道德支持。而在这里,法律与契约之所以具有至上的权威,平等与普遍主义伦理之所以为人们所尊祟,这都是因为它们与一种独特的宗教 信仰紧密联系着甚或就是其中之一部分 宗教于法律的发展非但能够有所贡献,而且从根本上讲,法律的事业(一如人类的发 展)原本就离不开宗教的精神一一信仰:只不过,构成法律之根基的宗教精神(信仰必须是充分合理的。团 第四章混池法—东方宗教法(三) 伊斯兰法·否定之否定环节 13.《古兰经》:混沌法之确定(肯定) 在《巴比伦塔木德》完成后不久,另一个明显受到犹太教深刻影响的另一神教一一伊斯兰教诞生了,只不过,与摩西时代的耶和华相 比,真主安拉具有更多道德的属性。⑩(某些穆斯林学者认为,伊斯兰教在宗教神学上的“特殊贡献”就是它赋予了真主以纯道德的属性, 详见[巴基斯坦]马茂德:《伊斯兰教简史》,吴云贵等译,中国社会科学出版社1981年版,第31页。)与摩西一样,穆罕默德在创教过程中 也以神的名义发布了伊斯兰教的律例和经典,由此,《古兰经》毫无争议地成为伊斯兰法的最高渊 从法律发生学的角度来看,《古兰经》乃是穆罕默德继承和改造原始习惯法的产物:在其中,法律由原始状态向文明形态过渡的历史 轨迹清晰可见。作为部落间的中间人和仲裁人,穆罕默德对原始的习惯法及其弊害、于当时的社会及其危险处境均有着深刻的了解和洞察 这促使他國努力创造一套新的道德价值和行为难则,并以此来实现社会的和平与半岛的统一不过,他最初的想法恐怕是要以纯宗教和 道德的手段来达到自己的目的,因为《古兰经》“麦加篇章”大多只是关于伊斯兰教基本信仰的道德说教,只有到“麦地那篇章”,有关法 律的内容才多了起来,大约是后期的实践才让他领悟到法律手段的必要(这也符合伦理在逻辑上的实体化历程)。而在发布自己的律例时, 他首先依据伊斯兰教的伦理原则对原始的习惯法进行了审査,然后或继承或修改或补充。比如,他依据“公平待遇妇女这一富有魅力的伦 理准则”对先前的婚姻家庭和继承法做了广泛而又意义深远的革新:在刑法领域则将六种直接危害宗教道德的行为(私通、诬陷私通、饮酒 偷盗、抢劫、叛教)宣布为不赦之罪,并规定了固定的刑罚。《古兰经》不但确立了神圣立法(即法自真主而出)的原则,而且奠定了“沙里 亚”的基本精神:信奉安拉及其使者,扬善止恶,倡导公平,谋求社会和谐。同时,它还从宗教、刑事、民商、婚姻家庭继承、诉讼证据 以及日常道德行为等各个方面确立了伊斯兰法各项制度的总纲,从而构成沙里亚继续发展的坚实基础 不过,穆罕默德根本的宗旨并不在于厘立人与人之间的权利义务,而是试图规范穆斯林个人与真主之间的理想关系,因而,《古兰经》 的首要目的并非制定律例,而是确立宗教的基础和道德的原则,这一方面使得其所有的法律规定都具有宗教的含义和道德的意蕴,另一方 面使得伊斯兰法白始便成为一种典型的混泥法。首先,就其性质而言,《古兰经》是一部宗教经典而非严格意义上的法典,有关法律 的内容在其中只占很小的部分,并且分散在各个章节之中。独立的法律文本在这里是不存在的。其次,在其实体规范中,法律、宗教、道 德三者之间的界限通常模糊不清。比如,《古兰经)将人的行为划分为强制命令的、亮许的、允许的、不提倡的和禁止的五类,尽管以现代 的眼光来看,似乎强制的与禁止的行为当局法律范畴,但穆罕默德却是将法律与道徳、宗教揉合为一体来加以考虑的。而最能够标明其混 油法性格的还是它的罚则。《古兰经》虽然所涉法律内容甚广,但许多禁止性规定均无具体的处罚措施:有的规定了罚则,却以死后来生 之刑居多,而许多现世的刑罚也常可以仟悔、斋戒、施舍和释放奴隶等来执行。当然,这绝不意味着其罚则是无力的,但是,这种惩罚的 效力和意义(它们有可能远在现今的刑罚之上)却只有基于宗教和道德的范畴才能得到充分的理解,而其非形式化属性也由此彰然于世 14.政府的实践:走向世俗法(否定) 《古兰经》虽然确立了伊斯兰法的基本精神,但其法律设计终究十分简单、粗硫:而在随后的一百年里,伊斯兰政权迅速扩展成为一 个横跨三大洲的庞大帝国。面对如此突变,政府的法律创新势不可免。 依据《古兰经》的精神,哈里发政府不能创制法律:但实际上,最初唯有哈里发才有实在法的立法权,因为经中明确规定:“你 们当服从真主,应当服从使者和你们中的主事人。”