第二类：依据法律原则及常理的推定。比较于依据法律规则的推定，这是一项复杂的法 律作业，通常需要深厚的法学理论素养、丰富的司法经验和娴熟的推理技巧才能胜任。这种 有关权利义务的推定在下列两种情况成为必要：其一，存在争议的权利义务无法从明文规 定中简单地推定出来，出现了法律漏洞或法律适用上的疑难。其二，某种行为和利益引起了 法律上的争议。有人认为他们从事该行为或获取利益，完全出于所拥有的权利，可是，其他 人却对这种行为和利益的合法性或合理性提出质疑，认为当事人有义务不如此行为或获得 利益。 日本行政程序法有关不利益处分基准的推定该法第12条有关不利益处分的基准规定：“为了根据 法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益处分，行政厅必须努力制定必要的基准且予以公 布。行政厅制定处分基准时，必须依照该不利益处分的性质尽量使其具体化。”不利益处分，是指行政厅依 据法令，以特定的人为相对人，直接课以其义务或限制其权利的处分，比如，各种下命（设施的整改命令、 建筑物的拆除命令等)、禁止（建筑物的停止使用命令、驾驶执照效力的暂停或撒销命令、营业停止命令 萼)、剥夺权利处分（法人高层管理人员的解除任命命令等）。 出于各种权衡或技术上的综合考虑，该法第12条规定对于处分基准的设定只是规定了努力义务，而 并没有详细地规定处分的要件以及应该作出的处分内容。显然，行政厅在适用该条时无法直接简单地作出 推定，而是需要通过进一步的行政厅的判断和选择来完成。其理由包括预先难以设想到可能发生的全部具 体事项、必须迅速应对社会的变化、确实地作出专业技术方面的判断、需要作出政治性判断以及应对不同地 域的事项，等等。此外，根据日本判例，行政厅对于由其裁量的事项即使制定了裁量权行使的准则，该基 准原本也只是为了确保行政处分合理性。因此，处分即使违背了上述准则，原则上只产生当与不当的问题 而并理所当然地构成违法。所以，指涉不利益处分的争讼时常会引起法律上的争议，不同的人会得出不同 的结论。也由此，不利益处分不仅要从实体方面考虑行政权行使的公正，透明原则，而且还要虑及国民的权 利利益和社会的基本常理等。 可以说，在适用法律原则和常理进行权利义务推定的领域里，最主要的问题就是当一 种行为未被法律明文禁止，也未被明文允许的情况下，是坚持义务推定优先的原则，还是 坚持权利推定优先的原则。前者意味着“法无授权即禁止，后者意味着“法无禁止即自 由。人治国家里，针对国民而言，法律明文允诺的权利尚且可以被政府随意剥夺，法律未 加明文规定的行为，自然更属于政府无限制自由裁量的领地。这里，针对国民所奉行的是义 务推定优先的原则，即法无明文授权意味着国民的不作为义务：反过来，面对政府来说， 则不存在权利推定或义务推定问题，无论政府行为是否有法律依据，它永远是不受法律限 制和追究的。而法治国家里，对于国民的行为适用权利推定优先，对于政府的行为适用义务 推定优先，因为法治国家的权力乃国民所授予并须依法行使，所以，政府不得强迫国民做 法律不强迫他做的事情，不得禁止国民做法律不禁止他做的事情。 五、多元的规则与法律的本我 根据上述的深入阐述，正如哈特所归结的那样，法律即强制指令的理论一开始就遭到 了异议。第一，某些法规比如授权规则，它不要求人们去做什么，却可能授权给人们：它不 施加责任，却提供在法律的强制框架内创设法律权利义务的便利条件：第二，即使是从表 征上似乎最接近于强制指令的刑法或侵权法，仍然存在不同于命令的适用范围，它们施加 责任给立法者，借助于立法程序，可以无一例外地实现对所有人的权利义务分配。第三，尽 管法规的颁布在某些方面近似于指令的下达，但某些法律规则起源于习惯，而习惯之所以 成为法律的渊源之一，这是民族连续性发展进程中的法律发达史所决定的。而习惯法化约为 参见[日]宝进力、芝池义一、浜川清主编：《日本行政程序法途条注释》，朱芒详，上海三联书店2009年版，第117-121负。 10