普遍正义与特殊正义 “统治”仅意味着一殷性规则的实施，亦即不考虑特定的情形 且须平等适用于所有的人的一般性规则的实施。因为在这里，亦即 在这类规则适用于其中的绝大多数的案件中，并不要求人们根据自 己的意志进行裁决；甚至当法院不得不就一般性规则如何被适用于 某一特定案件的问题做出决定的时候，也是由人们所公认的整个规 则体系所内含的意义来决定的，而不是由法院的意志来决定的。 一一[英]哈耶克 阅读材料 Classic:《法律的概念》第一、二、三、四章 Leading cases: *反抗家庭暴力故意杀人案 *周国平诉华鹅公司拒发工龄补偿金劳动争议案 *尹建文等诉友好公司出租车承包经营案 Leading papers *陆学艺：《当代中国社会分层研究报告》，社会科学文献出版社2002年1月出版，第一部分。 *江山：《再说正义》，《中国社会科学》2001年第4期。 *杨力：《司法特殊正义及其运作机制研究》，《法学家》2008年第1期。/《新华文摘》2009年第1期转载。 Mattew N.Smith,"The Law as a Social Practice:Are Shared Activities at the Foundations of Law".Legal Theorv,Vol.12 2006. Leslie Green."General Jurisprudence:A 25 Anniversity Essay".Oxford Journal of Legal Studies.Vol.25.2005. Jules Coleman."Rules and Social Facts".Harvard Journal of Law and Public Policy.Vol.14.1991. 第一节什么是法律上的正义 一、普遍正义优先的理由 从法学经典的进阶阅读看，前面精读《法律的概念》第二、三、四章后展开指向本我、超我和自我法律的 解析，目的在于通过以权利义务为主线的法律思维，描述作为法律概念的内容表达方式，让人获得初步 的知识背景，了解法律指令理论对于解释“法律是什么”和“法律应当是什么”两大核心问题的苍白乏 力。而本章目的是展现普遍正义与特殊正义的法律思维，剖析作为法律概念的正义目标理念，通过转化上 述两个核心问题，进一步澄清法律指令理论的价值困境。 事实上，无论是从自我法律去解答“法律是什么”的问题，还是从超我和本我法律去探究“法律应 当是什么”的问题，都旨在作出这样的启示，就是把法律等同于主权者的强制命令或指令。但是，这种说 法在各个关节点上都没有能准确反映出法律的特征。因为这一模式偏面地认为遵守法律，是为了避免遭受 惩罚或灾祸，忽视了多样性的法律试图获得整个社会的长久持续认同，还要具有被社会广泛接受的正义 品质，同时这种追求的正义还应符合宪法和立法规则。（比如，刘雪娟诉苏宁化妆品案）沿着这一思路， 上述两个问题就转化为法律上应当遵循什么样的“正义”。 通常认为，法治而非人治的衡量标准，起码必须符合两个条件：一是立法者并不知道他所制定的法 律将适用于什么特定的案件；同时，法官除了根据现行法律与案件事实作出裁判，别无其他选择。二是这
种法律应当是能够平等适用于每个人的一般性规则。显然，现代法治的这两个条件都是要求法律一般不考 虑特定案件的状况，而是要求同样情况能被同样对待，类似案件能被类似处理，以形成普遍的正义。可以 说，法律上的正义最突出的一个品质，就是寻求这种普遍正义优先。否则，将丧失法律之所以被称为法律 的起码底限。换句话说，法律公正与否的一个重要标尺，就是考察能否把普遍正义的标准前后一致、一视 同仁地适用于按其内容应该适用的一切场合。 那么，法律能够形成普遍正义的理由是什么？既然法律不是简单的命令或指令，就不能让人们只是 为了避免违反法律可能面临不利，被动地服从法律，而是出于自愿主动地接受法律（比如，汽车抢黄灯 的修法被叫停)。应当承认，法治秩序的本质，除了类似命令或指令等强制因素，更多强调的是社会主体 之间的相互调适，以及对于那些直接作用于他们事件的良性回应，特别是能够从法律立场来看待本人和 他人行为，形成法治秩序的可预见性。