哈特经典的第一个问题：法律是什么一义务与权利 法的一般理论的主题就是法律规范及其要素和相互关系、作为 一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系，以及最 后法在多数实在法律秩序中的统一。既然这个法的一般理论的目的 是使和某一特殊法律秩序有关的法学家、律师、法官、立法者及法律 教师，能尽可能正确地了解并陈运其本国的实在法，这一理论就必 须完全从实在法律规范的内容中去推究它的概念。 [奥]凯尔森 阅读材料 Classie:《法律的概念》第二、三、四章 Leading cases *乔太守乱点号鸯谱案 *洛克勒立宪及立法审查案 *欧洲法院Dassonville案、Cassis de Dijon案 Leading papers: *沈宗灵：《权利、义务、权力》，《法学研究》1998年第3期。 *张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），中国政法大学出版社2003年版，第11章。 *张恒山：《论法以义务为重心》，《中国法学》1990年第5期。 Duxbury Neil."English Jurisprudence Between Austin and Hart".Virginia Law Review.Vol.91.2005 Randall P.Peerenboom,"Rights.Interests and the Interest in Rights in China".Stanford Journal of'I nternational Law Vol.31.1995. Frederick Schauer,"Taking Hart".Harvard Law Review,Vol.119,2006. 第一节法律的“自我” 一、冰山理论与法律的自我 奥地利心理学家弗洛伊德提出过著名的“冰山理论”，他认为人的人格有意识的层面只是冰山的尖 角，而人的心理行为当中的绝大部分是冰山下面那个巨大的三角形底部，那是看不见的。然而，恰恰是这 看不见的部分决定人类的行为。借助于这一理论，“法律是什么”和“法律应当是什么”的问题可以得到 较为形象的解释。 本我 真实冰山图 弗洛伊德冰山图
弗洛伊德的人格理论弗洛伊德认为，人格应被划分为三部分：“本我”、“自我”和“超我”。所谓“本我”，就是 原始生命本能，它无条件地依照“快乐原则”而行为，没有道德是非和时空限制，无所顾忌地寻求本能需要的最大限度的 满足和心理刺激的彻底消除。所谓“自我”，就是使本能现实化和理性化，它已从非理性的本我中分化出来，代表了人格中 理智和意识的部分，其行为准则是“现实原则”，是根据现实条件和客观环境来调整本我与外部世界的关系，在不造成更 大的痛苦的前提下满足本我的需要。“超我”则是道德化的自我，它是用自我理想来确立行为目标，用良心来监督行为过程 使自我摆脱本我的纠缠，按照社会规范和要术活动。这三部分在人格构成中，各自代表了不同的心理需要和遵循不同的运作 原则，因而往往相互矛盾、冲突，而自我作为中介，便不得不处在本我的驱使，超我的谴责、现实的限制的夹缝之中陷入“一 仆三主”的人格困境。 《法律的概念》第二章从详尽阐述祈使命令的特质入手，指出法律绝不是类似强盗劫持银行那样，只 是简单以威胁为后盾的强制“命令”(command),而是具有“指令”(order)的特征。于是，具有特定 内涵的义务概念被引出来。正如前一章所述，义务虽然也有与强制命令那样的非任意性，可是它所带有的 反映人性本能和道德意味，决定了它与强制命令存在很大区别。而体现为义务的法律具有以下特征： (1)法律是作为被习惯性服从的普遍指令，也就是具有持续性的特征：(2)法律应当能够让人建立一 种普遍的确信，即如果拒不服从，这些威胁可能被付诸施行：(3)法律的实施必定存在对内至上、对外 独立的主权者以及服从主权者的僚属。 然而，形式上体现为义务而只是具备上述指令特征的法律，仍然是法律“自我”层面的冰山一角， 因为它最多只是回答了“法律是什么”这一合法性思维的问题，还不能涵盖法律所应具有的“本我”和 “超我”。而法律中的本我和超我却是“法律应当是什么”的竞争性思维，也就是涉及对义务的价值判断 所不可或缺的。事实上，法律的自我作为本我与超我的中介力量，发挥了中枢的调节功能。也就是说，法 律的制订需要考虑自我所要求的理性要素和现实可行性：同时，必须让获得社会持续性认可的“超我” 要求得到满足，亦即权衡符合社会接受的程度；此外，还要考虑作为调控对象的社会主体的本我意愿。可 以说，“本我”和“超我”构成了法律概念具备上述特征的背景原因，从某种角度上，甚至有时还会成 为法律之所以能够存在的主要理由。 二、乔太守乱点鸳鸯谱案 Famous Leading case 乔太守乱点鸳每谱的自我与超我、本我北宋年间，杭州医家出身的刘秉义、谈氏夫妇生有一对儿女：其子刘璞已 聘孙寡妇之女珠姨为妻：其女慧娘已受聘许嫁药铺裴九之子袭政。另，孙寡妇之子孙润从小聘定徐雅之女文哥为妇。 某日，刘秉义夫妇要求择定言日聘娶珠姨，孙寡妇同意。