定之否定尚须经过汉唐之间“引礼人法”的工程方能最后完成。23.历史的选择:为何只能是“道德法”? 纵观先秦法律史,由于远古文明的早熟,再加上历史的机缘,中国古代法在商周之际便已开始超越混池法:这种走出宗教的法律运动 起自西周初年,至舂秋战国基本完成。与这一历程相伴随的,是道德法的发端。西周法实已初具道德法的形态,只是尚未获得充分的发展 和历史的检验:但春秋战国之际的社会剧变与伦理多元化却几乎使道德法被葬送:战国法制所取得的形式化发展已经显露出告别道德法的 态势。然而,几乎与此同时展开的另一条线索却最终成功地阻止了中国法走向形式化的独立法,这就是自周公以降道德法理论预制的思想 进程,而其中的关键则是先秦儒家。 到苟子为止,先秦儒家走完了它的全部历程(它的三阶段发展——从孔子到孟子、再到苟子——几乎代表着中国道德法预制的全部逻辑 环节)至此,我们还需进一步考察历史为何会选择儒家,而儒家又为何只能走向道德法。國 在今天,谁都明白,没有儒家便没有西汉以降的道德法。儒家的胜利在根本上当然是因为,在历经春秋战国的剧变之后,中国社会仍 传统式的宗法社会。但与此同时,儒家在理论上的成就也是极重要的因素。儒家以家庭(家族)为出发点建立起一种沟通“家”、“国” 的宗法伦理精神和政治法律模式,同时又不忽视个人、社会和自然宇宙,其中的理论周全与现实的合理性、可行性是其他各家无法比拟的。 这样的基本特征在孔子那里就已奠定,孟子对孔子伦理精神中主观性一面的彻底发挥又充分塑造了后世道德法的内在精神:特别是到苟子 他不仅坚持了儒家的基本立场,而且集百家之大成(尤其是法家的国家伦理和法律成就),终于完成了古中国礼法模式的制作,从而在理论 上实现了对西用法的否定之否定与对道德法的初期预制。 然而,关键的问题是:儒家(包括吸纳了法家思想的苟子)何以只能造就出道德法,而不能创制出形式化的独立法?从法伦理学的角度来 看,儒家对伦理道德(“德”、“礼”)的极端重视与对法律(“刑”、“法”)的极度轻视只是其表层的因素,深层的缘由在于:其一,儒家伦理 具有极端的道德理想主义倾向,而法家伦理具有强烈的道德强制主义倾向(这种不宽容从根本上妨碍了法家去制作独立法模式,尽管它在这 方面的潜力最大),二者本是同一事物的两个侧面,它们的合流(苟子己经开始)必将使法律代行道德职能,法律的“行为”界限和不强人所 难的“内在道德”(富勒将不复存在,这势必取消法律独立发展的根基。其二,國6需家伦理以家族血缘为根本,极端强调伦理亲情,这 与法律的形式化所要求的工具理性主义(尤其是冷冰冰的理性设计)存在冲突和对立。作为人类心灵和情感的天然需求,伦理亲情在法律中 应有一席之地,但将它推向极端,就不仅会损伤国家伦理,而且会束缚法律的普遍化、形式化发展。与之相关,其三,儒家伦理是一种“境 遇”伦理、等差伦理和身份伦理,因而其伦理(而非道德)缺乏普遍、超越和抽象的属性,这一方面使得生于其上的法律失去了普遍化的动 力(而日益普遍化正是法律独立发展的根本要求之一:另一方面使得宗法伦理的根本原则(后世之三纲)沦为具体而切实的行为规范,当它构 成法律的价值准则时,便不能在思维上与法律形成二元对立,因而既不能有效地产生出对法律发展的外在推动力,也无法阻止伦理准则对 法律规范的直接取代,法律由此丧失其独立性而附属于伦理道德乃是必然的结局。所谓道德法,就是这样造就出来的。國团 第六章道德法—中国法(二):汉唐·现实建构 24.董仲舒:理论预制的完成与推行 通观中国道德法的理论预制过程,从周公开始、中经管仲,再到孔于是第一个环节,这一肯定环节奠定了中国古代法的基本特质和道 德法的发展方向与大致框架。从孔子的第一个反对者墨子(不彻底的否定)开始,经过道家(极端的否定)、法家(现实而冷酷的否定),再到孟 子和阴阳五行家,构成第二个(否定)环节:在其中,传统的礼德形态被否定,但人类的伦理关系被诸子百家分别从个人(道家)、家庭(孟儒)、 社会(墨家)、国家(法家)、宇宙(阴阳五行家)等不同的五极加以发展,从而为后世道德法的建构与发展提供了极为丰富的素材和养料。从诸 子百家的集大成者苟子开始,中经汉初陆贾、贾谊到董仲舒,是为第三个(否定之否定)环节。