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童先生在宪法学上的学术自主性追求体现在第六、七、八三节之中。童先生 呼吁,“要修改好《草案》须先修正民法与宪法关系的认识偏颇”。(第六节标 题)童先生痛切地指出:“在我国,由于缺乏行之有效的违宪审查制度等原因, 违宪的法律和其他规范性法文件从来没有遭遇过违宪宣告,所以各个部门法学者 以及法官对宪法并不特别重视,对宪法学通常也少有认真硏读者。我亲见不少很 有成就的部门法学者和级别很高的法官对作为民事权利的人身权、财产权与作为 宪法权利的人身权、财产权的联系与区别之类的宪法学领域的问题不清楚。当然, 这首先是宪法学的失败,因为历来的宪法学教材也几乎都没讲清这些知识,甚至 大多完全没提到这类原理性问题。讨论《草案》是否违宪的过程表明,不少比这 些知识复杂得多的重大学理问题在学者之间缺乏基本共识。学术研究水准直接影 响立法水准。要修改好《草案》,需要参与其事的各方人士实事求是地理解物权 法与宪法的关系,在一些较重要的认识问题上取得基本共识。”童先生严厉批评 了人们囿于公法与私法二分的偏见,认为宪法是公法,只管公权力,宪法没有必 要管私法的事,物杈法是私法,那么宪法你不要管。童先生深刻指出,正是在这 种对宪法的误识之下,“有关学者表达的宪法观与《草案》处理与宪法关系的做 法是贯彻着相同指导思想的,那就是要让民法与宪法这部‘公法’尽可能区隔 开,最好一点关系也没有。这种将宪法看作公法,试图将民法与宪法分开的做法, 在理论上是站不住脚的,在实际上是行不通或有害的。但或许正是基于这样的指 导思想,在起草《草案》的实际操作过程中,起草者采取了明显违反常规的做法: 第一,该草案不像其他基本法律那样写上‘公法依据宪法,制定本法’!第二, 该草案也不像其他法律通常所做的那样,将相关方面的宪法条文或其中关键规 则、原则(如宪法第12条和第13条)写进草案,这显然是起草者表示不认同它 们是物权法应遵循的原则的结果。”其实,在童先生看来,这种观念严重地阻碍 了人们对宪法的认识,宪法不是公法,而是根本法,它是一切法律的最终根据, 宪法是一国的根本法,如果一定要区别公法与私法,那么宪法就是既包括公法规 范(包括原则、规则和概念)又包括私法规范的根本法,在分类上“根本法”应 该是一个与公法、私法并列的单独的类别。 除了这样一个将宪法视为根本法而超出公法与私法之上的基本共识之外,童 先生还认为我们要修改好《草案》,民法学者与宪法和其他部门法学者还应该达 成这样一些共识:第一,我们不能用目的的正当性来证明手段的正当性,符合市 场经济要求不一定合宪,两者不可以混为一谈:而且,宪法确认的原则、规则很 多,立法不能违反其中任何一条。第二,民法是具体宪法架构下的具体的民法。 第三,实现物权平等保护的价值追求与进行合宪性操作应该统一起来。第四,处 理好公民和国家间关系的关键是在总体上实现权利与权力的平衡,也即实现所谓 私权利与公权力的平衡,不可盲目偏于一端。第五,不应以任何借口模糊违宪合 宪界线或回避违宪合宪判断 在达成上述共识的前提下,童之伟教授认为,我们就可以真正建立起一个以 宪法为核心的中国法律体系,检验这个法律体系是否真正是一个符合宪法的法律 体系的标准是“宪法有关条文间存在抵牾,最好正式释宪。”(第七节标题)然 而在近三十年的中国法制进程之中,人们将宪法束之高阁,将生活中对于宪法的 违背熟视无睹,戏称为“良性违宪”,如郝铁川等人竟对“良性违宪”现象给予 肯定的评价,试图从学理上证成之,(童之伟:《法权与宪政》,济南,山东人童先生在宪法学上的学术自主性追求体现在第六、七、八三节之中。