第二篇自然法、万民法和市民法 11 准而生效的。市政官就某些事项有时也发布告示,这种告示 构成长官法的一部分。 8.法学家的解答是那些被授权判断法律的人们所 本案争执的银台而寄存被告保管,为了这个缘故,如果根据诚实信用,看来被告 应给予或作为的话,在这一点上判令被告给予或作为:如果看来不是如此的话,把 他开释”,其中“由于……”这一短句,亦即列在公式之首的部分,称 demonstratio (请求原因) 公式还可以包括为被告着想而利用他防御的部分,最常见的是 exceptio抗 辩),例如“如果看来被告应给予原告一百,又如果以本案而言原告从未有欺诈或 恶意行为的话,判令被告支付:如果看来不是如此的话,把他开释”,其中“又如 果……”一句,系属抗辩部分。 由此可见,大法官可以运用赋予诉权(或拒不给予权)、赋予抗辩权或准许回 复原状等手法,使他认为合法而不合理的权利丧失其法律保障:合理而不合法的 关系则获得事实上保护,如同合法权利一样。形式上大法官虽然不享有立法权,但 通过上述那些手法,他事实上具有创造新的法律规范的可能性。例如大法官诚然 不能改变市民法的效力,使某甲不通过要式转移( mancipatio)而仅通过交付(tra diti)取得对要式转移物( res mancini)的合法所有权( dominium ex jure Q quiritium),但由于市民法的实际运用是在他掌握中,所以他可以赋予某甲必要的 诉权或抗辩权,使其权利得到保障。虽然某甲不是正式所有人,但他可以保持其 物作为自己财产的一部,任何人不得非法夺取之。又如大法官诚然不能指定依法 无权继承的人为继承人,但他可使他取得遗产占有,并使他享受继承人应享有的 保护。大法官是创造性地运用十二表法,以适应奴隶主不断提出的新要求的。罗 马杰出法学家伯比尼安说:大法官“在保证市民法适用的同时,补充市民法和修 改市民法”。另一法学家马其安称长官法是“市民法的活的声音”。 ① curule aediles,古罗马掌管公共建筑物警务、交通、市场、戏院和公共 娱乐等事的官员 ②法学家实际活动的内容,主要有三个方面:(1)对于具体法律问题提出 解答( respondere)。法学家间发生意见分歧时,往往公开进行激烈论战:(2)撰 拟契据( cav ere),并在当事人进行法律上活动时担任他的顾问:(3)协助当事人 为诉讼行为( agere),并向他指示应采用的诉讼程式。法学家并不替他出庭辩护 这是辩护士 Orator)分内之事:后者能言善辩,但不一定是出色的法学家,西塞 罗是最好的例子。到了帝国时期,法学家的独立地位,毕竟与皇帝的权力有所抵 触。因此奥古斯都帝特对于某些卓越的法学家赋予官方解答权,使其解答因素出 于元首的授权而具有比通常法学家的解答更大的价值。事物的发展自然而然导致 下列情形:特许法学家的解答意见往往被引证而应用于其他类似诉讼事件:特许 法学家所享有的威望使他们的任何其他意见都受到同样的重视准 而 生 效 的 。 市 政 官 ① 就 某 些 事 项 有 时 也 发 布 告 示 ， 这 种 告 示 构 成 长 官 法 的 一 部 分 。 ８ ． 法 学 家 的 解 答 ② 是 那 些 被 授 权 判 断 法 律 的 人 们 所 本 案 争 执 的 银 台 而 寄 存 被 告 保 管 ， 为 了 这 个 缘 故 ， 如 果 根 据 诚 实 信 用 ， 看 来 被 告 应 给 予 或 作 为 的 话 ， 在 这 一 点 上 判 令 被 告 给 予 或 作 为 ； 如 果 看 来 不 是 如 此 的 话 ， 把 他 开 释 ” ， 其 中 “ 由 于 … … ” 这 一 短 句 ， 亦 即 列 在 公 式 之 首 的 部 分 ， 称 ｄ ｅ ｍ ｏ ｎ ｓ ｔ ｒ ａ ｔ ｉ ｏ （ 请 求 原 因 ） 。 公 式 还 可 以 包 括 为 被 告 着 想 而 利 用 他 防 御 的 部 分 ， 最 常 见 的 是 ｅ ｘ ｃ ｅ ｐ ｔ ｉ ｏ （ 抗 辩 ） ， 例 如 “ 如 果 看 来 被 告 应 给 予 原 告 一 百 ， 又 如 果 以 本 案 而 言 原 告 从 未 有 欺 诈 或 恶 意 行 为 的 话 ， 判 令 被 告 支 付 ； 如 果 看 来 不 是 如 此 的 话 ， 把 他 开 释 ” ， 其 中 “ 又 如 果 … … ” 一 句 ， 系 属 抗 辩 部 分 。 