25.引经决狱与两汉注律:“道德法”的真正开端 西汉立法虽是伦理的造物,却与儒家宗法伦理颇有差距。比如,作为两汉立法之开端的“约法三章”源于“墨者之法”,体现的是中 下层民众朴素的正义观念这是“秦人大喜”、“兆民大悦”的首要原因,此后“汉承秦制”,而秦法所贯穿的是法家的国家伦理,这是西汉 引经决狱的伦理前提。但引经决狱的真正意义并不在于它试图以宗法伦理来指导司法实践,而在于它摧毁了战国以来在法律形式化方面所 取得的种种成就,进而阻塞了中国法向独立法发展的途径。其一,“合法律明文”(章太炎)而取抽象、模糊的道德章句,将无规范性、确定 性的道徳经典置于正式法典之上,这于商软在变法中煞费苦心所欲确立的“信”是一种根本性的逆转:它虽然有助于提高和巩固儒家伦理 的國地位,却将法律贬为任人扭曲的橡皮,取消了法律形式化发展所必需的稳定性、明确性和普遍性,其二,它开创了古中国强调灵活 变通的司法个别化传统。董仲舒倡春秋决狱固然也是为了更好地实现社会正义,但却以牺牲成文的法律为代价,这种与独立法背道而驰的 司法传统还获得了儒家伦理中“经权”之道的支持。其三,引经决狱的根本原则是“原心定罪”,将行为者动机的善恶置于首位,这是典 型的道德评价方式,也是标准的法律道德化:作为其极端化的结果,无论是“诛心”还是“志善而违于法者免,志恶而合于法者诛”,②(② 《盐铁论·刑德》。)更是从根本上取消了法律形式化发展,乃至独立存在的可能。 两汉律学作为经学的分支,全力关注以经注律,这是引经决狱的逻辑发展,是道德法建构的第二个步骤,也是儒家宗法伦理向立法领 域进军的第一步。 26.魏晋南北朝:立法重归宗法伦理与法的形式化发展 董仲舒及其后继者的努力于魏晋时期见出成效,除引经决狱和以经注律依然盛行(曹魏时,郑玄章句已取得法律效力之外,儒者已基 本占领立法阵地,其结果,一是立法内容全面归向宗法伦理:二是法律在形式化方面获得空前的技术发展,并造就出道德法之雏形一—《北 齐律》 让法律重归宗法伦理,这是孔子的梦想,也是室儒引國门经决狱的宗旨:汉唐之间“引礼入法”运动的实质即在于此。这是一个不断 积累的漫长历程。汉初叔孙通定《傍章律》、西汉严“不孝”之罪等已为之奠定基础。董仲舒之后,宣帝颁“首匿”沼,章帝定“轻侮法”, 《晋律》于败坏伦常风化之罪加重刑罚,这都指示着同一个发展方向。而最为引人注目、影响深远的还是:周礼“八辟”入《魏律》为“八 议”,《晋律》“竣礼教之防”依服制定罪,北魏全“亲亲”之情而开“留养”之例,南陈、北魏续“尊尊”之理而定“官当”之制,《北齐 律》择传统宗法伦理规范之精要、集往昔伦理犯罪立法之大成而创“重罪十条”于律首 此间法制的变化以律学的发达为依托。律学虽“以发掘、演绎律文之道德意茁为其要旨”,但律条的玩味、词句的推敲以及体例的品 评,加上魏晋思想学术一定程度的多元化格局,都不能不推动立法技术的发展,甚至法理研究的进步,比如,晋代律学的抽象概括程度远 高于两汉②(②详见高桓:(秦汉法制论考),厦门大学出版社1994年版,第292页。)(张斐的律学成就是突出的例证),刘颂倡导法的确 定性、稳定性、权威性和统一性,明确指出“律法断罪,皆得以法律令正文:若无正文,依附名例断之:其正文名例所不及,皆勿论”(⑥ 《晋书·刑法志》。)已达于道德法所能容纳和成就的极限。以此为基础,法的形式化亦获得空前发展,主要表现在法典体例的严密化、罪 刑制度的体系化、概念术语的精确化以及法律解释的规范化,尽管这种形式化发展只是其道德法律化进國程的副产品,而其种种成就也 常常浸润着伦理色彩 27.道教与佛教:宗法伦理的同盟者 在古西方,基督教传人、兴起之时,其法治传统已经形成、稳固;在亩代中国,佛教传人与道教肇始之日,其正统纲常名教也已奠定 深固。这样的文化背景深深影陶,甚至决定了西方基督教与中国道教佛教各自的价值取向和文化贡献。 道教虽然在早期教义中包含着下层民众朴素的道德观念,但终究是一种反理性的“巫术性长生术、治疗学与消灾术”(韦伯):这一特 性始终构成道教的主要方面。在两晋以后的思想改造和理论提升中,一旦关涉现实生活的基本行为规范,道教总是求助于儒家名教。