不能不对伊斯兰法的历史命运产生深远影响。比如,从公平和道义的理想出发,《古兰经》禁止收取利息,而國后来的法学家们不仅接 受了这项禁令,而且将其普遍化,推广到几乎所有商品流通领域,并使“利息”的内涵扩大为一切不劳而获的收入或利润:为了人道主义 的道德理想,伊斯兰法规定穷人拾得财物可自由使用,而富人则须用于慈善或济贫,从而置法律自身应有的普遍性于不顾:从其宗教理想 出发,《古兰经》宣布饮酒为犯罪行为,哈里发欧默尔更为之确立了刑罚。在这里,我们看到的是理想法与实在法的合一或混淆(甚至是前 者对后者的取代)。⑥(这种状况无疑刺激了现实中“法律计谋”的发展,而“法律计谋”的后果是双重性的,一方面是以实质违法的方式 促进了法律实践的发展,另一方面则倡导了一种对于法律的表面遵守,以道德的眼光来看,这其中无疑包含着伪善。) 由于缺乏面向现实和未来的开放性,其极端理想主义又引发了极端的传统主义。重视“逊奈”从一开始就显示了阿拉伯民族注重传统 的个性,《古兰经》的宗教性质和穆罕默德作为先知的宗教地位更注定了伊斯兰法的传统主义风格。公元8世纪的法学家们尤其强化了这 种倾向,并逐渐形成了伊斯兰法的回溯式思维定式。当时的学者们无不将《古兰经》和先知穆罕默德视作评判善恶的依据,在法律问题上 由近及远地回溯和寻求过去的先例与权威成为普遍性的倾向,其结果便是将先知的先例或逊奈视为至高无上、超越一切的法律权威,由此 引发了后来愈演愈烈的圣训运动。这种传统主义在公元10世纪中叶法学家们宣布关闭“伊智提哈德之门”时达至顶峰,伊斯兰法从此进 入“塔格利德”(即因袭传统、倍守既定法律学说)时期。这國种极端的传统主义精神固然强化了伊斯兰法的稳定性和伊斯兰宗教的凝聚 力,却极大地削弱了其法制的灵活性和适应社会发展的应变能力,从而为其近代命运蒙上了阴影 17.混沌法之破裂 传统伊斯兰法极端的理想主义和传统主义使它停滞在公元10世纪的古老时空之中,并在很大程度上丧失了自我更新以不断适应时代 发展的能力,这就导致它在近现代的命运会或多或少带有某些悲剧色彩。最早的变故发生在1740年,当时的法兰西强迫奥斯曼签订了《治 外法权条约》,从而将混油法撕开了一条裂缝。一百年后,奥斯曼帝国发动“坦志麦特”(“改组”运动(1839-1876),揭开了穆斯林世界 法制变革的序幕。到19世纪下半叶,奥斯曼帝国先后颁布了西方式的商法典、刑法典和民法典,并设置了实施新法的世俗法院,从而在 整体格局上打破了传统的混池法形态,并使法律与宗教、道德在上述领域基本得以分立。1917年以土耳其颁布《奥斯曼家庭权利法》为起 点,伊斯兰法的改革又进一步向传统沙里亚的核心领域延伸。到20世纪60年代,绝大部分穆斯林国家都己仿照西方法的模式建立了现代 法律体系,其中走得最远的是士耳其和印度,因为它们并非伊斯兰教的创始国,受伊斯兰宗教伦理的浸染不深:而改革最为缓慢和保守的 则是位于伊斯兰教发样地的几个阿拉伯国家,因为其中的传统伦理道德观68念根深蒂固 从其近现代转型的领域来看,最先发生实质性变化的是商法,其次是刑法、民法和宪法,最后才是婚姻家庭和宗教制度。其决定因素 有二:一是传统法律体系中相关领域的完备程度以及与之相关的社会需求程度:二是该领域与传统伦理价值的关系密切程度。以此观之, 商法一方面技术性最强,受传统伦理价值牵制最少,另一方面传统中的制度设置最少,而现代社会的需求最大。反之,婚姻家庭继承和宗 教等“属人法”领域构成沙里亚的核心,堪称传统伊斯兰法的价值堡垒,并与社会大众的伦理道德信念息息相关,所以,这些属人法领域 的改革开展得最晚,改革的方式也最为温和、最为隐蔽。 就整体而言,混油法类型在现代穆斯林世界已经彻底破裂,伊斯兰近现代法律改蕐的总体趋势是向西方法靠拢。然而,真正的独立法 是否已经确立?只要观察一下现代性质的法律在伊斯兰各国的实际效力和当代命运就会明白其实质所在。显然,只要大众的宗教信仰不 伊斯兰的法律传统就不会消失,西方模式的独立法也就不可能被真正接受 那么,该怎样估价伊斯兰法自19世纪中叶以来的变迁及其未来的发展趋势?