前案例结果的拘束； 二是受先前案例中归纳的规则约束； 三是受先前案例形成的决定性理由支配。 通说认为，案例结果除了本案当事人，对其他案件不具有普遍拘束力。当前的主要分歧集中于后两种 情形，案例指导规则偏重于严格的事实认定和法律适用，而决定性判决理由的蕴涵较为宽泛，包括法理要 义阐释、裁判论证方法、公共政策选择和语境情势权衡等等司法能动的功能，甚至也包括对事实认定和法 律适用予以说理的过程展示。 2. 两大法系的经验。两大法系这方面的差别较大： （1）多数大陆法系的案例作为整体不被重视，只有那些从案例中提炼的特定规则被作为制定法加以 使用，比如，意大利最高法院大多数裁决只以“裁决要旨”（massime）的形式公布，这类裁决要旨对法院 裁决的内容作了极为简洁、抽象的说明，省略了基本事实或只予提示，从不提供裁决所依据的理由。 （2）英美法系不太一样，法官特别关注现实案件所呈现的独特问题，即使类似问题有判例规则甚至 制定法加以轻松调整，也不满足于此，而是期望将问题论证得尽可能透彻。因此，虽然英美法系国家也有 此类“裁判要旨”（headnotes），但它们只作为对下面所载裁决的初步提示以供法官参考，绝不是作为对 判决理由详细探讨的替代物。 可见，大陆法系先例的拘束力载体多数是从先前案例中归纳的特定规则，而英美法系则更为重视先前 案例形成的决定性理由。 3. 中国的指导性案例何去何从。 （1）多数意见认为，作为典型的大陆法系国家，中国指导性案例的拘束力载体只能是“案例指导规 则”，因为对案例形成起关键作用的是有规则或原则形成意义的解释，如果不具备这种解释功能，就不能 称之为指导性案例。这种意见值得商確。总的来讲，指导性案例与若干具体的个案相连，其运作的逻辑进 路包括两个方面：一是沿袭大陆法系的传统逻辑从具体到抽象，即从具体个案中归纳形成案例指导规则； 二是符合英美法系的逻辑从具体到具体，也就是在案例指导运作中运用一系列技术方法形成占有支配地位 的判决理由。有鉴于此，案例指导运作表现为有别于制定法消极适用的积极实施过程，产生拘束力的载体 也应包括“案例指导规则”及“决定性判决理由”两个部分。 （2）以日本商法的判例要旨为例加以说明。日本属于大陆法系法律传统与中国较为接近的国家，其 最高裁判所的判例要旨具有较为严格的拘束力，且体系较为发达。作此比较研究，较为典型，具有很强的 借鉴意义。 不可否认，日本相当数量的判例要旨引出了对此后的审判实务具有拘束力的“特定规则”，形成具体 明确的司法解释，类似案件可直接援引。然而，系统梳理日本最高裁判所从 1962 年到 2004 年的商法判例 要旨后发现，它们有的只是阐明一种法理思想、价值理念，导引某种裁判论证方法，或者只是表达对公共 政策的倾向性意见，并未形成可被类似案件直接援引的特定规则；另外，对于解决法律争议、弥补法律空 白、澄清法律概念或原则、明确事实认定、适用新型案件以及权衡自由裁量等典型案例，许多判例要旨也 都力争借助非常具体、有说服力的论证资料展开。现将这些后案无法直接援引的判例要旨分成十类，举例 加以说明。 日本最高裁判所商法（明治 32 年法律第 48 号）判例要旨的十大分类（1962-2004） 类型 标题 裁判要旨及说明（部分典型案例） 裁判文号