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认的、未被保障的或未被充分保障的利益的压力,往往使十九世纪 的真正法律完全走在当时法学理论的前面。 组成一个法律体系的那部分法令(Precept),包含两种成分, 一种是命令性成分,一种是传统性成分。前者是立法者的创作。 哲学家通常对立法者提供指导。但是他多半认为自己赋有一种支 配的权力。传统性成分是经验的产物。在古罗马,它是从法学家 在解答关于法庭上实际争讼的各项问题的经验中产生的。在我们 的法律中,它是从法院判决案件的经验中和法官们从有记录的司 法经验中努力去寻找对具体争端中出现的新问题进行判决的原则 中产生的。因而,我们就有作为命令的法律,还有在经验的基础 上作为对正义的确定和陈述的法律。它们各自谋求建立正义的法 令。所以,它们各自都受某种理想的支配。在十八世纪以及在我 国的十九世纪前期,自然法理论曾为立法机关和法官提供这种理 想。这是对一切民族,一切时代和一切地方都具有普遍效力的一 整套理想法令的理论,这批理想法令来自关于一个理想的人打算 做和不打算做、打算主张和打算承认别人主张的观念,并且是基于 纯粹理性而得出来的。 在罗马法的古典时代以及在十七,十八世纪欧洲和美国的法 律中,哲学作为在自然法支配下的法律的指导处于金盛时期。每 一本法律著作都有一篇哲学性的导言,而重大的法案往往有一段 哲理性的序言。但是除开这个理论所遇到的哲学上的困难以外,自 然法不能使自己成为制定和发现法律的一个有用的工其。当自然 法自称是理想的和普遍的并来自普遍理性的东西时,正象我一向 惯于说的,它事实上是一种实在的自然法,而不是自然的自然法。 它是对一定时间和地点的实在法的一种理想化翻版,所以在实际 上,这就使法律提供对它本身的批判,例如,当英国人在槟榔屿 建立了一个法院,而且必须对一个没有法律的社会执行司法时,有
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