宗教”的品格,但天的神性渐趋淡化,“人”与“民”的地位明显上升,“神”越来越成为形式的合法性基础,而“人”越来越成为实质性 的合法性根据。⑦(①洋见陈来:(古代宗教与伦理》,第6页。)这就从根本上改变了古中国宗教观念的发展方向,古中国“以道德代替宗 教”(梁漱旗语)的历史运动也由此起步。总之,当真正的宗教开始出现时,中国文明却已在向它挥手告别了。 商周之际这种宗教与道德的剧变导致了中国法律文化的第一次根本性飞跃,其显著标志便是从神判法到人判法的历史地变。①(② 详见李交发:“沦中国古代神判法到人判法的历史位变”,载《求索》1992年第2期及“论中国法律文化的第一次飞跃”,载《求索》1995 年第I期。)这场法制变革由周公发动,至春秋完成,它对于古代中国法律发展的影响至为深远。一方面,法律由此摆脱神的束缚、回到 人的怀抱,从而为现实的法制改革敞开了大门:或者说,法律从宗教的躯壳中脱颖而出,为其自身的独立发展减去了一副枷锁。但另一方 面,与宗教的分道扬筋却又使得法律难以保有其神圣性,法律因而更加容易沦为统治者随意使用的工具:与此同时,对人格神和超验宗教 的拒斥也会使得整体文化丧失对实在法进行批判和超越的能力与依凭,法律的发展因而更加难以祛除自身的保守和僵化。但不管其中 的利弊得失究竟如何,中国古代法毕竞由此走出了混池法:白此以后,它的发展只能在道德法与独立法之间加以选择 19.周秦法制:徘徊子道德法与独立法之间 西周法制的基本模式是周礼,它是一套宗教、道德、政治、法律合而为一的整合性规范体系(但宗教所占比重已然很小),其中几乎不 存在功能的分化或法律与道德的分野。西周法律的形式化发展主要表现在刑罚领域,这就是刑罚的体系化及其运作机制的建立。所以,从 根本上讲,以周礼为框架的西用法制乃是一种尚带有混吨法卬记的道德法,其中道德与法律的混合构成了后世中国古代法的基本格调。而 这种以宗法等级制为现实基础的周礼体系,其意识形态是宗法伦理,核心是家族伦理,最高法则是“亲亲”、“尊尊”,其最早也最突岀的 伦理规范是“孝”。孝的意义在于,它是“代表宗族利益、秩序、繁衍的一个普遍性价值”:②(⑥陈来:(古代宗教与伦理》,第304页) 所谓“元恶大憨,划惟不孝不友”,②(②《尚书·康诺》。)这不过是宗法伦理的强表现形式而已 到春秋战国及秦朝,中国古代法的形式化发展首次由狭小的刑罚领域全面推至整个的法律领域。也只有在这里,人类的“法律”才第 真正变得清晰起来。國春秋的主要法律成就是公布成文法,这意味着法律在形式上从礼的混钝结构中脱离出来,并初步取得其自身 的独立存在:这种法律的形式化在战国《法经》的篇章体例中得到进一步发展,春秋战国至秦代法律的表现形式从“刑”到“法”、再到 “律”的发展也体现出同样的历史进程。而这种似乎纯粹形式上的变化与当时传统伦理观念的松弛有着密切的关系,并显示着法律与道德 的初步分立。此时,中国古代法已进至独立法的边缘。这是中国古代法第一次大的形式化发展,而这一发展恰以春秋战国时期伦理的多元 化为根基,并突出表现在法的内容方面。《法经》“以为王者之政莫急于盜贼,故其律始于《盗》、《贼》”,⑥(⑥《晋书·刑法志》)这意味 着立足于“王者之政”的国家伦理己经取代传统的宗法伦理。《法经》与商鞍秦朝之法还对西周“尊尊”伦理原则发起了直接挑战:而禁 止“以功覆过”、主张“壹刑”等更是明显地表露出独立法的信息。 不过,在舂秋战国及秦代,法律与道德的分立远末彻底,特别是其中的两种倾向既标明了此时法制的道德法属性,也将从根本上损害 后世法律的形式化存在与独立化发展:一是极端的道德理想主义,如“拾遗者别”、“弃灰于道者,踪”:与此相关,二是对人的心灵和思 想大加赏罚,如惩罚“盗心”、“刑用于将过”、“议国法令者诛”等。 20.从周公到孔子:理论预制的第一(肯定)环节 自周初以降,先秦的法律史同时在两个层面展开,一是法制的现实发展,二是学者的理论建构。二者由同样的起点出发,并在西周基 本处于重合状态:到春秋以后,其问虽然常有交织,但基本的倾向已大不相同。 这两条发展轨迹都是由周公建立起来的,但周公的意义主要还在思想理论方面,其中主要包含以下四个环节:“天命”一—“敬德” “保民 “慎罚”:显然,这是一种融宗教、道德、政治、法律于一体的思想体系。