⑨(古兰经),4:59。)然而,从根本上讲,政府与先知(穆罕默德)在法律问题上遵循 着不同的路线:“政治立法从个人的行为对邻人或整个社会造成的后果的角度来考虑社会问题,而宗教法律则越过这些而注意行为者的行 为对个人的良心和不朽的灵魂可能造成的后果。”①([英]库尔森:(伊斯兰教法律史),吴云贵译,中国社会科学出版社1986年版,第4 页。)因此,(古兰经)可以只宣布禁令而不规定具体的罚则或者主要以道德劝诫和宗教威吓作为强制手段,但哈里发政府却不得不在实践中 为之立下具体的制裁与后果,从而将抽象的宗教和道德规范转化为可操作的法律。比如,在(古兰经六种“经定刑犯罪”之外,哈里发 政府发展出“酌定刑犯罪”,以便对所有危害社会的行为予以惩罚:对于(古兰经)几乎未曾涉足的公法领域,哈里发政府则直接通过行政命 令予以补充。这些无疑都是伊斯兰法十分必要的形式化发展。但值得注意的是,这些新的立法经常以“公共福利”为名,并以各地世俗的 习颁法为依据而做出,这就导致了侯马亚王朝的法律实践在不断朝着远离宗教法的方向发展。 哈里发政府的世俗化运动在司法领域更明日张胆一些,因为实施法律本是《古兰经)赋予它的主要职责。为此,侯马亚王朝正式创设了 “卡迪”制度,随后又设置了诉冤法院,其产生过程与性质功能类似于英国中世纪的衡乎法院。在卡迪演变为宗教法院以后,诉冤法院仍 然作为主要适用政府立法和各地习惯法的世俗法院而存在,从而导致阿拉伯帝国内部宗教法与世俗法、宗教法院与世俗法院的二元对 立(尽管这种区分并不十分严格)。除诉冤法院之外,由政府创立的世俗法院还包括警官法庭和检察官法庭,维护公共秩序和道德风尚是他 们的重要职责。若无后来教法学家们发起的伊斯兰化运动,世俗法院或许会与中世纪英国的普通法法院一样由特别法院而登上主宰法律发 展的历史舞台 上述哈里发政府的实践冲击着伊斯兰法的宗教躯壳,使之呈现出突破混池法的迹象:即便在阿巴斯王朝以后,这种重视司法实践,且13 道德支持。而在这里，法律与契约之所以具有至上的权威，平等与普遍主义伦理之所以为人们所尊祟，这都是因为它们与一种独特的宗教 信仰紧密联系着甚或就是其中之一部分。因之，宗教于法律的发展 P56 非但能够有所贡献，而且从根本上讲，法律的事业(一如人类的发 展)原本就离不开宗教的精神——信仰；只不过，构成法律之根基的宗教精神(信仰)必须是充分合理的。P57 第四章 混沌法——东方宗教法(三) 伊斯兰法·否定之否定环节 13．《古兰经》：混沌法之确定(肯定) 在《巴比伦塔木德》完成后不久，另一个明显受到犹太教深刻影响的另一神教——伊斯兰教诞生了，只不过，与摩西时代的耶和华相 比，真主安拉具有更多道德的属性。⑩（某些穆斯林学者认为，伊斯兰教在宗教神学上的“特殊贡献”就是它赋予了真主以纯道德的属性。 详见[巴基斯坦]马茂德：《伊斯兰教简史》，吴云贵等译，中国社会科学出版社 1981 年版，第 3l 页。）与摩西一样，穆罕默德在创教过程中 也以神的名义发布了伊斯兰教的律例和经典，由此，《古兰经》毫无争议地成为伊斯兰法的最高渊源。 从法律发生学的角度来看，《古兰经》乃是穆罕默德继承和改造原始习惯法的产物；在其中，法律由原始状态向文明形态过渡的历史 轨迹清晰可见。作为部落间的中间人和仲裁人，穆罕默德对原始的习惯法及其弊害、于当时的社会及其危险处境均有着深刻的了解和洞察； 这促使他 P58 努力创造一套新的道德价值和行为难则，并以此来实现社会的和平与半岛的统一。不过，他最初的想法恐怕是要以纯宗教和 道德的手段来达到自己的目的，因为《古兰经》“麦加篇章”大多只是关于伊斯兰教基本信仰的道德说教，只有到“麦地那篇章”，有关法 律的内容才多了起来，大约是后期的实践才让他领悟到法律手段的必要(这也符合伦理在逻辑上的实体化历程)。而在发布自己的律例时， 他首先依据伊斯兰教的伦理原则对原始的习惯法进行了审查，然后或继承或修改或补充。比如，他依据“公平待遇妇女这一富有魅力的伦 理准则”对先前的婚姻家庭和继承法做了广泛而又意义深远的革新；在刑法领域则将六种直接危害宗教道德的行为(私通、诬陷私通、饮酒、 偷盗、抢劫、叛教)宣布为不赦之罪，并规定了固定的刑罚。