时常置宗教原则于不顾的法律世俗化运动也仍然构成伊斯兰社会法律发展的另一条潜在主线。不过,这一推动伊斯兰法朝着形式化方向发 展的实践活动,其本身却常常采取了非形式化的方式,从而表明其形式化发展还是相当有限和不稳定的,它还不足以真正走出混沌法。 15.学者的行动:回归宗教法[否定之否定] 大约从公元720年开始,虔诚的宗教学者们以宗教道德为尺度对侯马亚王朝的立法和司法实践进行了全面的审查,其结论是:政府的 实践未能如实贯彻《古兰经》所闻发的伊斯兰精神。于是,宗教学家们开始积极研究法律,试图提出体现纯正伊斯兰宗教伦理的行为准则, 并在侯马亚王朝最后30年形成了伊斯兰教的早期法学派。这种法國律上的批评为政治反对派帮了大忙,所以当阿巴斯人夺取政权后 法学家被公认为“国家和社会的伊斯兰计划的设计师”,而阿巴斯王朝则许诺“创立一个充分体现伊斯兰宗教伦理的国家和社会秩序”。自 此,伊斯兰社会确立了一种观念:哈里发是法律的公仆,而不是它的主人:法律的权威属于法学家,而不属于政府。 不过,学者们真正的宗旨并不在于批判(政府的实践),而在于建设,这就是从宗教伦理出发对各种行为和社会关系做出道德的估价 从而确立伊斯兰法的实体和理论。因此,这一时期由法学家发起的法律的“伊斯兰教化”运动,其核心主题和基本内容是两方面的一是 系统阐发《古兰经》提出的伊斯兰宗教伦理,弘扬伊斯兰精神。这种倾向到公元8世纪后期引发了一场规模可观的圣训运动,这场运动虽 然在后来成为伊斯兰法日趋僵化的重要原因,但在前期的确捍卫和发展了“沙里亚”。不过,伊斯兰教化运动更具实体意义的还是第二方 面(尽管这通常是以前者的名义进行的):以伊斯兰教的伦理准则对侯马亚王朝的行政立法、司法实践和各地流行的世俗习惯法及外来法进 行全面的审查和改造,然后将其作为材料一一纳入伊斯兰的宗教法体系 学者们回归宗教法的努力还指向了司法领域。由于这种努力,“卡迪”开始演变为宗教法院,并主要由宗教学者担任。阿巴斯王朝建 立后,从通院伊斯兰法的法学家中任命卡迪成为一项固定不变的司法制度:由此,作为专门实施沙里亚的宗教法院,卡迪构成了此后司法 机构和法律制度的中枢,而法学家的地位也有了进一步的提高,俨然成为神圣法律的权威阐释者和监护人 总之,如果说《古兰经》奠定了沙里亚的核心精神和基本原则,那么,侯马亚王朝的世俗化法律实践则为之提供了丰富的实体素材, 在公元720年以后的大约一百年里教法学家们又运用伊斯兰的宗教准则和道德价值将这些素材改造成为沙里亚的实体规范和法学理论 因而,就伊斯兰法的真正形成过程而言,《古兰经》构成第一(肯定)环节(著名的四大哈里发时期既是这一环节的延续,也是向第二环节的 过渡),政府的世俗化法律实践构成第二(否定)环节,法学家们的法律“伊斯兰教化”运动则构成第三(否定之否定环节。显然,这是东方 宗教法阶段最成功的一次“肯定一否定一否定之否定”式逻辑发展,正是因为这一逻辑进程的成功,伊斯兰法才得以走向东方宗教法的颠 上述第三环节的自然延续,便是公元9世纪初至10世纪上半叶伊斯兰法学的发展与繁荣。这期间,伊斯兰形成了四大法学派(哈乃斐 派、马立克派、沙斐仪派、罕百勒派),它们在早期法学派所确立的基本伦理准则之上发展出了伊斯兰的法律结构(尤其是四大法律渊源)与 技术方法(公议、类比、“择优”、“公益”和法律计谋等)。但与此同时,伊斯兰法在它摆脱世俗化的危险之后又面临第二次威胁,这就是正 E法学派内部人的理性与神的启示之间的冲突。尽管伊斯兰最伟大的法学家沙斐仪曾一度成功地调和了理性与启示的冲突,但矛盾始终存 在,并且,人的理性的自由运用势必导致对宗教法的根本性冲击:作为其成果的“公议”和“类比”两大法律渊源便在相当程度上代 表着向独立法演化的趋势。不过,随着圣训运动的愈演愈烈,遵循宗教启示的主张逐渐占据上风:到公元10世纪,逊尼派教法学家形成 了公议不谬说、创制之门关闭说与因循传统之说,伊斯兰法的发展至此基本结束。 16.伊斯兰法之检讨 从形式化角度来看,伊斯兰法的确还不发达,它没有严格意义上的法律文本,具体的制度和规则没有明确的分类,体例的编排缺乏应 有的系统性和逻辑性,大多数规范由于缺乏明确的责任条款而尚未发育成为真正的法律,刑罚的运用具有很大的不确定性……但是,以上 种种,或许都是混池法之下最常见的现象:而从法律技术来看,伊斯兰法绝不比同时代(公元8世纪至10世纪)任何一种法律体系逊色,尤 其是四大法学派的成就几乎达到了混吨法阶段法律文明的顶峰。