及至喜庆，刘璞却因冒风得了重病，谈氏决意娶过珠姨“冲 喜”，且免得“人财两失”。但是，隔壁李荣素与刘家有隙，便将刘璞有病的实情转告孙寡妇，孙寡妇为免女儿嫁到刘家 之后有不测，便设计将儿子男扮女装顶替姐姐珠姨“嫁”到刘家。成亲之夜，谈氏因儿子刘璞尚病，又怕“儿媳”冷清， 便让女儿慧娘陪伴“嫂嫂”（孙润）睡觉，结果两人如鱼得水，做成“夫妻”。后来，刘璞病愈，而孙润与慧娘之事也被 撞破。此事又被李荣得知，转告裴九。裴九遂告官府，诉刘家“纵女卖奸，恋着孙润，暗招在家，要图赖亲事”；随后， 刘秉义也告官府，诉孙赛妇“欺心，藏过女儿，却将儿子孙润假装过来，倒强奸了小人女儿。”面对这起婚姻关系引发的 纠纷，乔太守决定升堂问案。 审判过程《宋刑统》规定：“请断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者，管三十。”换言之，亦即要求法官须严守指 向“自我”的律条。但是，该案中涉及对请如孙润与慧娘的“本我”权衡，以及中国传统礼常的“超我”考量，于是，乔 太守沿循法意与应合人情，展开了酌情度理的便宜栽夺。 1孙润行为的处置。乔太守先是言明：“孙润，你以男假女，已是不该，却又奸骗处女，当得何罪？”衡诸律条， 慧娘已受聘裴家而为裴政之妻，孙润和慧娘构成有夫和奸，依《宋刑统》应处“徒二年”（自我）。可是，乔大守话锋一转 接而对此“犯奸罪”并未依法责罚，而是说：“姑念孙润年纪幼小，又系两家父母酿成，权且饶恕。”（超我） 参见[奥]弗洛伊德：《精神分析引论新编》，尚觉敷详，商务甲书馆1987年版，第61页。 参见[共]哈特：《法律的概念》，第24页。 2
2.孙润与慧娘的关系处置。依南宋《庆元条法事类》规定：“诸先奸后娶为妾者，离之。”即依法禁止先好后娶（自 我)。同时，案中裴九也说，如果将慧娘判归孙润，则“反周全了奸夫淫妇”。但是，乔太守却说：“慧娘本该断归你家 但已失身孙润，节行已亏，你若娶回去，反伤门风，被人耻笑。他又蒙二夫之名，各不相安。今判与孙润为妻，全其体面 令孙润还你昔年聘礼，你儿子另自聘妇罢。”（本我与超我皆有） 3.乱点裴政（原慧娘之夫）与文哥（原孙润之妻）为配。随后，乔太守摆出“父母官”身份乱点起鸳鸯谱，对裴九 道：“孙润原有妻未娶，如今他既得了你媳妇，我将他妻子断偿你的儿子，消你之处。”其实，这种“乱点”在古人看 来，就是乔太守与人“行方便”（超我）。对此，装九回言：“老爷明断，小人怎敢违逆？但恐你雅不肯。”乔太守遂对 徐雅道：“孙润因诱了刘秉义女儿，今已判为夫妇，我今作主，将你女儿配与裴九儿子裴政，限即日三家俱便婚配回报。 如有不代者，定行重治！”徐雅因见太守作主，怎敢不依，俱各甘伏。（本我）当然，乔太守以父母的婆婆心肠及官长的 权威，撞作婚配，虽极富人情味，也颇具喜剧色彩，但所采取的是“如有不伏者，定行重治”的压服方法，当事人的权 利丝亳也不被尊重，尤其是真正的婚姻当事人（装政与文哥）根本没被问及，因为他们的人格早为双方家长（裴九与徐 雅)吸收，完全没有独立的权利可言。 4.乔太守的判词。乔太守如此断狱，完全是出于人情上的专虑，从而把礼法、律条放在一边。其判词如下：“弟代姊 嫁，姑伴嫂眠。爱女爱子，情在理中；一雌一雄，变出意外。移干柴近烈火，无怪其燃；以美玉配明珠，适获其偶。孙氏子 因姊而得妇，楼处子不用逾墙，刘氏女因嫂而得夫，怀吉士初非炫玉，相悦为婚，礼以义起。所厚者薄，事可权宜。使徐雅 别婿裴九之儿，许裴政改娶孙朗之配。夺人妇人亦夺其妇，两家恩怨，总息风波：独乐乐不若与人乐，三对夫妻，各谐鱼 水。人虽兑换，十六两原只一斤：亲是交门，五百年决非错配。以爱及爱，伊父母自作冰人：非亲是亲，我官府权为月老 已经明断，各赴良期。”〔本我、自我与超我的融合) 案例来源：冯梦龙：《醒世恒言》第八卷，李田意搜集绵校，台湾世界书局出版社1983年版。 从上面的这起中国传统的案例可以看出，反映人性本能及带有道德意味的以义务为主线的法律概念， 将会涉及相应的本我、超我因素，它们在法律实施过程中会适时地融入进来。事实上，哈特也在随后的第 三、四章中通过例举许多事实提示我们，上面所述的仅仅作为自我的法律初步特征，诸如习惯性服从的普 遍命令、可能付诸实施的威胁以及作为命令发布者的主权者等，确实不能完整地展现法律概念的蕴涵。 另外，这里特别强调法律的概念中的“义务”这一关键词，并不是说讨论法律的概念或思维时，可 以忽视权利的存在和作用。其实，有关权利的分配与保护向来是现代法律制度的主题，只不过因为目前对 于义务的讨论远不如对权利的研究那样广泛和深入，加之有待区分哈特的指令与奥斯丁的命令之间的差 别，所以，特别突出了有关义务的分析。作为义务的相对方，权利意味着主体在法律上有一项正当理由去 做某事或拒绝做某事的资格，当这种要求或拒绝得不到回应时，主体还可以根据此种正当理由请求国家 以强制力来迫使对方服从。在这个意义上，义务人就是处于一种与权利人相对的被动法律地位，处于这一 地位，就需要被权利人的权利所约束和支配。 第二节指向多元规则的本我法律 一、指令、威胁和法律的关系 无论如何，奥斯丁发现了命令、义务、制裁等关键词与法律定义的紧密关联性，并引以为豪地认为发 现了法律科学的真谛。