种种迹象表明,伊斯兰法的近现代改革或许只是第二个侯 马亚王朝,如果将整个传统伊斯兰法视为肯定环节,那么19世纪中叶以来的发展就是伊斯兰历史长河中的第二个否定环节,而现在即将 面临的很可能是又一个否定之否定环节,只不过,历史在这里需要重新國降生大批虔敬的宗教学者一一让他们依据经过改造的宗教伦理 准则重新发起一场法律的伊斯兰教化运动,从而将一个多世纪以来的外来法律和政府实践一一浸入伊斯兰的伦理道德之中。其中的历史可 能性在于,《古兰经》的道德理想有其诱人的魅力,有其永久的价值,它所提供的伦理规范不仅内容广泛,而且能够容纳各种各样的解释: 的独 第五章道德法一中国法(一 失案·理论预制 18.早期中国法:告别宗教 中国远古时代的宗教在经过前文明时期和夏代的发展之后,到段商已超越单纯的万物有灵论而进至多神教形态。⑥(详见陈来:(古代 宗教与伦理:儒家思想的根源),三联书店19年版,策4章。)在形式意义上,这是中国历史上惟一真正的宗教时代。与之相应,西周以 前的中国法处于神权法时期,段商尤为典型和极端,神明裁判构成司法的基本形态,政治法律与宗教甚至巫术浑然一体。不过,夏商宗教 (在一定程度上包括法律)展现给我们的几乎只是原始的“禁忌主义体系”,这里还没有宗教思维与自觉伦理原则的结合;人们看到的只是各 种禁令l 着它们的恐惧:其中既无道德理想,也无自觉的伦理价值。所以,就其精神实质而言,夏商既无真正的道德,也无真正的 古中国的伦理自觉萌发于商周之交,其契机是段商的覆亡,其成果则是“以德配天”的提出、对“敬德”、“保民”的强调以及“民意 论”天命观的诞生。这一场由周公领导的(道德对宗教的)革命于中国文化的发展具有根本性意义:远古中国的天命信仰由此具有了“伦理15 不能不对伊斯兰法的历史命运产生深远影响。比如，从公平和道义的理想出发，《古兰经》禁止收取利息，而 P66 后来的法学家们不仅接 受了这项禁令，而且将其普遍化，推广到几乎所有商品流通领域，并使“利息”的内涵扩大为一切不劳而获的收入或利润；为了人道主义 的道德理想，伊斯兰法规定穷人拾得财物可自由使用，而富人则须用于慈善或济贫，从而置法律自身应有的普遍性于不顾；从其宗教理想 出发，《古兰经》宣布饮酒为犯罪行为，哈里发欧默尔更为之确立了刑罚。在这里，我们看到的是理想法与实在法的合一或混淆(甚至是前 者对后者的取代)。⑥（这种状况无疑刺激了现实中“法律计谋”的发展，而“法律计谋”的后果是双重性的，一方面是以实质违法的方式 促进了法律实践的发展，另一方面则倡导了一种对于法律的表面遵守，以道德的眼光来看，这其中无疑包含着伪善。） 由于缺乏面向现实和未来的开放性，其极端理想主义又引发了极端的传统主义。重视“逊奈”从一开始就显示了阿拉伯民族注重传统 的个性，《古兰经》的宗教性质和穆罕默德作为先知的宗教地位更注定了伊斯兰法的传统主义风格。公元 8 世纪的法学家们尤其强化了这 种倾向，并逐渐形成了伊斯兰法的回溯式思维定式。当时的学者们无不将《古兰经》和先知穆罕默德视作评判善恶的依据，在法律问题上 由近及远地回溯和寻求过去的先例与权威成为普遍性的倾向，其结果便是将先知的先例或逊奈视为至高无上、超越一切的法律权威，由此 引发了后来愈演愈烈的圣训运动。这种传统主义在公元 10 世纪中叶法学家们宣布关闭“伊智提哈德之门”时达至顶峰，伊斯兰法从此进 入“塔格利德”(即因袭传统、倍守既定法律学说)时期。这 P67 种极端的传统主义精神固然强化了伊斯兰法的稳定性和伊斯兰宗教的凝聚 力，却极大地削弱了其法制的灵活性和适应社会发展的应变能力，从而为其近代命运蒙上了阴影。 17．混沌法之破裂 传统伊斯兰法极端的理想主义和传统主义使它停滞在公元 10 世纪的古老时空之中，并在很大程度上丧失了自我更新以不断适应时代 发展的能力，这就导致它在近现代的命运会或多或少带有某些悲剧色彩。最早的变故发生在 1740 年，当时的法兰西强迫奥斯曼签订了《治 外法权条约》，从而将混油法撕开了一条裂缝。