1574 gmbH-International Gmbh 24/2004 Beziehungen ihren Willen in der auslandischen Gesell- Der Kapitalverkehrsfreiheit i.S.d. Art. 56 EG, die vor Be- schaft durchsetzen konnen. Zugerechnet werden die Ein- schrankungen des grenzuberschreitenden Kapital-und kiinfte allerdings nur britischen Gesellschaften, die jeweils Zahlungsverkehrs schutz, tritt -im Fall der CFC-Gesetz gf. zusammen mit nahe stehenden Personen)zu minde- gebung ggf erganzend-neben die Niederlassungsfreiheit stens 25 v H. an der Gesellschaft beteiligt sind 3. Eine Sie ist nicht etwa nur subsidiar in dem Sinne, daB dann, Niedrigbesteuerung wird angenommen, wenn die Tochter- wenn die Niederlassungsfreiheit einschlagig ist, die Kap gesellschaft in ihrem Ansassigkeitsstaat weniger als 3 /4 talverkehrsfreiheit zuruicktritt! 7. Wer sich an einer Toch (75 v H )an Steuern zu entrichten hat, die sie zu enrich- tergesellschaft beteiligt, transferiert regelmaiBig auch Fi- ten hatte, wenn sie in GroBbritannien besteuert wirde, nanz- und/oder Sachkapital in den anderen Mitgliedstaat. ler im Falle einer sog,, designer tax rate"im Ansassig- Der Schutzbereich umfaBt auch den erwerb und die ver- keitsstaat(Z B. Isle of Man). Ausgenommen sind Tochter- auBerung von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften in gesellschaften mit Ansassigkeit in bestimmten, in einer einem anderen Mitgliedstaat. Die Komplementarfunktior sog, weiBen Liste"festgelegten Staaten, wenn minde- der Kapitalverkehrsfreiheit ist vor allem in den Fallen von stens 90 v H. ihrer Einkuinfte aus diesem Staat stammen. bedeutung in denen die fuir die eroffnung des schutzbe Die zuzurechnenden Einkuinfte der Tochtergesellschaft reichs erforderliche unternehmerische Beteiligungsquote werden nach britischem Recht ermittelt. Erfolgt die Zu- des Steuerinlanders an der auslandischen Tochtergesell- rechnung, werden die von der Tochtergesellschaft gezahl- schaft (keine EinfluBnahmemoglichkeiten auf die Ent ten Steuern angerechnet scheidungen der Gesellschaft und deren Tatigkeiten) nicht Die Einkunftezurechnung an den britischen Anteilseigner erreicht wird. Auf der rechtfertigungsebene macht der erfolgt nicht, (1)wenn die Tochtergesellschaft innerhalb EuGH keine Unterschiede zwischen Niederlassungs-und von 18 Monaten nach Ablauf ihres Wirtschaftsjahrs min- verse destens 90 v H. ihrer Gewinne an den in groBbritannien steuerpflichtigen Anteilseigner ausschuittet, (2) wenn sich Im Vorlageverfahren,, Cadbury Schweppes"ist jedenfalls die Reduktion der Besteuerung durch eine Verlagerung der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit beruhrt, da on Gewinnen in ein Niedrigsteuerland" nicht als das die steuerpflichtige britische Gesellschafterin( Cadbury Hauptmotiv fur die Existenz der Tochtergesellschaft dar- Schweppes Overseas Ltd )mittelbar zu 100 v H an den stellt( motive test" ), oder(3)wenn die Tochtergesell- unternehmerisch tatigen irischen Konzenfinanzierungsge schaft im Ansassigkeitsstaat uber einen auf Daue sellschaften beteiligt ist. daneben ist der schutzbereich richteten Geschaftsbetrieb verfuigt, vom dem aus er Kapitalverkehrsfreiheit eroffnet. Ob zudem auch die wiegenden geschaftlichen Aktivitaten abgewickelt Dienstleistungsfreiheit (Art.49ff. EG)einschlagig ist und das Hauptgeschaft der Gesellschaft nicht aus