他认为，那种试图让他人从事或不从事某行为，否则便会让他人面临不利后果的愿 望，应被称为命令：一旦未能从事所表达愿望之事，就可能遭到对方施加的不利后果，也就是受到发布 命令者的强迫或约束，可称之为义务负担：而当命令未被遵循，或义务未被履行可能面临的不利后果， 谓之制裁。对此，哈特在《法律的概念》第二章中凭借强盗情境的假设，以奥斯丁的法律命令学说为范本， 通过添加新的要素而丰富了法律命令理论的内涵，构建出一个法律指令理论。哈特认为，法律就是主权者 发布的以威胁为后盾的普遍性指令；同时，发布指令的主权者或其僚属对内至上及对外独立。区别于奥斯 See Austin.Lectures on Jurisprudence or the Philosoply of Positive Law 5".John Murray,Vol.1.1885,p.89. [英]哈特：《法律的概念》，第27页。 3
丁的法律“命令”用语，哈特改而使用了法律“指令”这一术语，其关键词包括指令、威胁、法律和主权 者。 紧接着，哈特在随后的第三章引论里指出了上述法律指令理论构建的软肋，继而在该章中从法律的 内容、法律适用的范围和法律起源的方式三个方面，对应于指令、威胁和法律三个关键词展开铺陈叙事： 此外，基于认为对主权者概念批评系更为根本的任务，因而又单列第四章继续加以述评。 二、法律的内容是什么 法律对于社会关系的调整，是通过法律规范、法律事实、法律关系和权利义务这四个顺次相接的阶段 实现的。法律规范是国家创制的以权利义务为主线所表达的行为要求：法律经公布进入社会后，当出现法 律设定的法律事实时，法律规范所表达的行为要求就转化为对具体主体的行为要求，形成了具体主体之 间的权利义务关系。据此，哈特对于法律指令理论的第一层驳斥，就是从法律调整的内容开始的。 法律指令理论是以虚拟的强盗情境为依托，该情境的关键之处以强制性威胁为后盾。那么，如果反过 来能够证明客观上存在没有制裁的法律，则这一理论将不再成立。对此，哈特提出以威胁为后盾的指令颇 似现代法律中的刑法和侵权法，刑法规则的要求被称为义务，而依法对违反该义务行为的制裁，就是服 从刑法规则的动因：侵权法则是为由于他人行为而遭受的损害设定赔偿，从事该行为被认为是违反义务， 应得到以赔偿等方式加以制裁的法律补救。可是，法律体系中确实存在一些与以威胁为后盾的强制命令无 干的法律，哈特例举了授权规则加以说明。 授权规则包括授子私人权利及授子公共权力两个方面：授子个人以合同、遗嘱、婚约等方式形成与他 人的法律关系的私人权利，或者社会以立法、行政、司法等方式产生治理社会的公共权力，它们都并不涉 及强加责任或义务，而是通过授权人们根据指定的程序而创设权利或权力，进而提供个人或社会实现愿 望的便利。这些权利或权力背后所呈现的是多样化因素，绝不只是以威胁为后盾。 不以威即为后盾的授权规则许多私人权利或公共权 法定权利，但又有独立确认的必要，比如，作为选举权的 力并不以威胁为后盾而存在，主要包括：(1)确认人们生 下位权，就有提名权、投票权、选举监督权、补选权等。 活中的应有权利，它是来源于人的本性要求或社会的存在 需要，而法律又尚未对之予以确认的合理利益。尽管法律仍 未加以规定，可是它们体现为社会关系中一种伦理道义上 的正当关系，必须以法律加以规制，比如，人格尊严权、平 等交换权、国民待遇权、行政程序权、外交独立自主权、立法 各方利益的相互妥协权等。(2)确认因社会经济、科技和文 化发展而带来的新生权利或权力，比如，网络虚拟财产权、 器官捐赠或移植权、外太空发展空间权、人类环境共同生存 权，司法合宪审查权等。(3)确认法定权利中派生而出的具 新间自由权·美国联邦最高商贩生存权·清明上河图 体权利，作为原来的法定权利的下位权利，虽从属于原来 法院斯图尔特法官首次提出 可见，授权规则与强制命令存在根本区别，它往往只是设定了原初的、依理循之的权利，许多情况下 没有必要限定凡违犯皆须制裁，而是侧重于“指导”某种制裁的实施。因此，那种寻求将法律视为以威胁 为后盾的指令的简单模式，歪曲了不同类型法律的社会功用。进一步而言，即使有人争辩认为运用制裁的 指示形式来描述法律，可以有效阐明“坏人”关于法律想要了解的一切，从而增加了透明度。但是，法律 同样需要平等地关注那些愿意去做法律要求之事的“迷惘之人”或“无知之人”。也就是说，法律不应诱 使我们去想象所要去理解的东西都发生在法院里，法律还存在于法院之外被用以控制、指导和计划生活的 各种方式中。 现代法学理论认为，通过权利义务进行法律调整的方式，大致可以包括允许、积极义务和禁止三种。 允许就是赋予人们自己做出某些积极行为的权利，譬如使用财产、处分财产等：积极义务即要求人们做出 某种行为，使其承担做出某种积极行为的义务，比如交付某种物品、支付货币等：禁止是要求人们承担不 为一定行为的义务，诸如不得侵占他人拥有的合法财产。如果法律仅是被作为强制指令，则这一概念就狭 隘地指向了禁止，甚至于连积极义务的内涵都未能完全涉猎，更勿庸论及允许这种纯粹意义上的授权规 4