不过,伊斯兰法更令我关注的还是其内在的伦理精神。由这一角度来看, 伊斯兰法既有不容否定的普遍性价值,也有无法克服的根本性缺陷,前者令人想起希伯来法对印度法的“否定”,而后者似乎体现出一种 东方宗教法内部发展的“否定之否定” 就其普遍性意义而言,伊斯兰法首先值得我们重视的是它对公平价值的强调和追求。尽管伊斯兰法对公平的追求尚不彻底,也常常缺 乏具体制度的保障,但对“公平 “公正”、“公道”、“正义”的倡导不仅在《古兰经》和圣训中随处可见,而且体现在许多重要的制 度之中,比如,《古兰经》废除了以前按财富、宗诺、门第、年龄、性别等划分的社会等级,确立了穆斯林平等的基本原则,主张以宗教 虔诚和道德品质来判定人们的优劣:在婚姻家庭和继承制度中贯穿着善待妇女的原则:为维护公平交易而禁止买卖不确定物品和牟取暴利 等。此外,伊斯兰法还极力倡导社会和谐(如“圣训”明确指出:“为使人和解而说的假话不算假话”,设法使人和解乃是一种公正和施舍 ⑦《布哈里圣训实录精华),宝文安、买买提·赛来译,中国社会科学出版社1981年版,第76-78页。)强调集体的利益(马立克派甚 至专门将公益原则作为一种主要的法律技术方法),注重人们的内在道德、信仰和外在规则的内化,高度重视依靠法律来建立完美的社会 伊斯兰法学家们还将独立于政府之外探讨法律视为美德。凡此种种,于现代社会而言也无不具有极为重要的普遍性价值 但传统伊斯兰法的缺陷也十分明显,其关键在于,极端的理想主义和传统主义乃是沙里亚的基本性格,这既妨碍了伊斯兰法去建构某 些现实可行的重要制度,也使之难以不断地改造自身、以适应社会发展的新需要。特别是法学家们在公元8世纪以后具体建构伊斯兰法的 实体和理论时,他们不仅继承了《古兰经》的理想主义精神,而且在许多领域将其推向极端,这就不能不对法律本身造成扭曲、伤害,也14 时常置宗教原则于不顾的法律世俗化运动也仍然构成伊斯兰社会法律发展的另一条潜在主线。不过，这一推动伊斯兰法朝着形式化方向发 展的实践活动，其本身却常常采取了非形式化的方式，从而表明其形式化发展还是相当有限和不稳定的，它还不足以真正走出混沌法。 15．学者的行动：回归宗教法[否定之否定] 大约从公元 720 年开始，虔诚的宗教学者们以宗教道德为尺度对侯马亚王朝的立法和司法实践进行了全面的审查，其结论是：政府的 实践未能如实贯彻《古兰经》所闻发的伊斯兰精神。于是，宗教学家们开始积极研究法律，试图提出体现纯正伊斯兰宗教伦理的行为准则， 并在侯马亚王朝最后 30 年形成了伊斯兰教的早期法学派。这种法 P62 律上的批评为政治反对派帮了大忙，所以当阿巴斯人夺取政权后， 法学家被公认为“国家和社会的伊斯兰计划的设计师”，而阿巴斯王朝则许诺“创立一个充分体现伊斯兰宗教伦理的国家和社会秩序”。自 此，伊斯兰社会确立了一种观念：哈里发是法律的公仆，而不是它的主人；法律的权威属于法学家，而不属于政府。 不过，学者们真正的宗旨并不在于批判(政府的实践)，而在于建设，这就是从宗教伦理出发对各种行为和社会关系做出道德的估价， 从而确立伊斯兰法的实体和理论。因此，这一时期由法学家发起的法律的“伊斯兰教化”运动，其核心主题和基本内容是两方面的：一是 系统阐发《古兰经》提出的伊斯兰宗教伦理，弘扬伊斯兰精神。这种倾向到公元 8 世纪后期引发了一场规模可观的圣训运动，这场运动虽 然在后来成为伊斯兰法日趋僵化的重要原因，但在前期的确捍卫和发展了“沙里亚”。不过，伊斯兰教化运动更具实体意义的还是第二方 面(尽管这通常是以前者的名义进行的)：以伊斯兰教的伦理准则对侯马亚王朝的行政立法、司法实践和各地流行的世俗习惯法及外来法进 行全面的审查和改造，然后将其作为材料一一纳入伊斯兰的宗教法体系。 学者们回归宗教法的努力还指向了司法领域。由于这种努力，“卡迪”开始演变为宗教法院，并主要由宗教学者担任。阿巴斯王朝建 立后，从通院伊斯兰法的法学家中任命卡迪成为一项固定不变的司法制度；由此，作为专门实施沙里亚的宗教法院，卡迪构成了此后司法 机构和法律 P63 制度的中枢，而法学家的地位也有了进一步的提高，俨然成为神圣法律的权威阐释者和监护人。 