be- hangt davon ab, ob man Finanzdienstleistungen als uber simmen siven)Tatigkeiten(z B Halten von Wertpa- die bloe Kapital bewegung hinaus gehende dienstlei ieren, Patenten. Handel mit Wertpapieren. Miet, Pacht- gen begreift 9. Eine Beschrankung der grundfreiheiten und Leasingtatigkeiten, Investmentfonds, Handel von und laSt sich ohne weiteres bejahen, da die CFC-Besteuerung nach GroBbritannien und zu nahe stehenden Personen). der Einkinfte der irischen Tochtergesellschaften an der Ferner gibt es Ausnahmen fur borsennotierte Gesellschaf- Sitz derselben in einem (niedrigbesteuernden) EU-Mit ten und Sonderregelungen fur Holdinggesellschaften gliedstaat anknupft und damit zu einer steuerlichen Be nachteiligung des Anteilseigners gegenuiber der beteili- gung an einer britischen Kapitalgesellschaft fuhr. Hinzu kommt, dab bei der Zurechnung eine versteuerung der IV. Moglicher VerstoB der UK-Regelungen gegen die Einkuinfte beim Gesellschafter zeitlich einer moglichen dfreiheiten Ausschuittung vorgelagert ist, was zu Liquiditats- und 1. Beschrankung der einschlagigen Grundfreiheiten Zinsnachteilen fuhr. Auch die vorgeschriebene ermitt- durch die anwendung der CFC- Regelungen lung der Einkuinfte der Auslandsgesellschaft nach briti schem Recht duirfte eine beschrankung des anteilseigner In Betracht kommen vorliegend Beschrankungen der Nie- darstellen20 derlassungs-, der Kapitalverkehrs- und der Dienstlei- stungsfreiheit. Als Beschrankungsverbote richten sich die 13 Die erforderliche Beteiligungsgrenze fur die Zurechnung wur- irundfreiheiten auch gegen den Herkunftsstaat. d.h. sie de durch den Finance Act 1998 von 10 v H. auf 25 v H. ange- verbieten diesem. die ausubung der grundfreiheiten urch in seinem Hoheitsgebiet Ansassige im Verhaltnis zu 14 Vgl. EuGH V. 27.9.1988-Rs. 81/87- Daily Mail, EuGHE einem anderen Mitgliedstaat zu behindem4. l988,5483;V.16.l0.1999-Rs.C-29497- Eurowings,EuG Die Niederlassungsfreiheit i.S.v. Art, 43 Abs. 1 EG schutz HE2000,12787;V.13.4.2000-Rs.C-25198-Bars,EuG grenzuberschreitende selbstandige Erwerbstatigkeiten so- 15 EuGH V.13.4_Rs C25 1/98-Baars. EuGHE 2000 wie die leitung und gruindung von Unternehmen im an- gesellschaften. Um sich auf die Niederlassungsfreiheit be- 4695: gl a ch Hah II-19 %,6025198-Baars, EGhe chen unternehmerischen einflub auf die Tochtergesell- 2000,2787;V.8.3.2001-Rs.C-397/98u.C-41098- Metall.- schaft ausuiben konnen. Dies ist nach der bisherigen gesellschaft u. Hoechst, EuGHE 2001, 1727 EuGH-Rechtsprechung dann der Fall. wenn der Gesell- 8 VgL. EUGH V 21.1.2002-Rs.C-46/00-x und Y, EuGHE chafter die. Kontrolle und Leitung"uber das Tochterun- 10829: Lausterer, IStR 2003, 19ff: Co ordewener DStR temehmen hat s. Allerdings reicht die unternehmerische 19 S. dazu Schon in Schon(Hrsg. )Gedachtnisschrift fur Knobbe. Betatigung in Tochtergesellschaften mittelbar uiber andere Kek,1997,S.743(752f Gesellschaften, auch reine grenzuberschreitende Holding- 20 Vgl. EuGH v. 15.5. 