则了。事实上，法律的概念所蕴含的权利义务形成的法律关系，应当是上述三种调整方式的不同组合，比 如，当积极义务与允许相结合时，所形成的法律关系就是相对法律关系，其典型形式是债的关系，权利 人的利益是通过义务人的积极行为实现的，法律调整的重心是义务人的行为：当禁止与允许相结合时， 所形成的是绝对法律关系，其典型形式是所有权关系，只要义务人不作为，权利人的利益就能实现，法 律调整的重心在于权利人的行为。从这一角度看，权利义务为主线的法律概念已大大超越了法律指令理论 中那种极为简陋的以强制为后盾的学说，进而从反面证明了法律的内容不应局限于强制命令或指令。 三、法律的适用范围是什么 有别于处于威胁下命令他人做事，法律适用范围不仅包括针对他人而设定权利义务，而且包括对于 法律的制订者设定权利义务。与此类似的是，在签订契约时做出约定，还可概括为是对该要约人本身设定 义务的词语，即订约人所签订的合同对自己也是有约束力的。哈特对此阐述认为，“我们是在行使由规则 赋予我们这样做的‘一个权力’，在该要约人‘内部’区分出两个人，即一个以义务创立者的身份行为 的人和以受约束的人的身份行为的另一人。”简言之，立法本质上不存在只针对他人的东西，立法存在自 我约束性。立法者像一个约定的发出者一样，他行使由规则授予的权力，通常他作为立约人也必须置身于 法律的范围内。 中华人民共和国立法法2000年全国九届人大三次会议通过的立法法，被法学专家说成是仅次于宪法的一部基本法， 它是规范立法机关活动规则的法律，同时给了普通人一个对“法”本身的合法性提出质疑的权利。比如，如果你认为法规、 规章与法律相抵触，可以向全国人大常委会提出审查的要求和建议：過到部门规章之间发生冲突时，可以提请国务院裁决。 如果说行政诉讼法的实施使公民认识到政府也存在违法的问题，那么立法法确立的对违法法规的审查制度告诉人们，立法 也有违法或不合理的时侯比如，李慧娟宣告抽象法无效的司法审查案、王海“知假买假”的打假同案不同判案，孙志刚致死 引发的取消收容审查制度案、郝劲松三诉铁路部门票证案等，就是公民引发的对立法内容的挑战。当然，这与立法法很大程 度上只是规范立法程序有所不同。 为此，立法法对解决法律冲突设计了三种解决机制：一是明确了五个法律适用规则，即上位法优于下位法；同位阶的 法律规范具有同等效力并在制定机关各自权限范围内实施：特别规定优于一般规定：新法优于旧法以及法律不溯及既往。日 是规定了备案审查制度。三是规定了对冲突法规的裁决和改变与撒销制度。其中规定了有关国家机关和公民、社会组织在认为 法规、规章与法律相抵触时，可以向全国人大常委会提出审查的要求和建议，对规章之间的冲突可以向国务院申请审查。也 就是说，立法法直接规定了立法者本身也必须接受立法法的调整。 当然，上述立法法的实施并未达致对立法违法进行监督的原定效果。从不少国家情况看，立法机关主 要是在法律生效以前把关，法律公布以后所发现的法律冲突则通过司法途径加以解决。可是，中国对法律 冲突的解决仍是依靠立法机关内部协调，法官审案时如果认为法律、法规冲突时，往往把问题提交人大审 查以得到一份解释意见；若认为规章冲突，就会把问题提交政府部门审查，而依赖于司法自身解决问题 的空间很小，更没有权力判决谁用谁不用。事实上，这种靠国家机关自己来启动违法审查机制，经常出现 国家机关之间的利益冲突和权力交叉的现象，因此要想撒销违法立法就很难。 显然，法律以抽象和概括的规范形式，表达了自己在时间上（不溯及既往、刑法的从旧兼从轻的例 外)、空间上（领土、领海、领空，流动领土，U形线）和对人的效力（自然法、法人、非法人组织、国家）· 以权利义务的一般规定表达了国家的行为要求。而这种行为要求不是像强制命令或指令那样，使立法者从 定义上处于其命令或指令范围之外的人。毋宁说，法律的诞生恰恰是通过立法的法定程序，实现对人们的 实体权利和义务的分配，进而影响人们的权利义务的实际享有和承担。其具体的表现包括：(1)通过法 定程序的时间、空间要素，来克服和防止立法行为的随意性和随机性。比如，制订部门规章的行政听证程 序（上海磁悬浮事件），旨在让行政相对人直接参加到行政决定程序中，听取行政主体制订规章的理由 及发表不同的意见，以程序提供外在标准而限制恣意，从而保证了政府颁布部门规章的合法性和合理性， 这也为参与人今后更好接受规章的约束提供了良性基础。(2)通过法定程序导向立法者按照一定的指向 和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。换言之，就是为颁布法律的行为提供了统一化、标准化的 模式，克服强制命令或指令的个别化及非规范化，使得立法者本身不再是一个凌驾法律之上个性主体， [英]哈特：《法律的概念》，第5页。 5
