中国的社会变迁与司法论题的转向 一、司法社会化的问题缘起 一、新的挑战：当代中国的阶层分化 ■现实的变化：两大主要阶级（一个阶层）→64个阶层： ■国企下岗人员的认同危机，客观阶层与认同阶层的错位，自我认同高，客观认同低： ■流动阶层相对剥夺感增加，农民工在农村差别不大，可在城市里感受到强烈的反差： ■社会冲突泛化的危机预测，80%的人（冲突存在）：58%的人（冲突严重），瓮安事件。 二、应对挑战：均码正义→特殊正义 ■中国法律、解释以及运作机制的制定，更多考虑各个阶层的心态，防止出现重大偏差（劳动合同 法的倾斜性保护、农民工的两个司法解释、案例指导制度的个案正义实现、多元纠纷解决机制) ■现实解决冲突的趋向转变，表现为： 生人社会→熟人社会（社区调解、乡村调解、人民陪审员） 规则之治→纠纷解决(ADR、司法大调解、宋鱼水法官样板) 国家法→习惯法（案件裁判规则、案例指导制度） 国家解决纠纷→民间知识载体（村长的力量、社区的功能）： 二、司法社会化过程的法律难题 一、法律与道德的“两难”困境 许多案件并不是非黑即白，而是难以一锤定音，产生了审判公信力危机。（洞穴奇案） “史上最伟大的虚拟案例”一富勒的“洞穴奇策” 策件概要： 五名洞穴探险人不幸遇到塌方，受困山洞，等待外部的救援。十多日后，他们通过携带的无线电与外 界取得联络，得知尚需数日才能获救水尽粮绝：为了生存，大家约定通过投骰子吃掉一人，栖牲一个以救 活其余四人。威特摩尔是这一方案的提议人，不过投骰子之前前又收回了意见，其它四人却执意坚持，结 果恰好是威特摩尔被选中，在受困的第23天维特摩尔被同伴杀掉吃了。在受困的第32天，剩下四人被救， 随后他们以故意杀人罪被起诉，而根据《刑法典》规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。” 五种意见： 初审法院判处被告死刑，上诉后最高法院五位大法官的五种意见： ■法律实证主义：法律是法律，道德是道德，同情心不会让法律人违反自己的职业判断，去创造例 外，所以他支持有罪判决； ■立法目的解释：应据立法目的解释法律规则，联邦的法律不适用此案，被告无罪： ■拒绝作出裁判：认为这是一个两难的案件，选择回避退出此案： ■法官忠于职责：不能滥用目的解释，不能规避法律规则的适用，坚持被告有罪： ■运用常识判案：抛开法律，通过常识来平衡道德与法律的冲突，坚持被告无罪。 11 中国的社会变迁与司法论题的转向 一、司法社会化的问题缘起 一、新的挑战：当代中国的阶层分化 ■ 现实的变化：两大主要阶级（一个阶层）→64 个阶层； ■ 国企下岗人员的认同危机，客观阶层与认同阶层的错位，自我认同高，客观认同低； ■ 流动阶层相对剥夺感增加，农民工在农村差别不大，可在城市里感受到强烈的反差； ■ 社会冲突泛化的危机预测，80%的人（冲突存在）；58%的人（冲突严重），瓮安事件。 二、应对挑战：均码正义→特殊正义 ■ 中国法律、解释以及运作机制的制定，更多考虑各个阶层的心态，防止出现重大偏差（劳动合同 法的倾斜性保护、农民工的两个司法解释、案例指导制度的个案正义实现、多元纠纷解决机制） ■ 现实解决冲突的趋向转变，表现为： 生人社会→熟人社会（社区调解、乡村调解、人民陪审员） 规则之治→纠纷解决（ADR、司法大调解、宋鱼水法官样板） 国家法→习惯法（案件裁判规则、案例指导制度） 国家解决纠纷→民间知识载体（村长的力量、社区的功能）； 二、司法社会化过程的法律难题 一、法律与道德的“两难”困境 许多案件并不是非黑即白，而是难以一锤定音，产生了审判公信力危机。（洞穴奇案） “史上最伟大的虚拟案例”—— 富勒的“洞穴奇案” 案件概要： 五名洞穴探险人不幸遇到塌方，受困山洞，等待外部的救援。十多日后，他们通过携带的无线电与外 界取得联络，得知尚需数日才能获救水尽粮绝；为了生存，大家约定通过投骰子吃掉一人，牺牲一个以救 活其余四人。威特摩尔是这一方案的提议人，不过投骰子之前前又收回了意见，其它四人却执意坚持，结 果恰好是威特摩尔被选中，在受困的第 23 天维特摩尔被同伴杀掉吃了。在受困的第 32 天，剩下四人被救， 随后他们以故意杀人罪被起诉，而根据《刑法典》规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。” 五种意见： 初审法院判处被告死刑，上诉后最高法院五位大法官的五种意见： ■ 法律实证主义：法律是法律，道德是道德，同情心不会让法律人违反自己的职业判断，去创造例 外，所以他支持有罪判决； ■ 立法目的解释：应据立法目的解释法律规则，联邦的法律不适用此案，被告无罪； ■ 拒绝作出裁判：认为这是一个两难的案件，选择回避退出此案； ■ 法官忠于职责：不能滥用目的解释，不能规避法律规则的适用，坚持被告有罪； ■ 运用常识判案：抛开法律，通过常识来平衡道德与法律的冲突，坚持被告无罪