1997-Rs. C-250/95-Futura Participati. gesellschaften, aus 6. ns/Singer. EuGHE 1997, 1-2471Beziehungen ihren Willen in der ausla¨ndischen Gesell￾schaft durchsetzen ko¨nnen. Zugerechnet werden die Ein￾ku¨nfte allerdings nur britischen Gesellschaften, die jeweils (ggf. zusammen mit nahe stehenden Personen) zu minde￾stens 25 v.H. an der Gesellschaft beteiligt sind13. Eine Niedrigbesteuerung wird angenommen, wenn die Tochter￾gesellschaft in ihrem Ansa¨ssigkeitsstaat weniger als 3/4 (75 v.H.) an Steuern zu entrichten hat, die sie zu entrich￾ten ha¨tte, wenn sie in Großbritannien besteuert wu¨rde, oder im Falle einer sog. „designer tax rate“ im Ansa¨ssig￾keitsstaat (z.B. Isle of Man). Ausgenommen sind Tochter￾gesellschaften mit Ansa¨ssigkeit in bestimmten, in einer sog. „weißen Liste“ festgelegten Staaten, wenn minde￾stens 90 v.H. ihrer Einku¨nfte aus diesem Staat stammen. Die zuzurechnenden Einku¨nfte der Tochtergesellschaft werden nach britischem Recht ermittelt. Erfolgt die Zu￾rechnung, werden die von der Tochtergesellschaft gezahl￾ten Steuern angerechnet. Die Einku¨nftezurechnung an den britischen Anteilseigner erfolgt nicht, (1) wenn die Tochtergesellschaft innerhalb von 18 Monaten nach Ablauf ihres Wirtschaftsjahrs min￾destens 90 v.H. ihrer Gewinne an den in Großbritannien steuerpflichtigen Anteilseigner ausschu¨ttet, (2) wenn sich die Reduktion der Besteuerung durch eine Verlagerung von Gewinnen in ein „Niedrigsteuerland“ nicht als das Hauptmotiv fu¨r die Existenz der Tochtergesellschaft dar￾stellt („motive test“), oder (3) wenn die Tochtergesell￾schaft im Ansa¨ssigkeitsstaat u¨ber einen auf Dauer einge￾richteten Gescha¨ftsbetrieb verfu¨gt, vom dem aus die u¨ber￾wiegenden gescha¨ftlichen Aktivita¨ten abgewickelt werden und das Hauptgescha¨ft der Gesellschaft nicht aus be￾stimmten (passiven) Ta¨tigkeiten (z.B. Halten von Wertpa￾pieren, Patenten, Handel mit Wertpapieren, Miet-, Pacht￾und Leasingta¨tigkeiten, Investmentfonds, Handel von und nach Großbritannien und zu nahe stehenden Personen). Ferner gibt es Ausnahmen fu¨r bo¨rsennotierte Gesellschaf￾ten und Sonderregelungen fu¨r Holdinggesellschaften. IV. Mo¨glicher Verstoß der UK-Regelungen gegen die EG-Grundfreiheiten 1. Beschra¨nkung der einschla¨gigen Grundfreiheiten durch die Anwendung der CFC-Regelungen In Betracht kommen vorliegend Beschra¨nkungen der Nie￾derlassungs-, der Kapitalverkehrs- und der Dienstlei￾stungsfreiheit. Als Beschra¨nkungsverbote richten sich die Grundfreiheiten auch gegen den Herkunftsstaat, d.h. sie verbieten diesem, die Ausu¨bung der Grundfreiheiten durch in seinem Hoheitsgebiet Ansa¨ssige im Verha¨ltnis zu einem anderen Mitgliedstaat zu behindern14. Die Niederlassungsfreiheit i.S.v. Art.43 Abs.1 EG schu¨tzt grenzu¨berschreitende selbsta¨ndige Erwerbsta¨tigkeiten so￾wie die Leitung und Gru¨ndung von Unternehmen im an￾deren Mitgliedstaat, also auch die Errichtung von Tochter￾gesellschaften. Um sich auf die Niederlassungsfreiheit be￾rufen zu ko¨nnen, muß der Anteilseigner einen wesentli￾chen unternehmerischen Einfluß auf die Tochtergesell￾schaft ausu¨ben ko¨nnen. Dies ist nach der bisherigen EuGH-Rechtsprechung dann der Fall, wenn der Gesell￾schafter die „Kontrolle und Leitung“ u¨ber das Tochterun￾ternehmen hat15. Allerdings reicht die unternehmerische Beta¨tigung in Tochtergesellschaften mittelbar u¨ber andere Gesellschaften, auch reine grenzu¨berschreitende Holding￾gesellschaften, aus16. Der Kapitalverkehrsfreiheit i.S.d. Art.56 EG, die vor Be￾schra¨nkungen des grenzu¨berschreitenden Kapital- und Zahlungsverkehrs schu¨tzt, tritt – im Fall der CFC-Gesetz￾gebung ggf. erga¨nzend – neben die Niederlassungsfreiheit. Sie