而是必须接受其所制订和颁布法律的权利义务担当者。(3)通过法定程序形成一个解决纠纷的相对独立 的空间，把社会关系简化为程式化的权利义务关系（比如，所有权、债权的转化）。这样，使得法律之所 以有别于强制命令或指令，就在于把复杂的关系纳入法律设定的社会隔离机制，排斥了利益主体原有的 社会角色，排斥了其他非程序的因素以及其他处置方式，使得包括立法者本人在内的所有社会主体，潜 移默化地接受法律之内的行为模式。 四、法律的起源方式是什么 法律强制指令模式预设的是，所有的法律来源于审慎的经过法定程序的立法活动。换言之，法律必然 表征为明文规定的权利义务。然而，隐形的权利义务在数量上远远超过明文规定的权利义务，因为即使再 发达的立法技术，也无法做到把所有的权利义务列入一个清单，更何况，权利义务背后的利益关系始终 处于流动和发展之中，难免有所疏漏。正是认识到这一点，哈特以习惯为例，指出法律作为强制指令预设 的脆弱性，即“尽管一个法律的颁布在某些方面近似于一个命令的下达，但某些法律规则起源于习惯， 不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为”。 中国传统的习惯法记载及遵守习惯法是一种经过长期的历史积淀而形成的，为人们自觉遵守的行为模式。它既有以文 字形式记载和表现出来的，也有不以文字形式但却被默认遵守的。一殷来说，习惯法以后者居多。(1)以文字形式记载的习 惯法。贵州雷山县永乐镇北一公里处的干南桥，有青石碑一座，是原来丹江，八寨两县联界的各保甲长、乃父老等集会议定的 被苗族称为“榔规”的习惯法，内容是确定苗族婚姻财礼金的条例。其碑文是：万古不朽。兹将丹，八两县联界邀集各甲长及 父老等改造进行决议规定，财礼钱不得多取。所有婚嫁自由，不得强迫子女成婚，稍有违当议决规定条例，多取及腥迫者， 均以碑章证明，否则天诛地灭，永不发达，仰望各界父老须知。此碑万古不配，所议各条开例于后。(2)设有文字而默认的 习惯法。云南省宁蒗彝族自治县永宁地区的泸沽湖纳西族，至今保留着一种叫“走婚”的婚姻习惯法。只要男女双方愿意， 男女双方平时各自生活，劳动在母家，到了夜晚，男子到女子家过夜。清早，男子又回到自己的母家。男不姿，女不嫁过夜 的男女对象是不稳定的，时间的长短视双方的感情，短的仅几天，长的可几年。 概括而言，中国传统的乡规民约之类的习惯法具有以下特点：浓郁的以地缘、血缘为主线的熟人社会 村落精神，成为乡土司法依附的文化基础；地方性司法知识充斥于“大词”式的法治共识之外，在微观 意义上占有竞胜地位；自治组织（包括村委会、家族、宗教团体等）形成了极其精微的民间秩序，与法律 秩序有序互动：以纠纷解决为中心，复归到司法的原初功能： “送法下乡”、“送法上门”成为在边缘 地带建立法律秩序的典范，产生了“司法剧场化”效应。 贵州榕江苗族议榔立新规 云南纳西族摩梭人走婚 马，五调解婚姻诉讼 [英]哈特：《法律的概念》，第50页 参见买大华：《民族法律文化散论》，民族出版社2004年版，第69-70页，第29页。 6
不辄止于传统社会，现代社会相对分散的人们仍可从某个或数个维度上，形成在某些方面交织紧密 的群体，从而在民间自发形成一些有约束力的习惯规范。进一步而言，目前的有关习惯法的研究还表明， 习惯法并不只是一些简单粗糙的规范，诸如不得杀人、信守承诺等，而是还具有一些作为现代法治核心的 程序规范乃至建构组织社会的宪法。比如，美国法学家埃里克森通过研究发现，“即使在紧密交织的群体 内，也有得到普遍遵守或通过社会强制力保证实施的群体性规范、救济规范、程序规范、相当于冲突法的选 择控制者的规范以及相当于宪法或宪法一部分的构成性规范。”下面，就是埃里克森在其代表作品《无需 法律的秩序》中开宗明义所举的一则活生生的案例： 得斯定理与当代西方习惯法之初窥迄今，美国加州复斯塔县人对于发生在他们之间的多数争议，仍倾向运用非正式 规范而不是正式法律加以解决。复斯塔县内，某地区属于开放或封闭区域，被法律所规定。但这显然对居民解决牲畜越界或 牲畜纠纷等问题起不到明显作用。当地保险清算人处理侵越损害时，几乎不会注意开放或封闭区域的法律差别：农场主赔偿 邻人损失的玉米，也只因他“感到有责任”，而不是正式侵权法使然：即使有少数业主知道加洲有法律处理边界栅栏费用 分担问题，也不会将之作为权利渊源。一旦发生牲畜越界事件，邻人之间几乎都不打官司，他们认为追求一个好邻居比什么 都重要，而且也努力使自己也成为一个好邻居。显然，这里的生活似乎超越了法律管辖。 繁荣加州的一个县所存在的这种现象，证明了这样一个事实：是民间规范(norms),而不是法律规则(rules),才是 权利之源。所以当纠纷出现时，他们并不是援引法律化解，而是首先考虑运用非正式规范维护自己的权利。他们坚信，相互 合作就是最好的规范，相互冲突只是例外。只要双方保持长期的合作关系（无限重复博弈），就会在心中彼此记下一笔帐， 而且相互抵消或扯平，就像双方格有印记的越界牲畜最终会在牲畜收购站那里，界定给自己的原始权利人那样。因此，在夏 斯塔县的牧区流行着这样的格言：“所谓好邻居就是不打官司”、“如果你起诉了，唯一挣钱的就是律师。” 对于像夏斯塔县这样的以习惯法处理纠纷的方式，当代著名经济学家科斯借用了一位放牧牲畜的牧 主与相邻的一位种植作物的农民之间的冲突作为例子，说明这样一个深刻的道理：当交易费用为零时， 责任规则的改变不会影响资源的配置。