实际上，这一法治秩序的本质，决定了能从内在立场而让人服膺接 受的法律，在绝大多数情况下不像强制命令或指令那样是被主观琢磨出来的，而是通过穿梭往返于规则 与事件之间的互动过程渐进发展起米的（涵摄中的利益衡量，比如，开瓶收取服务费的两案）。正是这种 社会自生力量对秩序的内在建构，为立法者将自生秩序转为法律秩序创造了条件，进而也为普遍正义的 产生提供了可靠的现实来源。因为接受这样的法律，人们不是单纯地出于强制不得不同样情况同样对待， 而是从整体上出于对法律的认可，哪怕面对的是法律疑难或法律漏洞，也仍然期待同样情况同样对待， 以寻求行为的可预见性。 实质性平等不能构成歧视性强制的理由因为任何人都不其备最终确知其他人潜力的能力，故而不应当相信任何人可 以确定无疑地具备这样一种能力：同时，任何人获得做某些可能有价值的事情的新的能力，都应当被视为是从其所在社会 获得的收益。所以，普遗正义的形成必然不是立法者在立法前主观琢磨出来的，而是秩序自生自发的结果，法律只是提供了 普遍正义的确认条件（比如，建筑物区分所有权案）。出于这个理由，国家虽说出于其他理由而必须在某些场合使用强制， 而且在实施强制的场合里，国家应当平等地对待人民，但是，普道正义的要求绝不允许因此而把那种力图使人们的状况更 加平等化的欲望，视为国家可以行使更大的且歧视性强制的合理依据（比如，不能以平等健康权为由而让乙肝病毒携带者 失去正常工作的机会，公务员束用已取消该歧视规定)。比如，我们不反对法律上的平等，但有时也会遇到这样的情况，即 对于平等的要求，乃是大多数试图把预先设计好的分配模式强加给社会的人士所宣称的动机。这里，所反对的是一切将那种 经由主观思考而选定的分配模式强加给社会的企图，而不论它是一项平等的措施，还是一项不平等的措施。就像在财产继承 制度中，如果一种规定比另一种规定对平等更具助益，那么这就可能是人们更倾向于采取前者规定的强理由。不过，如果为 了实质性平等而故弃以法律适用平等来限制一切强制的原则，那就是一个完全不同的问题。」 行处学单，降及们 ■刀以开满击无头4 性：正山 兴 448 ★ 安话：W海At 9 Coedtede1 ti2n200 upon mn 不能以平等健康权而让乙肝病毒携带者失去工作 中国知产标志·不能以平等竞争权妨碍知产保护 二、特殊正义优先的理由 一般意义上，法律上的正义实现，需要的是普遍正义优先。不过，问题随之而来，既然法律是通过穿 梭往返于规则与事件之间的互动过程，渐进发展起来的，就难以避免可能遭遇到形形色色的个案中的特 殊正义问题。从哲学意义的角度，设有任何两个个案的事实是完全相同的，就像两只脚不能同时踏进同一 条河流里（比如，两起持借记卡受贿案的区别）。其实，每一案件的事实都有它与众不同的特殊地方。诚 然，当个案实现的特殊正义与普遍正义基本一致时，两者会被兼顾到。可是，当个案的特殊正义与普遍正 1参见[共]哈耶克：《自白秩序原理》，邓正来译，北京三联店1997年版，第104-112贝
义不能一致，甚至有所抵触时，根据普遍正义优先的法律思维，牺牲个案的特殊正义而维护普遍正义， 就应当成为一个决定取舍的基本原则。可是问题在于，这一基本原则有时又不是绝对的，因为一律把代表 普遍正义的一般性规则适用于带有特殊性的个案，现实生活里难免出现圆凿方枘的情况（比如，许霆法 定刑以下减轻量刑、流动民工的两个司法解释、家庭暴力案件的倾斜性保护) 起点与辍学 平等与羸弱 市容与生存 商品与教育 于是，给出实现特殊正义的理由，就成为一个棘手问题摆在了我们面前。如果说普遍正义是基于制度 的语境，目的在于形成让人信服的一般性规则，那么，特殊正义则是基于现实的语境，就事论事地具体 问题具体分析，把何为正义的问题限定在特定的具体利害相关者之间予以考量，同时，又不是单纯地就 特殊性考虑特殊性，而是从普遍正义的高度来考虑特殊性（换句话说，实现的制度化的利益，例如宪法 性价值、一般性常理、刚性规则注疏等。比如，先买权是否迳行判决的四个权衡维度，包括先买权的民通意 见118条和物权法冲突、房价的涨跌、先买权性质是形成权还是撒销权、租赁双方的主观过错与否)。