了缺口(民众在某些情况下可以合法地复仇):其二,现有的法律失去了完全的效力(合法的复仇不再适用“斗讼”律):其三,复仇案件被视 为特例,正常的司法程序被打破,案件的处理因取决于“尚书省集议奏闻”的情形而具有相当的不确定性(相同的复仇案件,而结局大不相 同甚至完全相反者,常常有之)。总之,尽管柳韩方案不失为当时的最佳选择,但至少背离了立法者的立场,并导致司法个别主义,从國 而在根本上损害了法律的形式化发展,也阻碍了道德法向独立法的过渡 至明清,法律禁止复仇的基本态度未变,但立法中的国家主义立场又有进一步的退让:若祖父母、父母为人所杀,子孙“即时”杀死 行凶者,勿论。这样的立法绝非出自现代法律正当防卫的普遄立场,因而在司法实践中便有了被个别化,甚至扭曲变形的可能。在清代王 思荣复仇案中,司法部门为“拯救”孝子便对上述法律做了如下解释:“律不言复仇,然……·即时杀死者不论,是未尝不许人复仇也。恩 荣父死时未成童,其后屡复仇不遂,非即时,犹即时矣。”②(②《清史稿》卷489(孝义二)着重号系引者所加))由此可见,在兼顾家族 伦理与国家伦理双重标准,且以前者为逻辑起点和社会根基的宗法伦理之下,复仇情结既是道德法自身内在矛盾的显现,也是它无法祛除 的“巫魅”。30.朱烹:道德法之加固 中唐以后,儒、道、佛渐渐合流,终致理学诞生,成为传统儒学发展的最高阶段,并因其纳释、道之义理而使传统儒学思辨化、精致 化,从而获得真正的哲学理论形态。 作为宋代理学的集大成者,朱烹以“理”(或“天理”)为出发点和归宿,并对宗法纲常伦理进行了更为抽象和思辨的哲学论证。与二 程相似,朱烹的理既是绝对的精神本匚m体,也是伦理道德的本体,是自然规律(天道)与社会规律(人道)的综合:它d6主要规定是对宗 法伦理纲常的抽象化和客观化。在这里,朱子先把人道抽象为形而上的天道(天理),再由“天道”推出“人道”,其内在逻辑与董仲舒并无 致,但朱亮的主要贡献在于借鉴佛教(尤其是华严宗)义理,充分发挥“理一分殊”理论,从而既论证了宗法伦理的统一性与等级性,又 解决了天理的内化即先验的绝对本体如何转化为个体的内在德性问题,使天理(此为中国古代法的形而上依据)不仅具有神圣性、必然性 而且具有现实性,从而在思辨哲学的层次上阐明了孔子“和而不同”的礼的精神。正是经过这一系列天理的升华和强化,三纲五常才更加 具有了至高无上的绝对性、永恒性和无所不包的普遍性,才得以稳固地构成后期中国传统社会政治法律的主轴。 上求于天理,下求于人性,这是中国古代典型的哲学论证方式,朱烹亦然。在后一方面,他将人性分为“天命之性”与“气质之性”, 在逻辑上较圆满地解决了长期争论不休的人性善恶问题,完成了对儒家人性论的理学总结,且为天理的内化和德礼政刑的实施提供了人性 的依据 “存天理,灭人欲”是理学伦理精神的最高宗旨,也是朱烹法思想之总纲。在这里,现实的礼法秩序被概括为天理与人欲的对立,对 于人欲的灭除成为问题的关键,这无疑进一步强化了中国传统文化的内向性格和“诛心”倾向,从而一方面逻辑地导演出政治领域对“正 心术”特别是“正君心”的推祟和对教化的重视,另一方面高度强调个体道德对社会伦理的绝对认同,以及伦理道德本身的强制性国所 谓“有德礼则刑政在其中”⑦)(《朱子或问》、《论语或问》卷三。),从而走向道德专制、“以理杀人”。这两方面的结合致使中国古代法中 的道德理想主义和价值专制主义传统在宋明以后又获得进一步的推动和发展 31.家族法:道德法向社会基层落实 与传统儒学相比,宋明理学在学术兴趣上的一个重大转变便是热衷于西周宗法制度的研究和现实家族制度的建构:从北宋张载、程顾, 到南宋朱烹、陆九渊,再到明代邱浚、王阳明,直至清代众多学者对于宗法制度的种种详细考述,可以说蔚为壮观。⑥(详见徐扬杰:《宋 明家族制度史论》,中华书局1995年版,第12章。)特别是朱烹根据宗法思想和道德原则详细而具体地设计了家族制度,从而将宗法伦理 推向社会的基层。后世中国的家族制度便大体上是按照朱烹设计的模式建构起来的,尤其是他亲自编写的《家礼》、《古今家祭礼》二书构 成了后世家族法的重要理论资源,他亲自为之增损、解释和宣传的《吕氏乡约》也成为各地家族法的重要范本。