如果说第一环节是一个由官方理论(周公)到半 官方理论管仲再到民间著述(孔子的下降过程,那么,第三环节则是一个由民间著述(萄子)到半國官方理论(陆贸、贾谊)再到官方理论 (董仲舒)上升过程。在这一否定之否定环节里,中国道德法的礼法模式被最终制作出来,董仲舒还彻底完成了其中所需的理论整合与哲 学论证。总之,从周孔到苟童,这一逾千年的肯定一否定一否定之否定历程乃是西方独立法之前人类法律史上最波澜壮阔的一次逻辑发展 运动:它的壮观、它的成功,不仅使中国法成为道德法的典范,而且使其思想内涵的丰富程度与深刻程度均远远超过了东方宗教法 作为上述逻辑历程的终结者,董仲舒的历史主题是在苟子之后完成道德法的形而上学论证,并将它搬上国家政治舞台。 董仲舒首先将宗法伦理系统化为“三纲五常”伦理体系,为苟子的礼法树立了明确的价值准则:接着,更重要的是,他对该体系予以 形而上学的论证。他提出天人感应论,申明人间的道德原则取自于天,三纲源于上天的阴阳,五常合于宇宙之五行,由此将人的伦理上升 为天的法则,使纲常名教获得了“天不变,道亦不变”的权威性、永恒性和神圣性,伦理因变为超伦理而宗教化。中国古代以道德代宗教 的运动至此初步完成。 为贯彻纲常根本原则,董仲舒还将其形而上学论证延伸到政治法律领域。首先,他将孔子的重镕轻刑与苟于的礼刑并重而以礼为先发 展为德主刑辅,并用阴阳学说加以论证:其次,综合孟、苟两派人性论而成“性二重三品”说,并以此为基础提出重教化思想:最后,从 天人感应论提出“天谴”与“灾异”说,以“天人相类”论证秋冬行刑。这些9均对后世中国法的发展产生了深刻影响 除了给予更为彻底的晢学论证之外,董氏的首要任务是将苟子确立的道德法礼法模式搬出书斋,加以实践。为此,董氏获汉武帝首肯 而“罢础百家、独草儒术”,以儒家宗法伦理统一社会,实现伦理一体化:这既是先秦儒家极端道德理想主义的必然逻辑,也是实际建构 道德法的第一步。后至《白虎通义》正式将三纲五常定为“国宪”,汉代社会的伦理一体化终告完成,后世法制之根本原则也由此确定 董氏另一意义重大的现实活动是倡导引经(春秋)决狱,以儒家伦理指导和改造司法实践19 定之否定尚须经过汉唐之间“引礼人法”的工程方能最后完成。23．历史的选择：为何只能是“道德法”? 纵观先秦法律史，由于远古文明的早熟，再加上历史的机缘，中国古代法在商周之际便已开始超越混池法；这种走出宗教的法律运动 起自西周初年，至春秋战国基本完成。与这一历程相伴随的，是道德法的发端。西周法实已初具道德法的形态，只是尚未获得充分的发展 和历史的检验；但春秋战国之际的社会剧变与伦理多元化却几乎使道德法被葬送；战国法制所取得的形式化发展已经显露出告别道德法的 态势。然而，几乎与此同时展开的另一条线索却最终成功地阻止了中国法走向形式化的独立法，这就是自周公以降道德法理论预制的思想 进程，而其中的关键则是先秦儒家。 到苟子为止，先秦儒家走完了它的全部历程(它的三阶段发展——从孔子到孟子、再到苟子——几乎代表着中国道德法预制的全部逻辑 环节)。至此，我们还需进一步考察历史为何会选择儒家，而儒家又为何只能走向道德法。P85 在今天，谁都明白，没有儒家便没有西汉以降的道德法。儒家的胜利在根本上当然是因为，在历经春秋战国的剧变之后，中国社会仍 旧是传统式的宗法社会。但与此同时，儒家在理论上的成就也是极重要的因素。儒家以家庭(家族)为出发点建立起一种沟通“家”、“国” 的宗法伦理精神和政治法律模式，同时又不忽视个人、社会和自然宇宙，其中的理论周全与现实的合理性、可行性是其他各家无法比拟的。 这样的基本特征在孔子那里就已奠定，孟子对孔子伦理精神中主观性一面的彻底发挥又充分塑造了后世道德法的内在精神；特别是到苟子， 他不仅坚持了儒家的基本立场，而且集百家之大成(尤其是法家的国家伦理和法律成就)，终于完成了古中国礼法模式的制作，从而在理论 上实现了对西用法的否定之否定与对道德法的初期预制。 然而，关键的问题是：儒家(包括吸纳了法家思想的苟子)何以只能造就出道德法，而不能创制出形式化的独立法?