例如，(1)只要满足了这一定理的大胆假设，即零交易费用，让 牧主对自己侵扰他人的牲畜所造成的损失承担责任，不会使牧主减少自己的牲畜数量，他会或是建立更 多的栅栏防止牲畜跨越，或是更注意看管自己的牲畜：总之，牧主会有法律上的激励，采取一切成本合 理的措施来控制自己的牲畜。(2)但是，如果法律不要求牧主承担这种侵扰的责任，科斯推理认为，潜 在的侵扰受害者就会付钱给牧主，让他来采取同样的措施来防止这种侵扰。简单地说，就是只要是零交易 费用，那么不管责任规则如何，市场的力量都会让所有的费用内化。因此，在这样的世界中，“权利”不 重要，因为权利不改变资源的配置。 依据科斯的寓言，不存在交易费用也许会使法律无关紧要。而现实中存在的情形却是--一正是存在交 易费用导致了人们在许多情况下有意不理睬法律的现象，就在夏斯塔县的相邻牧区之间出现牲畜越界事 [关]埃里克森：《无需法律的秩序一邻人如何解决纠纷》，苏力译，中回政法大学出版补2003年版，第10负。 罗纳德·科斯(Ronald Coas心)，诺贝尔经济学奖得主，它的著作被视为是“法律制度讨论的规池”，以及“整个法律经济分析的基石”，被 报引和使用的频￥相"T之高。(See Stewart Schwab."Coase Defends Coase:Why Lawyers Listen and Economists Do Not”,Vdl.87,Michigan Law Review,. 1989,pp.1171-1198.).科斯在1937年和1960年分别发表的《企业的本质》(Ronald H.Coase,“The Nature of the Fir,”Vol.4,Economica,1937,p.386 405.)和《社会成本问题》(Ronald.H.Coase,."The Problem of Social Cost”,Vol.3,Tne.oural of Law and Economies,.1960,pp.l-44.)两篇开创性i论文中， 提出了交易费用乃是理斜经济体系关键的论断。他对此解释认为，企业之所以存在和发展，原内在于它以企业内部市场形式，将开放性市场生产要 英的所有者和工人们组成一个单位参加市场交易，通过减少交易者的数目降低交易费用。同时他认为，中于企业之问的交往成本较高，所以它们之 问一日发生伤考彼此的冲突，就难以得到有效胖决。值得注意的是，科断定理的局限性已为人所认识，亦即它是以假设零交易费用为前提，北时不 芦法律规则和初始权利如何安排（例如产权制度的设计和责任负扣的分配），市场中的“？事人会就互忘互利的交易进行谈判，以实现“帕累托最优 效应”，这意味若实现“共问的产出最大化”(maximize their joint output)。 施瓦布曾对科斯的论述进行了总结(See Stewart Schwab,“A Cosean Experiment on Contract Presumptions'”,Vol.17(2).mal of Legal Studies,1988, 叩237-268)，他把帕霄托最优的解决方案定义为“在不使任何人境况变坏的情况卜，而不可能再使某些人的处境变，这将让各方的共同收益获 得最大化”。其实，还有一种未能获得广泛认可的更为偏激的版本，它将科斯定理视为“不可推翻的公理”，声称“处于零交易费用的情境中，法 律规则的变化不会对资源祀置产生形响”。(Robert Ellickson,Carol M.Rose and B1 uce C.Ackerman.cds,Perspectives on Property Law,Boston:Lile, Brown and Company,1995,p.207.）。不过，这一偏淤的版本已遭至批判，因为它忽视了法律范畴中财宫效应的动态性，比如，通过产生新的责任规 别，进而降低某一特定产权的价值，以及减少与产权变化有关的商品生产。(See Thomas W.Merrill and Hemry E.Smith,“What Happened to Property in Law and Economics?",Vol.111(Dec),Yale Law Journal,2001.pp.357-398.Steven N.S.Cheung ,"The Transaction Costs Paradigm",Vol.36(May). Economic Inquiry.1998,pp.514-521.).以上，亦可参见Jonathan Ocko,."The Missing Metaphor:Applying Westem Legal Scholarship to the Study of Contract and Property in Early Modern China",in Madeleine Zelin,Jonathan Ocko,and Robert Gardella (ed.).Contract and Property in Early Modern China. Stanford:Stanford University Press,2003. 7