《古兰经》不但确立了神圣立法(即法自真主而出)的原则，而且奠定了“沙里 亚”的基本精神：信奉安拉及其使者，扬善止恶，倡导公平，谋求社会和谐。同时，它还从宗教、刑事、民商、婚姻家庭继承、诉讼证据 以及日常道德行为等各个方面确立了伊斯兰法各项制度的总纲，从而构成沙里亚继续发展的坚实基础。 不过，穆罕默德根本的宗旨并不在于厘立人与人之间的权利义务，而是试图规范穆斯林个人与真主之间的理想关系，因而，《古兰经》 的首要目的并非制定律例，而是确立宗教的基础和道德的原则，这一方面使得其所有的法律规定都具有宗教的含义和道德的意蕴，另一方 面使得伊斯兰法白始便成为一种典型的混泥法。首先，就其性质而言，P59《古兰经》是一部宗教经典而非严格意义上的法典，有关法律 的内容在其中只占很小的部分，并且分散在各个章节之中。独立的法律文本在这里是不存在的。其次，在其实体规范中，法律、宗教、道 德三者之间的界限通常模糊不清。比如，《古兰经)将人的行为划分为强制命令的、亮许的、允许的、不提倡的和禁止的五类，尽管以现代 的眼光来看，似乎强制的与禁止的行为当局法律范畴，但穆罕默德却是将法律与道德、宗教揉合为一体来加以考虑的。而最能够标明其混 油法性格的还是它的罚则。《古兰经》虽然所涉法律内容甚广，但许多禁止性规定均无具体的处罚措施；有的规定了罚则，却以死后来生 之刑居多，而许多现世的刑罚也常可以仟悔、斋戒、施舍和释放奴隶等来执行。当然，这绝不意味着其罚则是无力的，但是，这种惩罚的 效力和意义(它们有可能远在现今的刑罚之上)却只有基于宗教和道德的范畴才能得到充分的理解，而其非形式化属性也由此彰然于世。 14．政府的实践：走向世俗法(否定) 《古兰经》虽然确立了伊斯兰法的基本精神，但其法律设计终究十分简单、粗硫；而在随后的一百年里，伊斯兰政权迅速扩展成为一 个横跨三大洲的庞大帝国。面对如此突变，政府的法律创新势不可免。 依据《古兰经》的精神，哈里发政府不能创制法律；但实际上，最初唯有哈里发才有实在法的立法权，因为经中 P60 明确规定：“你 们当服从真主，应当服从使者和你们中的主事人。”⑨（(古兰经)，4：59。）然而，从根本上讲，政府与先知(穆罕默德)在法律问题上遵循 着不同的路线：“政治立法从个人的行为对邻人或整个社会造成的后果的角度来考虑社会问题，而宗教法律则越过这些而注意行为者的行 为对个人的良心和不朽的灵魂可能造成的后果。”①（[英]库尔森：(伊斯兰教法律史)，吴云贵译，中国社会科学出版社 1986 年版，第 4 页。）因此，(古兰经)可以只宣布禁令而不规定具体的罚则或者主要以道德劝诫和宗教威吓作为强制手段，但哈里发政府却不得不在实践中 为之立下具体的制裁与后果，从而将抽象的宗教和道德规范转化为可操作的法律。比如，在(古兰经)的六种“经定刑犯罪”之外，哈里发 政府发展出“酌定刑犯罪”，以便对所有危害社会的行为予以惩罚；对于(古兰经)几乎未曾涉足的公法领域，哈里发政府则直接通过行政命 令予以补充。这些无疑都是伊斯兰法十分必要的形式化发展。但值得注意的是，这些新的立法经常以“公共福利”为名，并以各地世俗的 习颁法为依据而做出，这就导致了侯马亚王朝的法律实践在不断朝着远离宗教法的方向发展。 哈里发政府的世俗化运动在司法领域更明日张胆一些，因为实施法律本是《古兰经)赋予它的主要职责。为此，侯马亚王朝正式创设了 “卡迪”制度，随后又设置了诉冤法院，其产生过程与性质功能类似于英国中世纪的衡乎法院。在卡迪演变为宗教法院以后，诉冤法院仍 然作为主 P61 要适用政府立法和各地习惯法的世俗法院而存在，从而导致阿拉伯帝国内部宗教法与世俗法、宗教法院与世俗法院的二元对 立(尽管这种区分并不十分严格)。除诉冤法院之外，由政府创立的世俗法院还包括警官法庭和检察官法庭，维护公共秩序和道德风尚是他 们的重要职责。若无后来教法学家们发起的伊斯兰化运动，世俗法院或许会与中世纪英国的普通法法院一样由特别法院而登上主宰法律发 展的历史舞台。 上述哈里发政府的实践冲击着伊斯兰法的宗教躯壳，使之呈现出突破混池法的迹象；即便在阿巴斯王朝以后，这种重视司法实践，且