总之，如果说《古兰经》奠定了沙里亚的核心精神和基本原则，那么，侯马亚王朝的世俗化法律实践则为之提供了丰富的实体素材， 而在公元 720 年以后的大约一百年里，教法学家们又运用伊斯兰的宗教准则和道德价值将这些素材改造成为沙里亚的实体规范和法学理论。 因而，就伊斯兰法的真正形成过程而言，《古兰经》构成第一(肯定)环节(著名的四大哈里发时期既是这一环节的延续，也是向第二环节的 过渡)，政府的世俗化法律实践构成第二(否定)环节，法学家们的法律“伊斯兰教化”运动则构成第三(否定之否定)环节。显然，这是东方 宗教法阶段最成功的一次“肯定一否定一否定之否定”式逻辑发展，正是因为这一逻辑进程的成功，伊斯兰法才得以走向东方宗教法的颠 峰。 上述第三环节的自然延续，便是公元 9 世纪初至 10 世纪上半叶伊斯兰法学的发展与繁荣。这期间，伊斯兰形成了四大法学派(哈乃斐 派、马立克派、沙斐仪派、罕百勒派)，它们在早期法学派所确立的基本伦理准则之上发展出了伊斯兰的法律结构(尤其是四大法律渊源)与 技术方法(公议、类比、“择优”、“公益”和法律计谋等)。但与此同时，伊斯兰法在它摆脱世俗化的危险之后又面临第二次威胁，这就是正 统法学派内部人的理性与神的启示之间的冲突。尽管伊斯兰最伟大的法学家沙斐仪曾一度成功地调和了理性与启示的冲突，但矛盾始终存 在，并且，人的理 P64 性的自由运用势必导致对宗教法的根本性冲击：作为其成果的“公议”和“类比”两大法律渊源便在相当程度上代 表着向独立法演化的趋势。不过，随着圣训运动的愈演愈烈，遵循宗教启示的主张逐渐占据上风；到公元 10 世纪，逊尼派教法学家形成 了公议不谬说、创制之门关闭说与因循传统之说，伊斯兰法的发展至此基本结束。 16．伊斯兰法之检讨 从形式化角度来看，伊斯兰法的确还不发达，它没有严格意义上的法律文本，具体的制度和规则没有明确的分类，体例的编排缺乏应 有的系统性和逻辑性，大多数规范由于缺乏明确的责任条款而尚未发育成为真正的法律，刑罚的运用具有很大的不确定性……但是，以上 种种，或许都是混池法之下最常见的现象；而从法律技术来看，伊斯兰法绝不比同时代(公元 8 世纪至 10 世纪)任何一种法律体系逊色，尤 其是四大法学派的成就几乎达到了混吨法阶段法律文明的顶峰。不过，伊斯兰法更令我关注的还是其内在的伦理精神。由这一角度来看， 伊斯兰法既有不容否定的普遍性价值，也有无法克服的根本性缺陷，前者令人想起希伯来法对印度法的“否定”，而后者似乎体现出一种 东方宗教法内部发展的“否定之否定”。 就其普遍性意义而言，伊斯兰法首先值得我们重视的是它对公平价值的强调和追求。尽管伊斯兰法对公平的追求尚不彻底，也常常缺 乏具体制度的保障，但对“公平”、P65“公正”、“公道”、“正义”的倡导不仅在《古兰经》和圣训中随处可见，而且体现在许多重要的制 度之中，比如，《古兰经》废除了以前按财富、宗诺、门第、年龄、性别等划分的社会等级，确立了穆斯林平等的基本原则，主张以宗教 虔诚和道德品质来判定人们的优劣；在婚姻家庭和继承制度中贯穿着善待妇女的原则；为维护公平交易而禁止买卖不确定物品和牟取暴利 等。此外，伊斯兰法还极力倡导社会和谐(如“圣训”明确指出：“为使人和解而说的假话不算假话”，设法使人和解乃是一种公正和施舍 ⑦)( 《布哈里圣训实录精华)，宝文安、买买提·赛来译，中国社会科学出版社 1981 年版，第 76—78 页。)，强调集体的利益(马立克派甚 至专门将公益原则作为一种主要的法律技术方法)，注重人们的内在道德、信仰和外在规则的内化，高度重视依靠法律来建立完美的社会。 伊斯兰法学家们还将独立于政府之外探讨法律视为美德。凡此种种，于现代社会而言也无不具有极为重要的普遍性价值。 但传统伊斯兰法的缺陷也十分明显，其关键在于，极端的理想主义和传统主义乃是沙里亚的基本性格，这既妨碍了伊斯兰法去建构某 些现实可行的重要制度，也使之难以不断地改造自身、以适应社会发展的新需要。特别是法学家们在公元 8 世纪以后具体建构伊斯兰法的 实体和理论时，他们不仅继承了《古兰经》的理想主义精神，而且在许多领域将其推向极端，这就不能不对法律本身造成扭曲、伤害，也