件时，受损一方常常并不是向对方主张“法律权利”，立即要求金钱赔付，而是采取“容忍”的态度。这 种表面上不重视法律的做法，恰恰是基于相邻关系的福利最大化的考虑。这是因为，一方面，对牲畜越界 所造成损失的界定费用较高，比如，吃了受损方多少草料，往往无法准确估量；同时，将混入到受损方 畜群中的越界牲畜分离出来的费用也很高。另一方面，也是更为重要是，受损方也无法保证自己的牲畜不 会越界而侵入到对方的牧区。埃利克森的这一发现并不是对科斯定理的否定，而是在科斯定理的边际上进 行的创新，从而形成了科斯定理的“升级版”。这让我们对现实生活中存在的法律有了更清醒的认识。所 以，在许多情况下，法律并非保持社会秩序的核心。也许起作用的就是那些最不起眼的习惯、惯例，经过 人们反复博弈而证明有效的法律制度。 那么，为什么法律的渊源之一可以是习惯呢？这个问题不是一个抽象的哲学化事项，也不是一个纯 粹从预先想好的意见或者任意建构的理论所进行的推导，而是需要一个严谨的法律发达史的说明。 历史法学巨匠萨维尼基于法的发展与民族的整个历史之间的关联性，提出法律不是专断、随意地被确 定的，而是一种在民族意识中随内在必然性而进行的生成和发生过程。简单地说，就是法的发展本身是直 接在法的意识下进行的，习惯只是破土而出的嫩芽。更确切地说，习惯法自始至终都首先是行为规则，通 过行为规则才变成法院的裁判规范。这就彻底地把习惯法与带有制订法色彩的法律区别开来，使得我们对 法律起源方式的认识更加丰富。 罗马习惯法的历史发展脉络无论在什么地方，一个特定的规则若被法学家称为属于公法的规则，那么它可以被证明 是建立在某个法律，某个平民会决议，某个元老院决议、某个告示或谕令所包含的规定之上的。私法与这种意义上的公法相对 而存在，它是建立在另一种非国家来源之基础上的法，即罗马的习惯法，特别是罗马的法学家法。(1)法学家法。私法是较 晚才出现的学理概念，起先使用的市民法一词。市民法的最初涵义，是指在罗马的法庭诉讼中可以适用的法学家法，它与作 为国家创制的法律相对应。法学家法可以追湖到法学家对《十二铜表法》的解释，其实，伊斯兰教法学也通过这种方式，从 《古兰经》大约几百个段落的经文中推导出它的整个庞大的规范体系。(2)地方习惯法。随着罗马帝国的版图扩张，罗马法还 开始对各种不同特性，文明和血统的民族发生效力，这些民族的成员尽管已经归化为罗马公民，但他们甚至在表面上也从来 没有接受过罗马法和罗马习惯，他们一如既往地按照他们从前的法律和习惯生活。显然，无视这个事实是不对的。对此，罗 马法典的救令发布者查士丁尼大帝意识到，不能简单地以保持沉默的方式忽视地方特别法的效力，所以法典中的特别法就 产生了对外省人的习惯法上的效力。可见，法学家法和地方习惯法构成了罗马的习惯法基础。当时，在法院所适用的罗马法 从内核到原初的成份，就是市民法或法学家法以及地方习惯法，这种状况一直保持到罗马帝国的晚期；后来，法律、告示、 元老院决议和谕令才作为制定法而加入到规范体系中，从而构成了罗马法体系的完整轮廓。此外，值得注意的是，可能有一 种习惯法，其尽管作为法而存在，但由于缺乏法庭上的可适用性的“先决条件”而不被适用，这就提示我们，国家只能阻 止习惯法被法院所承认，但不能阻止习惯法的产生。 法学家·盖尤斯 法学家·乌尔比安 十二铜表法 事实上，罗马习惯法的这一架构对后世影响极深。比如，当代英国法存在着普通法和制定法的对称， 这种对称与罗马法上的习惯法与制定法的对称完全一致。英国的普通法完全是法学家法，即由法官确立的 “王国的习惯”，后来又有裁判官法即衡平法作为第三个组成部分加入进来。又如，欧洲中世纪的“双剑 参见[美]埃里克森：《无需法律的秩序一一一邻人如何解决纠纷》，第1章。 参见[德]萨维尼：《论立法与法学的？代使命》，许章润译，法制出版社001年版，第9负。 参见[奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中因大百科全书出版社2008年版，第479-488页。 8
理论”认为，国王和教皇两者均从上帝那里获得象征性的剑来保护基督教界，并共同构成了法律起源的 基础。 既然习惯法是成为法律概念内涵的必然，那么又是如何贯彻于法律之中而加以实现？这是一个颇难 回答的问题。但是，从权利义务为主线的法律思维来看，“推定”是最为常见的一种方式。通常而言，推 定分两类： 第一类：简单依据法律规则的推定。这是一种比较简单的推定方式，其之所以可能，是因为两个方面 因素的共同作用：一方面，法律规则已对某些事实状态及其法律意义做出明确规定。例如，先占无主物可 取得对财产的所有权，拾得他人遗失物应当返还，损害他人财产必须赔偿等。另一方面，权利义务存在逻 辑上的关联，某一权利的存在意味着相应义务的存在，根据法律规则所明文规定的权利义务，可以较为 容易地推定出隐藏在法律文字背后带有习惯法色彩的权利和义务 (反例：彭宇案) 推定而出的米兰达规则与刑法上反对自证其罪1966 年，美国联邦最高法院根据美国宪法修正案第五条“任何 人不得在刑率案中被迫对自己作证”，推定出了著名的 “米兰达规则”。即嫌犯对于控方提问享有保持沉默的权利 以及获得律师帮助的权利：警察则负有提出米兰达忠告的 义务，否则收集到的证据将不被法院所接受。