葛洪 再宣扬欲要成仙,应以忠、孝、仁、义为本:在政治法律领域则强调“刑为仁佐”,与西汉以来的德主刑辅理论并无二致。其他道教理 论的主要代表人物也无不致力于道教教义戒规与儒家纲常名教的协调、融合,在行为规范方面表现出道表儒里的特征。 佛教在义理阐释上不仅远高于道教,且亦非传统儒家可比:宋以后儒家伦理学重新获得智慧化和神圣性的力量,主要受益于此。佛教 持出世立场,与儒家宗法伦理原本格格不入,但为求立足,佛教始终力求靠拢、迎合儒教,不但申明佛教忠于君王,而且宣扬间接行孝论, 还以儒家仁道比佛教慈悲,以儒家五常释佛教“五戒”,甚至将其“极國」际净土”也涂上宗法伦理色彩。儒家伦理思想之进入佛教教义, 在三国《牟子理惑论》即己开始,东晋庐山慧远更是此间功勋卓著者。这种佛教伦理的儒家化越往后越显著,以致北魏文成帝在祟儒之时 也深感佛教能“助王政之禁律,益仁智之善性”。⑦(⑦《魏书·释老志》。) 古代中国是宗法社会,西汉以降,儒家纲常伦理更是现实政治之文拄。在此社会背景下,佛、道二教能否适应儒教、吸纳宗法伦理 关乎其生死存亡,这是隋唐以后三教合流之依据所在。因之,道、佛二教的兴起虽曾给儒家伦理带来冲击,甚至某种松懈,但终究未能成 就古代中国伦理多元化之格局,也不能给法律的发展提供新的价值动力:反之,由于佛、道二教在民间社会极具影响,故而三教合流之结 果倒是大大促进了儒家伦理的社会化,从而进一步强化了古中国的伦理一体化,使得道德法历经魏晋之际的考验以后愈加不可动摇。同时, 与中国文化内在超越传统颇相契合,佛、道二教均重内德,对外在行为规范的建设缺乏真正的关注,尤其是佛教以“无着”为道德晢学基 础(并在掸宗达于极致),这决定了它们很难对中国古代法的制度建设有所贡献。28.(唐律疏议>:道德法之完成历经西汉以降的漫长发展 之后,中国道德法终于在隋4唐之际定型,《唐律疏议》是最后完成的标志。在这里,以三纲为核心的宗法伦理不仅作为指导原则体现20 25．引经决狱与两汉注律：“道德法”的真正开端 西汉立法虽是伦理的造物，却与儒家宗法伦理颇有差距。比如，作为两汉立法之开端的“约法三章”源于“墨者之法”，体现的是中 下层民众朴素的正义观念(这是“秦人大喜”、“兆民大悦”的首要原因)。此后“汉承秦制”，而秦法所贯穿的是法家的国家伦理。这是西汉 引经决狱的伦理前提。但引经决狱的真正意义并不在于它试图以宗法伦理来指导司法实践，而在于它摧毁了战国以来在法律形式化方面所 取得的种种成就，进而阻塞了中国法向独立法发展的途径。其一，“合法律明文”(章太炎)而取抽象、模糊的道德章句，将无规范性、确定 性的道德经典置于正式法典之上，这于商软在变法中煞费苦心所欲确立的“信”是一种根本性的逆转；它虽然有助于提高和巩固儒家伦理 的 P90 地位，却将法律贬为任人扭曲的橡皮，取消了法律形式化发展所必需的稳定性、明确性和普遍性。其二，它开创了古中国强调灵活 变通的司法个别化传统。董仲舒倡春秋决狱固然也是为了更好地实现社会正义，但却以牺牲成文的法律为代价，这种与独立法背道而驰的 司法传统还获得了儒家伦理中“经权”之道的支持。其三，引经决狱的根本原则是“原心定罪”，将行为者动机的善恶置于首位，这是典 型的道德评价方式，也是标准的法律道德化；作为其极端化的结果，无论是“诛心”还是“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”，②(② 《盐铁论·刑德》。)更是从根本上取消了法律形式化发展，乃至独立存在的可能。 两汉律学作为经学的分支，全力关注以经注律，这是引经决狱的逻辑发展，是道德法建构的第二个步骤，也是儒家宗法伦理向立法领 域进军的第一步。 26．魏晋南北朝：立法重归宗法伦理与法的形式化发展 董仲舒及其后继者的努力于魏晋时期见出成效，除引经决狱和以经注律依然盛行(曹魏时，郑玄章句已取得法律效力)之外，儒者已基 本占领立法阵地，其结果，一是立法内容全面归向宗法伦理；二是法律在形式化方面获得空前的技术发展，并造就出道德法之雏形——《北 齐律》。 