从法伦理学的角度来 看，儒家对伦理道德(“德”、“礼”)的极端重视与对法律(“刑”、“法”)的极度轻视只是其表层的因素，深层的缘由在于：其一，儒家伦理 具有极端的道德理想主义倾向，而法家伦理具有强烈的道德强制主义倾向(这种不宽容从根本上妨碍了法家去制作独立法模式，尽管它在这 方面的潜力最大)，二者本是同一事物的两个侧面，它们的合流(苟子已经开始)必将使法律代行道德职能，法律的“行为”界限和不强人所 难的“内在道德”(富勒)将不复存在，这势必取消法律独立发展的根基。其二，P86 儒家伦理以家族血缘为根本，极端强调伦理亲情，这 与法律的形式化所要求的工具理性主义(尤其是冷冰冰的理性设计)存在冲突和对立。作为人类心灵和情感的天然需求，伦理亲情在法律中 应有一席之地，但将它推向极端，就不仅会损伤国家伦理，而且会束缚法律的普遍化、形式化发展。与之相关，其三，儒家伦理是一种“境 遇”伦理、等差伦理和身份伦理，因而其伦理(而非道德)缺乏普遍、超越和抽象的属性，这一方面使得生于其上的法律失去了普遍化的动 力(而日益普遍化正是法律独立发展的根本要求之一)；另一方面使得宗法伦理的根本原则(后世之三纲)沦为具体而切实的行为规范，当它构 成法律的价值准则时，便不能在思维上与法律形成二元对立，因而既不能有效地产生出对法律发展的外在推动力，也无法阻止伦理准则对 法律规范的直接取代，法律由此丧失其独立性而附属于伦理道德乃是必然的结局。所谓道德法，就是这样造就出来的。P87 第六章 道德法——中国法(二)：汉唐·现实建构 24．董仲舒：理论预制的完成与推行 通观中国道德法的理论预制过程，从周公开始、中经管仲，再到孔于是第一个环节，这一肯定环节奠定了中国古代法的基本特质和道 德法的发展方向与大致框架。从孔子的第一个反对者墨子(不彻底的否定)开始，经过道家(极端的否定)、法家(现实而冷酷的否定)，再到孟 子和阴阳五行家，构成第二个(否定)环节；在其中，传统的礼德形态被否定，但人类的伦理关系被诸子百家分别从个人(道家)、家庭(孟儒)、 社会(墨家)、国家(法家)、宇宙(阴阳五行家)等不同的五极加以发展，从而为后世道德法的建构与发展提供了极为丰富的素材和养料。从诸 子百家的集大成者苟子开始，中经汉初陆贾、贾谊到董仲舒，是为第三个(否定之否定)环节。如果说第一环节是一个由官方理论(周公)到半 官方理论(管仲)再到民间著述(孔子)的下降过程，那么，第三环节则是一个由民间著述(苟子)到半 P88 官方理论(陆贸、贾谊)再到官方理论 (董仲舒)的上升过程。在这一否定之否定环节里，中国道德法的礼法模式被最终制作出来，董仲舒还彻底完成了其中所需的理论整合与哲 学论证。总之，从周孔到苟童，这一逾千年的肯定一否定一否定之否定历程乃是西方独立法之前人类法律史上最波澜壮阔的一次逻辑发展 运动；它的壮观、它的成功，不仅使中国法成为道德法的典范，而且使其思想内涵的丰富程度与深刻程度均远远超过了东方宗教法。 作为上述逻辑历程的终结者，董仲舒的历史主题是在苟子之后完成道德法的形而上学论证，并将它搬上国家政治舞台。 董仲舒首先将宗法伦理系统化为“三纲五常”伦理体系，为苟子的礼法树立了明确的价值准则；接着，更重要的是，他对该体系予以 形而上学的论证。他提出天人感应论，申明人间的道德原则取自于天，三纲源于上天的阴阳，五常合于宇宙之五行，由此将人的伦理上升 为天的法则，使纲常名教获得了“天不变，道亦不变”的权威性、永恒性和神圣性，伦理因变为超伦理而宗教化。中国古代以道德代宗教 的运动至此初步完成。 为贯彻纲常根本原则，董仲舒还将其形而上学论证延伸到政治法律领域。首先，他将孔子的重镕轻刑与苟于的礼刑并重而以礼为先发 展为德主刑辅，并用阴阳学说加以论证；其次，综合孟、苟两派人性论而成“性二重三品”说，并以此为基础提出重教化思想；最后，从 天人感应论提出“天谴”与“灾异”说，以“天人相类”论证秋冬行刑。这些 P89 均对后世中国法的发展产生了深刻影响。 除了给予更为彻底的哲学论证之外，董氏的首要任务是将苟子确立的道德法礼法模式搬出书斋，加以实践。为此，董氏获汉武帝首肯 而“罢础百家、独草儒术”，以儒家宗法伦理统一社会，实现伦理一体化；这既是先秦儒家极端道德理想主义的必然逻辑，也是实际建构 道德法的第一步。后至《白虎通义》正式将三纲五常定为“国宪”，汉代社会的伦理一体化终告完成，后世法制之根本原则也由此确定。 董氏另一意义重大的现实活动是倡导引经(春秋)决狱，以儒家伦理指导和改造司法实践