⑩(朱勇:(清代宗族法研 究),湖南教育出版社1987年版,第107页。)这些显然是宋代以后民间家族法蓬勃发屁的直接动因和理论背景。正是由于理学的大力倡导, 再加上官府各种方式的扶持,才促使家族法在宋以后从不成文到成文化,调整范围从小到大,不断发展,至清代,各地回m家族法已相 当地体系化和规范化,构成后期古中国法律体系的重要组成部分。 家族法以理学为理论指导,其原形或现实渊源是纲常礼教、国家法律和民间习惯,⑥(⑥朱勇:《清代宗族法研究》,湖南教育出版社 1987年版,第9页。)其主要宗旨是维护伦常秩序,因而宗法伦理(以家族伦理为主体)是其核心内容和精神实质,正统意识形态中“亲亲 “尊尊”、倍守礼教、注重教化、“以罚辅教”、“息讼”等观念和儒家处世原则已深深浸透在所有家族法之中。国家法制的原则和官方意识 形态的精神正是通过遍及全国的家族法而得以细致化、具体化,并从而在社会的基层获得真正的落实:理学家们伦理范世的使命感,(④ 详见陈少蜂:《中国伦理学史》(上册),第23章。)也正是借助于家族法而得以充分体现和实现。而家族法极为彻底的家族化有力地支撑了 国家法(或宗法伦理)内部本已开始渐渐衰落的家族伦理,使之能够稳固地抵御国家伦理的侵袭,从而确保家族伦理与国家伦理的二元对立, 阻止道德法向着国家化的独立法演进 作为社会基层的行为规则,家族法具有法律与道德双重属性,古中国法律与道德浑然一体的道徳法性格在这里获得了最为彻底的展现 方面,其制作方式和立法技术、运作方法和强制手段,以及文本的规范形式和官方的认可等,都使得家族法具有充分的法律性质;但另 方面,其内涵极为宽泛的“罪”名体系(以扩大化的“不孝”为核心)和处罚方法,以及对纯道德问题更为广泛的关注和对人们日常生活 更为广泛和深入细致地介入等,又无疑使它ω3具有更多道德的色彩。实际上,它们既是道德又是法律,其中并不存在法律与道德的分 野,只不过,这样的道德法还只是作为成文习惯法的中级形态的法22 了缺口(民众在某些情况下可以合法地复仇)；其二，现有的法律失去了完全的效力(合法的复仇不再适用“斗讼”律)；其三，复仇案件被视 为特例，正常的司法程序被打破，案件的处理因取决于“尚书省集议奏闻”的情形而具有相当的不确定性(相同的复仇案件，而结局大不相 同甚至完全相反者，常常有之)。总之，尽管柳韩方案不失为当时的最佳选择，但至少背离了立法者的立场，并导致司法个别主义，从 P99 而在根本上损害了法律的形式化发展，也阻碍了道德法向独立法的过渡。 至明清，法律禁止复仇的基本态度未变，但立法中的国家主义立场又有进一步的退让：若祖父母、父母为人所杀，子孙“即时”杀死 行凶者，勿论。这样的立法绝非出自现代法律正当防卫的普遍立场，因而在司法实践中便有了被个别化，甚至扭曲变形的可能。在清代王 思荣复仇案中，司法部门为“拯救”孝子便对上述法律做了如下解释：“律不言复仇，然……即时杀死者不论，是未尝不许人复仇也。恩 荣父死时未成童，其后屡复仇不遂，非即时，犹即时矣。”②（②《清史稿》卷 489(孝义二)(着重号系引者所加)。）由此可见，在兼顾家族 伦理与国家伦理双重标准，且以前者为逻辑起点和社会根基的宗法伦理之下，复仇情结既是道德法自身内在矛盾的显现，也是它无法祛除 的“巫魅”。30．朱烹：道德法之加固 中唐以后，儒、道、佛渐渐合流，终致理学诞生，成为传统儒学发展的最高阶段，并因其纳释、道之义理而使传统儒学思辨化、精致 化，从而获得真正的哲学理论形态。 作为宋代理学的集大成者，朱烹以“理”(或“天理”)为出发点和归宿，并对宗法纲常伦理进行了更为抽象和思辨的哲学论证。与二 程相似，朱烹的理既是绝对的精神本 P100 体，也是伦理道德的本体，是自然规律(天道)与社会规律(人道)的综合；它 d6 主要规定是对宗 法伦理纲常的抽象化和客观化。在这里，朱子先把人道抽象为形而上的天道(天理)，再由“天道”推出“人道”，其内在逻辑与董仲舒并无 二致，但朱亮的主要贡献在于借鉴佛教(尤其是华严宗)义理，充分发挥“理一分殊”理论，从而既论证了宗法伦理的统一性与等级性，又 解决了天理的内化即先验的绝对本体如何转化为个体的内在德性问题，使天理(此为中国古代法的形而上依据)不仅具有神圣性、必然性， 而且具有现实性，从而在思辨哲学的层次上阐明了孔子“和而不同”的礼的精神。