由 此 可 见 ， 大 法 官 可 以 运 用 赋 予 诉 权 （ 或 拒 不 给 予 权 ） 、 赋 予 抗 辩 权 或 准 许 回 复 原 状 等 手 法 ， 使 他 认 为 合 法 而 不 合 理 的 权 利 丧 失 其 法 律 保 障 ； 合 理 而 不 合 法 的 关 系 则 获 得 事 实 上 保 护 ， 如 同 合 法 权 利 一 样 。 形 式 上 大 法 官 虽 然 不 享 有 立 法 权 ， 但 通 过 上 述 那 些 手 法 ， 他 事 实 上 具 有 创 造 新 的 法 律 规 范 的 可 能 性 。 例 如 大 法 官 诚 然 不 能 改 变 市 民 法 的 效 力 ， 使 某 甲 不 通 过 要 式 转 移 （ ｍ ａ ｎ ｃ ｉ ｐ ａ ｔ ｉ ｏ ） 而 仅 通 过 交 付 （ ｔ ｒ ａ A ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ） 取 得 对 要 式 转 移 物 （ ｒ ｅ ｓ ｍ ａ ｎ ｃ ｉ ｐ ｉ ） 的 合 法 所 有 权 （ ｄ ｏ ｍ ｉ ｎ ｉ ｕ ｍ ｅ ｘ ｊ ｕ ｒ ｅ Ｑ ｕ ｉ ｒ ｉ ｔ ｉ ｕ ｍ ） ， 但 由 于 市 民 法 的 实 际 运 用 是 在 他 掌 握 中 ， 所 以 他 可 以 赋 予 某 甲 必 要 的 诉 权 或 抗 辩 权 ， 使 其 权 利 得 到 保 障 。 虽 然 某 甲 不 是 正 式 所 有 人 ， 但 他 可 以 保 持 其 物 作 为 自 己 财 产 的 一 部 ， 任 何 人 不 得 非 法 夺 取 之 。 又 如 大 法 官 诚 然 不 能 指 定 依 法 无 权 继 承 的 人 为 继 承 人 ， 但 他 可 使 他 取 得 遗 产 占 有 ， 并 使 他 享 受 继 承 人 应 享 有 的 保 护 。 大 法 官 是 创 造 性 地 运 用 十 二 表 法 ， 以 适 应 奴 隶 主 不 断 提 出 的 新 要 求 的 。 罗 马 杰 出 法 学 家 伯 比 尼 安 说 ： 大 法 官 “ 在 保 证 市 民 法 适 用 的 同 时 ， 补 充 市 民 法 和 修 改 市 民 法 ” 。 另 一 法 学 家 马 其 安 称 长 官 法 是 “ 市 民 法 的 活 的 声 音 ” 。 ① ｃ ｕ ｒ ｕ ｌ ｅ ｓ ａ ｅ ｄ ｉ ｌ ｅ ｓ ， 古 罗 马 掌 管 公 共 建 筑 物 警 务 、 交 通 、 市 场 、 戏 院 和 公 共 娱 乐 等 事 的 官 员 。 ② 法 学 家 实 际 活 动 的 内 容 ， 主 要 有 三 个 方 面 ： （ １ ） 对 于 具 体 法 律 问 题 提 出 解 答 （ ｒ ｅ ｓ ｐ ｏ ｎ ｄ ｅ ｒ ｅ ） 。 法 学 家 间 发 生 意 见 分 歧 时 ， 往 往 公 开 进 行 激 烈 论 战 ； （ ２ ） 撰 拟 契 据 （ ｃ ａ ｖ ｅ ｒ ｅ ） ， 并 在 当 事 人 进 行 法 律 上 活 动 时 担 任 他 的 顾 问 ； （ ３ ） 协 助 当 事 人 为 诉 讼 行 为 （ ａ ｇ ｅ ｒ ｅ ） ， 并 向 他 指 示 应 采 用 的 诉 讼 程 式 。 法 学 家 并 不 替 他 出 庭 辩 护 ， 这 是 辩 护 士 （ ｏ ｒ ａ ｔ ｏ ｒ ） 分 内 之 事 ； 后 者 能 言 善 辩 ， 但 不 一 定 是 出 色 的 法 学 家 ， 西 塞 罗 是 最 好 的 例 子 。 到 了 帝 国 时 期 ， 法 学 家 的 独 立 地 位 ， 毕 竟 与 皇 帝 的 权 力 有 所 抵 触 。 因 此 奥 古 斯 都 帝 特 对 于 某 些 卓 越 的 法 学 家 赋 予 官 方 解 答 权 ， 使 其 解 答 因 素 出 于 元 首 的 授 权 而 具 有 比 通 常 法 学 家 的 解 答 更 大 的 价 值 。 事 物 的 发 展 自 然 而 然 导 致 下 列 情 形 ： 特 许 法 学 家 的 解 答 意 见 往 往 被 引 证 而 应 用 于 其 他 类 似 诉 讼 事 件 ； 特 许 法 学 家 所 享 有 的 威 望 使 他 们 的 任 何 其 他 意 见 都 受 到 同 样 的 重 视 。 第 二 篇 自 然 法 、 万 民 法 和 市 民 法 １ １