不过,这一混合型思想体系有三点特别值得 注意:其一,天命己不再具有实质性意义,对宗教的扬弃在思想理论上基本完成:其二,上述四环节的关键和重点在于敬德(慎罚是敬德的 延伸),这奠定了后世中国“祟德”的文化气质和道德法的基本路向:其三,周公的社会角色是政治家,而非真正的学者,他从治国角度提 出问题、阐发思想,这里本无纯粹的法律思想,甚至伦理思想,后世中国亦大致如此。 孔子以周公思想和西周礼乐文化为依据,以当日社会的“礼崩乐坏”为背景和契机,“复礼”构成其思想的出发点,这使得儒家自始 具有某种极端的道德理想主义和道德至上主义色彩,强调以抽象的理想和信念来规范现实,而对现实的道德思潮和社会的实践形态往往 缺乏真诚的关切这种倾向在西汉以后更加强化了先秦法律中原已存在的极端道德理想主义,使得中国古代法的道德法特征國口益显著, 也极大地阻碍了法律超越其伦理母体去获得独立发展 在继承周公的基础上,孔子对礼做出了两个意义极为深远的重大发展:一是挖掘礼的质地,揭示出礼以人的道德情感和道德理性为(心 理)基础,并创造性地以“仁”释礼,从而将社会的外在行为规范(“礼”)转化为个体的内在心理欲求:这是成就中华礼法文化的关键所在 也给现今的法律实施以无尽的启示。二是显现礼的内在价值一一秩序与和谐,并予以高度强调。孔子不仅让仁成为礼的心理基础,而且以 礼作为仁的行为节度,强调严格遵守宗法等级秩序的重要性:同时还突出了“礼之用,和为贵”,⑦(⑦《论语·学而》)。并力倡“中庸 之道。由此奠定了儒家的政治追求—一社会的和谐与稳定:也预示了中国古代法的价值取向—一秩序是法的直接目标,和谐是法的终极追 。作为上述道德理想的进一步落实,孔子将周公的明德慎罚进一步发展为重德轻刑的德治主义,强调道德教化的根本性意义,从而确立 了后世“德主刑辅”原则的基本精神 无疑,孔子所梦想的礼,实质就是以“亲亲”、“尊尊”为核心的宗法伦理。在道徳领域,他对孝做了空前的论证和发挥,并眀确汋通16 宗教”的品格，但天的神性渐趋淡化，“人”与“民”的地位明显上升，“神”越来越成为形式的合法性基础，而“人”越来越成为实质性 的合法性根据。⑦（①洋见陈来：(古代宗教与伦理》，第 6 页。）这就从根本上改变了古中国宗教观念的发展方向，古中国“以道德代替宗 教”(梁漱旗语)的历史运动也由此起步。总之，当真正的宗教开始出现时，中国文明却已在向它挥手告别了。 商周之际这种宗教与道德的剧变导致了中国法律文化的第一次根本性飞跃，其显著标志便是从神判法到人判法的历史地变。①（ ② 详见李交发：“沦中国古代神判法到人判法的历史位变”，载《求索》1992 年第 2 期及“论中国法律文化的第一次飞跃”，载《求索》1995 年第 1 期。）这场法制变革由周公发动，至春秋完成，它对于古代中国法律发展的影响至为深远。一方面，法律由此摆脱神的束缚、回到 人的怀抱，从而为现实的法制改革敞开了大门；或者说，法律从宗教的躯壳中脱颖而出，为其自身的独立发展减去了一副枷锁。但另一方 面，与宗教的分道扬筋却又使得法律难以保有其神圣性，法律因而更加容易沦为统治者随意使用的工具；与此同时，对人格神和超验宗教 的拒斥也会使得整体文化丧失对实在法进行 P72 批判和超越的能力与依凭，法律的发展因而更加难以祛除自身的保守和僵化。但不管其中 的利弊得失究竟如何，中国古代法毕竞由此走出了混池法；白此以后，它的发展只能在道德法与独立法之间加以选择。 19．周秦法制：徘徊子道德法与独立法之间 西周法制的基本模式是周礼，它是一套宗教、道德、政治、法律合而为一的整合性规范体系(但宗教所占比重已然很小)，其中几乎不 存在功能的分化或法律与道德的分野。西周法律的形式化发展主要表现在刑罚领域，这就是刑罚的体系化及其运作机制的建立。所以，从 根本上讲，以周礼为框架的西用法制乃是一种尚带有混吨法印记的道德法，其中道德与法律的混合构成了后世中国古代法的基本格调。而 这种以宗法等级制为现实基础的周礼体系，其意识形态是宗法伦理，核心是家族伦理，最高法则是“亲亲”、“尊尊”，其最早也最突出的 伦理规范是“孝”。孝的意义在于，它是“代表宗族利益、秩序、繁衍的一个普遍性价值”；②（⑥陈来：(古代宗教与伦理》，第 304 页） 所谓“元恶大憨，划惟不孝不友”，②（ ②《尚书·康诺》。）