一百年后，奥斯曼帝国发动“坦志麦特”(“改组”)运动(1839—1876)，揭开了穆斯林世界 法制变革的序幕。到 19 世纪下半叶，奥斯曼帝国先后颁布了西方式的商法典、刑法典和民法典，并设置了实施新法的世俗法院，从而在 整体格局上打破了传统的混池法形态，并使法律与宗教、道德在上述领域基本得以分立。1917 年以土耳其颁布《奥斯曼家庭权利法》为起 点，伊斯兰法的改革又进一步向传统沙里亚的核心领域延伸。到 20 世纪 60 年代，绝大部分穆斯林国家都已仿照西方法的模式建立了现代 法律体系，其中走得最远的是土耳其和印度，因为它们并非伊斯兰教的创始国，受伊斯兰宗教伦理的浸染不深；而改革最为缓慢和保守的 则是位于伊斯兰教发样地的几个阿拉伯国家，因为其中的传统伦理道德观 P68 念根深蒂固。 从其近现代转型的领域来看，最先发生实质性变化的是商法，其次是刑法、民法和宪法，最后才是婚姻家庭和宗教制度。其决定因素 有二：一是传统法律体系中相关领域的完备程度以及与之相关的社会需求程度；二是该领域与传统伦理价值的关系密切程度。以此观之， 商法一方面技术性最强，受传统伦理价值牵制最少，另一方面传统中的制度设置最少，而现代社会的需求最大。反之，婚姻家庭继承和宗 教等“属人法”领域构成沙里亚的核心，堪称传统伊斯兰法的价值堡垒，并与社会大众的伦理道德信念息息相关，所以，这些属人法领域 的改革开展得最晚，改革的方式也最为温和、最为隐蔽。 就整体而言，混油法类型在现代穆斯林世界已经彻底破裂，伊斯兰近现代法律改革的总体趋势是向西方法靠拢。然而，真正的独立法 是否已经确立?只要观察一下现代性质的法律在伊斯兰各国的实际效力和当代命运就会明白其实质所在。显然，只要大众的宗教信仰不变， 伊斯兰的法律传统就不会消失，西方模式的独立法也就不可能被真正接受。 那么，该怎样估价伊斯兰法自 19 世纪中叶以来的变迁及其未来的发展趋势?种种迹象表明，伊斯兰法的近现代改革或许只是第二个侯 马亚王朝，如果将整个传统伊斯兰法视为肯定环节，那么 19 世纪中叶以来的发展就是伊斯兰历史长河中的第二个否定环节，而现在即将 面临的很可能是又一个否定之否定环节，只不过，历史在这里需要重新 P69 降生大批虔敬的宗教学者——让他们依据经过改造的宗教伦理 准则重新发起一场法律的伊斯兰教化运动，从而将一个多世纪以来的外来法律和政府实践一一浸入伊斯兰的伦理道德之中。其中的历史可 能性在于，《古兰经》的道德理想有其诱人的魅力，有其永久的价值，它所提供的伦理规范不仅内容广泛，而且能够容纳各种各样的解释； 若能对其加以创发性阐释，则足以为现代的法律素材和法律结构提供可靠的精神价值和道德基础，甚而创造出真正辉煌的伊斯兰模式的独 立法。不过，这样的历史性工程不仅需要虔敬和技巧，而且需要开放的胸怀和现实主义的态度。P70 第五章 道德法——中国法(一)： 失案·理论预制 18．早期中国法：告别宗教 中国远古时代的宗教在经过前文明时期和夏代的发展之后，到段商已超越单纯的万物有灵论而进至多神教形态。⑥(详见陈来：(古代 宗教与伦理：儒家思想的根源)，三联书店 1996 年版，策 4 章。)在形式意义上，这是中国历史上惟一真正的宗教时代。与之相应，西周以 前的中国法处于神权法时期，段商尤为典型和极端，神明裁判构成司法的基本形态，政治法律与宗教甚至巫术浑然一体。不过，夏商宗教 (在一定程度上包括法律)展现给我们的几乎只是原始的“禁忌主义体系”，这里还没有宗教思维与自觉伦理原则的结合；人们看到的只是各 种禁令以及支配着它们的恐惧；其中既无道德理想，也无自觉的伦理价值。所以，就其精神实质而言，夏商既无真正的道德，也无真正的 宗教(乃至法律)。P71 古中国的伦理自觉萌发于商周之交，其契机是段商的覆亡，其成果则是“以德配天”的提出、对“敬德”、“保民”的强调以及“民意 论”天命观的诞生。这一场由周公领导的(道德对宗教的)革命于中国文化的发展具有根本性意义：远古中国的天命信仰由此具有了“伦理