正是经过这一系列天理的升华和强化，三纲五常才更加 具有了至高无上的绝对性、永恒性和无所不包的普遍性，才得以稳固地构成后期中国传统社会政治法律的主轴。 上求于天理，下求于人性，这是中国古代典型的哲学论证方式，朱烹亦然。在后一方面，他将人性分为“天命之性”与“气质之性”， 在逻辑上较圆满地解决了长期争论不休的人性善恶问题，完成了对儒家人性论的理学总结，且为天理的内化和德礼政刑的实施提供了人性 的依据。 “存天理，灭人欲”是理学伦理精神的最高宗旨，也是朱烹法思想之总纲。在这里，现实的礼法秩序被概括为天理与人欲的对立，对 于人欲的灭除成为问题的关键，这无疑进一步强化了中国传统文化的内向性格和“诛心”倾向，从而一方面逻辑地导演出政治领域对“正 心术”，特别是“正君心”的推祟和对教化的重视，另一方面高度强调个体道德对社会伦理的绝对认同，以及伦理道德本身的强制性 P101(所 谓“有德礼则刑政在其中”⑦)（《朱子或问》、《论语或问》卷三。），从而走向道德专制、“以理杀人”。这两方面的结合致使中国古代法中 极端的道德理想主义和价值专制主义传统在宋明以后又获得进一步的推动和发展。 31．家族法：道德法向社会基层落实 与传统儒学相比，宋明理学在学术兴趣上的一个重大转变便是热衷于西周宗法制度的研究和现实家族制度的建构；从北宋张载、程颐， 到南宋朱烹、陆九渊，再到明代邱浚、王阳明，直至清代众多学者对于宗法制度的种种详细考述，可以说蔚为壮观。⑥（详见徐扬杰：《宋 明家族制度史论》，中华书局 1995 年版，第 12 章。）特别是朱烹根据宗法思想和道德原则详细而具体地设计了家族制度，从而将宗法伦理 推向社会的基层。后世中国的家族制度便大体上是按照朱烹设计的模式建构起来的，尤其是他亲自编写的《家礼》、《古今家祭礼》二书构 成了后世家族法的重要理论资源，他亲自为之增损、解释和宣传的《吕氏乡约》也成为各地家族法的重要范本。⑩（朱勇：(清代宗族法研 究)，湖南教育出版社 1987 年版，第 107 页。）这些显然是宋代以后民间家族法蓬勃发屁的直接动因和理论背景。正是由于理学的大力倡导， 再加上官府各种方式的扶持，才促使家族法在宋以后从不成文到成文化，调整范围从小到大，不断发展，至清代，各地 P102 家族法已相 当地体系化和规范化，构成后期古中国法律体系的重要组成部分。 家族法以理学为理论指导，其原形或现实渊源是纲常礼教、国家法律和民间习惯，⑥（⑥朱勇：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社 1987 年版，第 9 页。）其主要宗旨是维护伦常秩序，因而宗法伦理(以家族伦理为主体)是其核心内容和精神实质，正统意识形态中“亲亲”、 “尊尊”、倍守礼教、注重教化、“以罚辅教”、“息讼”等观念和儒家处世原则已深深浸透在所有家族法之中。国家法制的原则和官方意识 形态的精神正是通过遍及全国的家族法而得以细致化、具体化，并从而在社会的基层获得真正的落实；理学家们伦理范世的使命感，（④ 详见陈少蜂：《中国伦理学史》(上册)，第 23 章。）也正是借助于家族法而得以充分体现和实现。而家族法极为彻底的家族化有力地支撑了 国家法(或宗法伦理)内部本已开始渐渐衰落的家族伦理，使之能够稳固地抵御国家伦理的侵袭，从而确保家族伦理与国家伦理的二元对立， 阻止道德法向着国家化的独立法演进。 作为社会基层的行为规则，家族法具有法律与道德双重属性，古中国法律与道德浑然一体的道德法性格在这里获得了最为彻底的展现。 一方面，其制作方式和立法技术、运作方法和强制手段，以及文本的规范形式和官方的认可等，都使得家族法具有充分的法律性质；但另 一方面，其内涵极为宽泛的“罪”名体系(以扩大化的“不孝”为核心)和处罚方法，以及对纯道德问题更为广泛的关注和对人们日常生活 更为广泛和深入细致地介入等，又无疑使它 P103 具有更多道德的色彩。实际上，它们既是道德又是法律，其中并不存在法律与道德的分 野，只不过，这样的道德法还只是作为成文习惯法的中级形态的法