让法律重归宗法伦理，这是孔子的梦想，也是室儒引 P91 经决狱的宗旨；汉唐之间“引礼入法”运动的实质即在于此。这是一个不断 积累的漫长历程。汉初叔孙通定《傍章律》、西汉严“不孝”之罪等已为之奠定基础。董仲舒之后，宣帝颁“首匿”沼，章帝定“轻侮法”， 《晋律》于败坏伦常风化之罪加重刑罚，这都指示着同一个发展方向。而最为引人注目、影响深远的还是：周礼“八辟”入《魏律》为“八 议”，《晋律》“竣礼教之防”依服制定罪，北魏全“亲亲”之情而开“留养”之例，南陈、北魏续“尊尊”之理而定“官当”之制，《北齐 律》择传统宗法伦理规范之精要、集往昔伦理犯罪立法之大成而创“重罪十条”于律首。 此间法制的变化以律学的发达为依托。律学虽“以发掘、演绎律文之道德意茁为其要旨”，但律条的玩味、词句的推敲以及体例的品 评，加上魏晋思想学术一定程度的多元化格局，都不能不推动立法技术的发展，甚至法理研究的进步，比如，晋代律学的抽象概括程度远 高于两汉②（② 详见高桓：(秦汉法制论考)，厦门大学出版社 1994 年版，第 292 页。）(张斐的律学成就是突出的例证)，刘颂倡导法的确 定性、稳定性、权威性和统一性，明确指出“律法断罪，皆得以法律令正文；若无正文，依附名例断之；其正文名例所不及，皆勿论”（⑥ 《晋书·刑法志》。）已达于道德法所能容纳和成就的极限。以此为基础，法的形式化亦获得空前发展，主要表现在法典体例的严密化、罪 刑制度的体系化、概念术语的精确化以及法律解释的规范化，尽管这种形式化发展只是其道德法律化进 P92 程的副产品，而其种种成就也 常常浸润着伦理色彩。 27．道教与佛教：宗法伦理的同盟者 在古西方，基督教传人、兴起之时，其法治传统已经形成、稳固；在亩代中国，佛教传人与道教肇始之日，其正统纲常名教也已奠定、 深固。这样的文化背景深深影陶，甚至决定了西方基督教与中国道教佛教各自的价值取向和文化贡献。 道教虽然在早期教义中包含着下层民众朴素的道德观念，但终究是一种反理性的“巫术性长生术、治疗学与消灾术”(韦伯)；这一特 性始终构成道教的主要方面。在两晋以后的思想改造和理论提升中，一旦关涉现实生活的基本行为规范，道教总是求助于儒家名教。葛洪 一再宣扬欲要成仙，应以忠、孝、仁、义为本；在政治法律领域则强调“刑为仁佐”，与西汉以来的德主刑辅理论并无二致。其他道教理 论的主要代表人物也无不致力于道教教义戒规与儒家纲常名教的协调、融合，在行为规范方面表现出道表儒里的特征。 佛教在义理阐释上不仅远高于道教，且亦非传统儒家可比；宋以后儒家伦理学重新获得智慧化和神圣性的力量，主要受益于此。佛教 持出世立场，与儒家宗法伦理原本格格不入，但为求立足，佛教始终力求靠拢、迎合儒教，不但申明佛教忠于君王，而且宣扬间接行孝论， 还以儒家仁道比佛教慈悲，以儒家五常释佛教“五戒”，甚至将其“极 P93 乐净土”也涂上宗法伦理色彩。儒家伦理思想之进入佛教教义， 在三国《牟子理惑论》即已开始，东晋庐山慧远更是此间功勋卓著者。这种佛教伦理的儒家化越往后越显著，以致北魏文成帝在祟儒之时 也深感佛教能“助王政之禁律，益仁智之善性”。⑦（⑦《魏书·释老志》。） 古代中国是宗法社会，西汉以降，儒家纲常伦理更是现实政治之文拄。在此社会背景下，佛、道二教能否适应儒教、吸纳宗法伦理， 关乎其生死存亡，这是隋唐以后三教合流之依据所在。因之，道、佛二教的兴起虽曾给儒家伦理带来冲击，甚至某种松懈，但终究未能成 就古代中国伦理多元化之格局，也不能给法律的发展提供新的价值动力；反之，由于佛、道二教在民间社会极具影响，故而三教合流之结 果倒是大大促进了儒家伦理的社会化，从而进一步强化了古中国的伦理一体化，使得道德法历经魏晋之际的考验以后愈加不可动摇。同时， 与中国文化内在超越传统颇相契合，佛、道二教均重内德，对外在行为规范的建设缺乏真正的关注，尤其是佛教以“无着”为道德哲学基 础(并在掸宗达于极致)，这决定了它们很难对中国古代法的制度建设有所贡献。28．(唐律疏议＞：道德法之完成历经西汉以降的漫长发展 之后，中国道德法终于在隋 P94 唐之际定型，《唐律疏议》是最后完成的标志。在这里，以三纲为核心的宗法伦理不仅作为指导原则体现