这不过是宗法伦理的强表现形式而已。 到春秋战国及秦朝，中国古代法的形式化发展首次由狭小的刑罚领域全面推至整个的法律领域。也只有在这里，人类的“法律”才第 一次真正变得清晰起来。P73 春秋的主要法律成就是公布成文法，这意味着法律在形式上从礼的混钝结构中脱离出来，并初步取得其自身 的独立存在；这种法律的形式化在战国《法经》的篇章体例中得到进一步发展，春秋战国至秦代法律的表现形式从“刑”到“法”、再到 “律”的发展也体现出同样的历史进程。而这种似乎纯粹形式上的变化与当时传统伦理观念的松弛有着密切的关系，并显示着法律与道德 的初步分立。此时，中国古代法已进至独立法的边缘。这是中国古代法第一次大的形式化发展，而这一发展恰以春秋战国时期伦理的多元 化为根基，并突出表现在法的内容方面。《法经》“以为王者之政莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》”，⑥(⑥《晋书·刑法志》)这意味 着立足于“王者之政”的国家伦理已经取代传统的宗法伦理。《法经》与商鞍秦朝之法还对西周“尊尊”伦理原则发起了直接挑战；而禁 止“以功覆过”、主张“壹刑”等更是明显地表露出独立法的信息。 不过，在春秋战国及秦代，法律与道德的分立远末彻底，特别是其中的两种倾向既标明了此时法制的道德法属性，也将从根本上损害 后世法律的形式化存在与独立化发展：一是极端的道德理想主义，如“拾遗者别”、“弃灰于道者，踪”；与此相关，二是对人的心灵和思 想大加赏罚，如惩罚“盗心”、“刑用于将过”、“议国法令者诛”等。P74 20．从周公到孔子：理论预制的第一〔肯定)环节 自周初以降，先秦的法律史同时在两个层面展开，一是法制的现实发展，二是学者的理论建构。二者由同样的起点出发，并在西周基 本处于重合状态；到春秋以后，其问虽然常有交织，但基本的倾向已大不相同。 这两条发展轨迹都是由周公建立起来的，但周公的意义主要还在思想理论方面，其中主要包含以下四个环节：“天命”——“敬德” ——“保民”——“慎罚”；显然，这是一种融宗教、道德、政治、法律于一体的思想体系。不过，这一混合型思想体系有三点特别值得 注意：其一，天命已不再具有实质性意义，对宗教的扬弃在思想理论上基本完成；其二，上述四环节的关键和重点在于敬德(慎罚是敬德的 延伸)，这奠定了后世中国“祟德”的文化气质和道德法的基本路向；其三，周公的社会角色是政治家，而非真正的学者，他从治国角度提 出问题、阐发思想，这里本无纯粹的法律思想，甚至伦理思想，后世中国亦大致如此。 孔子以周公思想和西周礼乐文化为依据，以当日社会的“礼崩乐坏”为背景和契机，“复礼”构成其思想的出发点，这使得儒家自始 就具有某种极端的道德理想主义和道德至上主义色彩，强调以抽象的理想和信念来规范现实，而对现实的道德思潮和社会的实践形态往往 缺乏真诚的关切。这种倾向在西汉以后更加强化了先秦法律中原已存在的极端道德理想主义，使得中国古代法的道德法特征 P75 日益显著， 也极大地阻碍了法律超越其伦理母体去获得独立发展。 在继承周公的基础上，孔子对礼做出了两个意义极为深远的重大发展：一是挖掘礼的质地，揭示出礼以人的道德情感和道德理性为(心 理)基础，并创造性地以“仁”释礼，从而将社会的外在行为规范(“礼”)转化为个体的内在心理欲求；这是成就中华礼法文化的关键所在， 也给现今的法律实施以无尽的启示。二是显现礼的内在价值——秩序与和谐，并予以高度强调。孔子不仅让仁成为礼的心理基础，而且以 礼作为仁的行为节度，强调严格遵守宗法等级秩序的重要性；同时还突出了“礼之用，和为贵”，⑦(⑦《论语·学而》)。并力倡“中庸” 之道。由此奠定了儒家的政治追求——社会的和谐与稳定；也预示了中国古代法的价值取向——秩序是法的直接目标，和谐是法的终极追 求。作为上述道德理想的进一步落实，孔子将周公的明德慎罚进一步发展为重德轻刑的德治主义，强调道德教化的根本性意义，从而确立 了后世“德主刑辅”原则的基本精神。 无疑，孔子所梦想的礼，实质就是以“亲亲”、“尊尊”为核心的宗法伦理。在道德领域，他对孝做了空前的论证和发挥，并明确沟通