该规则的所有 内容包括：(1)你有权保持沉默，你对任何一个警察所说 的一切，都将可能被用来作为向法庭提交的对你不利的证 据：(2)你有权利在接受警察询问之前委托律师，律师可 以陪伴你接受询问的全过程：(3)如果你付不起律师费， 只要你同意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师： (1)如果你不愿意回答问题，你在任何时间都可以终止谈 话：(5)如果你希望跟你的律师谈话，你可以在任何时候 停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询间的全过 程。应当说，米兰达规则在当事人和警察之间形成的权利义 务关系，不是法律明文规定的，而是从美国联邦最高法院 依据宪法修正案第五条规则推冠而出的。作为这一推定链条 核心的当事人所享有的“反对自证其罪”权利，正是基于 “任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪”的习 惯法。 米兰达案上诉判决人联邦最高法院 厄尔·沃伦法官 9
第二类：依据法律原则及常理的推定。比较于依据法律规则的推定，这是一项复杂的法 律作业，通常需要深厚的法学理论素养、丰富的司法经验和娴熟的推理技巧才能胜任。这种 有关权利义务的推定在下列两种情况成为必要：其一，存在争议的权利义务无法从明文规 定中简单地推定出来，出现了法律漏洞或法律适用上的疑难。其二，某种行为和利益引起了 法律上的争议。有人认为他们从事该行为或获取利益，完全出于所拥有的权利，可是，其他 人却对这种行为和利益的合法性或合理性提出质疑，认为当事人有义务不如此行为或获得 利益。 日本行政程序法有关不利益处分基准的推定该法第12条有关不利益处分的基准规定：“为了根据 法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益处分，行政厅必须努力制定必要的基准且予以公 布。行政厅制定处分基准时，必须依照该不利益处分的性质尽量使其具体化。”不利益处分，是指行政厅依 据法令，以特定的人为相对人，直接课以其义务或限制其权利的处分，比如，各种下命（设施的整改命令、 建筑物的拆除命令等)、禁止（建筑物的停止使用命令、驾驶执照效力的暂停或撒销命令、营业停止命令 萼)、剥夺权利处分（法人高层管理人员的解除任命命令等）。 出于各种权衡或技术上的综合考虑，该法第12条规定对于处分基准的设定只是规定了努力义务，而 并没有详细地规定处分的要件以及应该作出的处分内容。显然，行政厅在适用该条时无法直接简单地作出 推定，而是需要通过进一步的行政厅的判断和选择来完成。其理由包括预先难以设想到可能发生的全部具 体事项、必须迅速应对社会的变化、确实地作出专业技术方面的判断、需要作出政治性判断以及应对不同地 域的事项，等等。此外，根据日本判例，行政厅对于由其裁量的事项即使制定了裁量权行使的准则，该基 准原本也只是为了确保行政处分合理性。因此，处分即使违背了上述准则，原则上只产生当与不当的问题 而并理所当然地构成违法。所以，指涉不利益处分的争讼时常会引起法律上的争议，不同的人会得出不同 的结论。也由此，不利益处分不仅要从实体方面考虑行政权行使的公正，透明原则，而且还要虑及国民的权 利利益和社会的基本常理等。 可以说，在适用法律原则和常理进行权利义务推定的领域里，最主要的问题就是当一 种行为未被法律明文禁止，也未被明文允许的情况下，是坚持义务推定优先的原则，还是 坚持权利推定优先的原则。前者意味着“法无授权即禁止，后者意味着“法无禁止即自 由。人治国家里，针对国民而言，法律明文允诺的权利尚且可以被政府随意剥夺，法律未 加明文规定的行为，自然更属于政府无限制自由裁量的领地。这里，针对国民所奉行的是义 务推定优先的原则，即法无明文授权意味着国民的不作为义务：反过来，面对政府来说， 则不存在权利推定或义务推定问题，无论政府行为是否有法律依据，它永远是不受法律限 制和追究的。而法治国家里，对于国民的行为适用权利推定优先，对于政府的行为适用义务 推定优先，因为法治国家的权力乃国民所授予并须依法行使，所以，政府不得强迫国民做 法律不强迫他做的事情，不得禁止国民做法律不禁止他做的事情。 五、多元的规则与法律的本我 根据上述的深入阐述，正如哈特所归结的那样，法律即强制指令的理论一开始就遭到 了异议。第一，某些法规比如授权规则，它不要求人们去做什么，却可能授权给人们：它不 施加责任，却提供在法律的强制框架内创设法律权利义务的便利条件：第二，即使是从表 征上似乎最接近于强制指令的刑法或侵权法，仍然存在不同于命令的适用范围，它们施加 责任给立法者，借助于立法程序，可以无一例外地实现对所有人的权利义务分配。第三，尽 管法规的颁布在某些方面近似于指令的下达，但某些法律规则起源于习惯，而习惯之所以 成为法律的渊源之一，这是民族连续性发展进程中的法律发达史所决定的。而习惯法化约为 参见[日]宝进力、芝池义一、浜川清主编：《日本行政程序法途条注释》，朱芒详，上海三联书店2009年版，第117-121负。 10