童先生 呼吁,“要修改好《草案》须先修正民法与宪法关系的认识偏颇”。(第六节标 题)童先生痛切地指出:“在我国,由于缺乏行之有效的违宪审查制度等原因, 违宪的法律和其他规范性法文件从来没有遭遇过违宪宣告,所以各个部门法学者 以及法官对宪法并不特别重视,对宪法学通常也少有认真研读者。我亲见不少很 有成就的部门法学者和级别很高的法官对作为民事权利的人身权、财产权与作为 宪法权利的人身权、财产权的联系与区别之类的宪法学领域的问题不清楚。当然, 这首先是宪法学的失败,因为历来的宪法学教材也几乎都没讲清这些知识,甚至 大多完全没提到这类原理性问题。讨论《草案》是否违宪的过程表明,不少比这 些知识复杂得多的重大学理问题在学者之间缺乏基本共识。学术研究水准直接影 响立法水准。要修改好《草案》,需要参与其事的各方人士实事求是地理解物权 法与宪法的关系,在一些较重要的认识问题上取得基本共识。”童先生严厉批评 了人们囿于公法与私法二分的偏见,认为宪法是公法,只管公权力,宪法没有必 要管私法的事,物权法是私法,那么宪法你不要管。童先生深刻指出,正是在这 种对宪法的误识之下,“有关学者表达的宪法观与《草案》处理与宪法关系的做 法是贯彻着相同指导思想的,那就是要让民法与宪法这部‘公法’尽可能区隔 开,最好一点关系也没有。这种将宪法看作公法,试图将民法与宪法分开的做法, 在理论上是站不住脚的,在实际上是行不通或有害的。但或许正是基于这样的指 导思想,在起草《草案》的实际操作过程中,起草者采取了明显违反常规的做法: 第一,该草案不像其他基本法律那样写上‘公法依据宪法,制定本法’!第二, 该草案也不像其他法律通常所做的那样,将相关方面的宪法条文或其中关键规 则、原则(如宪法第 12 条和第 13 条)写进草案,这显然是起草者表示不认同它 们是物权法应遵循的原则的结果。”其实,在童先生看来,这种观念严重地阻碍 了人们对宪法的认识,宪法不是公法,而是根本法,它是一切法律的最终根据, 宪法是一国的根本法,如果一定要区别公法与私法,那么宪法就是既包括公法规 范(包括原则、规则和概念)又包括私法规范的根本法,在分类上“根本法”应 该是一个与公法、私法并列的单独的类别。 除了这样一个将宪法视为根本法而超出公法与私法之上的基本共识之外,童 先生还认为我们要修改好《草案》,民法学者与宪法和其他部门法学者还应该达 成这样一些共识:第一,我们不能用目的的正当性来证明手段的正当性,符合市 场经济要求不一定合宪,两者不可以混为一谈;而且,宪法确认的原则、规则很 多,立法不能违反其中任何一条。第二,民法是具体宪法架构下的具体的民法。 第三,实现物权平等保护的价值追求与进行合宪性操作应该统一起来。第四,处 理好公民和国家间关系的关键是在总体上实现权利与权力的平衡,也即实现所谓 私权利与公权力的平衡,不可盲目偏于一端。第五,不应以任何借口模糊违宪合 宪界线或回避违宪合宪判断。 在达成上述共识的前提下,童之伟教授认为,我们就可以真正建立起一个以 宪法为核心的中国法律体系,检验这个法律体系是否真正是一个符合宪法的法律 体系的标准是“宪法有关条文间存在抵牾,最好正式释宪。”(第七节标题)然 而在近三十年的中国法制进程之中,人们将宪法束之高阁,将生活中对于宪法的 违背熟视无睹,戏称为“良性违宪”,如郝铁川等人竟对“良性违宪”现象给予 肯定的评价,试图从学理上证成之,(童之伟:《法权与宪政》,济南,山东人
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