ist nicht etwa nur subsidia¨r in dem Sinne, daß dann, wenn die Niederlassungsfreiheit einschla¨gig ist, die Kapi￾talverkehrsfreiheit zuru¨cktritt17. Wer sich an einer Toch￾tergesellschaft beteiligt, transferiert regelma¨ßig auch Fi￾nanz- und/oder Sachkapital in den anderen Mitgliedstaat. Der Schutzbereich umfaßt auch den Erwerb und die Ver￾a¨ußerung von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften in einem anderen Mitgliedstaat. Die Komplementa¨rfunktion der Kapitalverkehrsfreiheit ist vor allem in den Fa¨llen von Bedeutung, in denen die fu¨r die Ero¨ffnung des Schutzbe￾reichs erforderliche unternehmerische Beteiligungsquote des Steuerinla¨nders an der ausla¨ndischen Tochtergesell￾schaft (keine Einflußnahmemo¨glichkeiten auf die Ent￾scheidungen der Gesellschaft und deren Ta¨tigkeiten) nicht erreicht wird. Auf der Rechtfertigungsebene macht der EuGH keine Unterschiede zwischen Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit18. Im Vorlageverfahren „Cadbury Schweppes“ ist jedenfalls der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit beru¨hrt, da die steuerpflichtige britische Gesellschafterin (Cadbury Schweppes Overseas Ltd.) mittelbar zu 100 v.H. an den unternehmerisch ta¨tigen irischen Konzernfinanzierungsge￾sellschaften beteiligt ist. Daneben ist der Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit ero¨ffnet. Ob zudem auch die Dienstleistungsfreiheit (Art.49ff. EG) einschla¨gig ist, ha¨ngt davon ab, ob man Finanzdienstleistungen als u¨ber die bloße Kapitalbewegung hinaus gehende Dienstleistun￾gen begreift19. Eine Beschra¨nkung der Grundfreiheiten la¨ßt sich ohne weiteres bejahen, da die CFC-Besteuerung der Einku¨nfte der irischen Tochtergesellschaften an den Sitz derselben in einem (niedrigbesteuernden) EU-Mit￾gliedstaat anknu¨pft und damit zu einer steuerlichen Be￾nachteiligung des Anteilseigners gegenu¨ber der Beteili￾gung an einer britischen Kapitalgesellschaft fu¨hrt. Hinzu kommt, daß bei der Zurechnung eine Versteuerung der Einku¨nfte beim Gesellschafter zeitlich einer mo¨glichen Ausschu¨ttung vorgelagert ist, was zu Liquidita¨ts- und Zinsnachteilen fu¨hrt. Auch die vorgeschriebene Ermitt￾lung der Einku¨nfte der Auslandsgesellschaft nach briti￾schem Recht du¨rfte eine Beschra¨nkung des Anteilseigners darstellen20. 13 Die erforderliche Beteiligungsgrenze fu¨r die Zurechnung wur￾de durch den Finance Act 1998 von 10 v.H. auf 25 v.H. ange￾hoben. 14 Vgl. EuGH v. 27.9.1988 – Rs. 81/87 – Daily Mail, EuGHE 1988, 5483; v. 16.10.1999 – Rs. C-294/97 – Eurowings, EuG￾HE 2000, I-2787; v. 13.4.2000 – Rs. C-251/98 – Baars, EuG￾HE 2000, 2787. 15 EuGH v. 13.4.2000 – Rs. C-251/98 – Baars, EuGHE 2000, 2787. 16 Vgl. EuGH v. 16.7.1998 – Rs. C-264/96 – ICI, EuGHE 1998 I, 4695; vgl. auch Hahn, IStR 1999, 609ff. 17 Vgl. EuGH v. 13.4.2000 – Rs. C-251/98 – Baars, EuGHE 2000, 2787; v. 8.3.2001 – Rs. C-397/98 u. C-410/98 – Metall￾gesellschaft u. Hoechst, EuGHE 2001, 1727. 18 Vgl. EuGH v. 21.11.2002 – Rs. C-436/00 – X und Y, EuGHE 2002 I, 10829; Lausterer, IStR 2003, 19ff.; Cordewener, DStR 2004, 6 ff. 19 S. dazu Scho¨n in Scho¨n (Hrsg.) Geda¨chtnisschrift fu¨r Knobbe￾Keuk, 1997, S.743 (752 ff.). 20 Vgl. EuGH v. 15.5.1997 – Rs. C-250/95 – Futura Participati￾ons/Singer, EuGHE 1997, I-2471. GmbH-International 1574 GmbHR 24/2004