显然， 从本质上讲，普遍正义是为所有人提供相同的正义，依此分配正义，看上去是平等、统一的，而且也可能 不是没有照顾特殊正义。但是，恐怕只有普遍正义是不够的，普遍正义最多只能算是基本的、初步的、有时 甚至是简陋的正义。法律思维中无论立法思维还是司法思维，只有普遍正义都无力承担起那种万能钥匙的 功能，它只是解决了作为底线的同样情况同祥对待的均码正义问题，而没有在个案的特殊正义需求上给 予适度的关照。当然，普遍正义和特殊正义的标准在基本方向上是有所不同的，有利于实现个人之善的不 一定有利于制度之善的实现，所以，普遍正义还会在某些场合限制特殊正义的伸张，否则作为法律底线 的普遍正义就会难以维系。 所以，从整体意义上来看， (1) 法律思维仍然应是强调普遍正义优先，即使需要牺牲个案的特殊正义来保全普遍正义，这 种正义之善的减损也是立法者预料之中的事情，因为这属于制度理性计划内必须付出的成 本。 (2) 不过，如果对于个案的特殊正义栖牲已经明显超出立法者预计的范围，特别是突破了制度 理性的整合性所能够允许的善的底限，实现个案的特殊正义的正当性就值得认真考虑。 三、反抗家庭暴力故意杀人案 Famous Leading case 反抗家暴故意杀死施虐丈夫被判缓刑被告人与被害人系夫妻，婚后有有一女婚后六年时间里，身为丈夫的被害人 好逸恶劳，且经常酗酒，完全依赖成为被告人的妻子打工维计。长期以来，丈夫酗酒后经常打骂荽子，妻子无法忍受，多 次提出离婚，均遭拒绝，甚至被以咸胁报复妻子家人而无果。某日，丈夫酒后到妻子打工场所无端责骂，并当场施以暴力 甚至将汽油淋遍妾子全身，准备点火。妻子不得已趁隙报警，警方到场调处后方暂息率端事后，包括大夫父母、亲友在内 的多方规劝大夫，仍未能奏效，妾子黯然携女儿返还老家。可是不久丈夫酒后回到老家，无故挑衅责骂妻子不应报警，并 再火当场对妻子反复施暴，甚至扬言要烧掉房屋，并将妻子从楼上扔下，施虐完毕后便熟睡在床。妻子坐于床边，想及无 数过往被施虐惨状及多次离婚不能，不由悲从心起，绝望之下当场勒死文夫，随后立即自首
审判过程该案一审以故意杀人罪定罪，同时念及自首及反暴原由，判处作为妻子的被告人有期徒刑十二年。被告 人不服上诉，二审法院基于被害人父母主动提出对被告人从轻处罚，并考虑到子女抚养等社会间题，改判被告人获刑三 年、缓刑四年。 案例来源：长沙市中级人民法院[2006]长中刑一初字0135号，湖南省高级人民法院[2007]湘高法刑终字43号。 此案的一审判决从“普遍正义”的角度量刑十二年，可以说已充分考虑本案特殊性，并无不当。一方 面，在我国，任何公民的生命都受法律保护，非经人民法院严格依照法定程序作出死刑判决，不得被剥 夺，即法律不允许任何人以任何理由私自处死他人。具体到本案，被告人在不堪忍受长期施暴而“以暴制 暴”剥夺他人生命，已构成故意杀人罪，应当受刑罚处罚。另一方面，刑法第232条故意杀人罪规定的 “情节较轻”，包括了因受被害人长期迫害而杀人的情形。从本案起因上，一审法院已经考虑到被害人有 重大过错，被告人的主观恶性相对较轻，同时被告人能够主动自首，所以，一审法院从轻判处12年有期 徒刑，并无不当。 然而，如果我们继续考察本案的具体语境，深入拷问本案的极为特殊之处，从轻量刑的幅度问题仍 然值得推敲。 1.除了一般家庭暴力案件受害人以暴制暴的行为具有被迫性之外，本案被告人曾经尝试民事离婚 (《婚姻法》)、行政治安报警(《治安管理处罚法》)、刑事追责(《刑法》)三种途径，都得不到有效解决 以暴制暴的方式似乎成为唯一选择。事实上，婚姻法规定作为离婚理由之一的家庭暴力，须由原告充分举 证证明，导致了受虐方举证往往异常艰难：同时，警察又通常认为干预家庭暴力非自身职责所在，又经 常姑息怠于介入处理：相应地，家庭暴力产生的轻伤害案件，也往往很难得到警察的及时立案处理。本案 中，被害人以妻子家人生命安全相威胁，强行拒绝离婚：甚至以更大程度的暴力威逼妻子放弃治安及刑 事追究，致使事态日趋严重，即使妻子远走他乡，仍无法幸免。显然，此时继续一味要求妻子寻求法律手 段以摆脱暴力，期待实现的可能性较小，一旦无法继续忍耐下去，留给她的唯一选择，似乎只有以暴制 暴。 2.被告人选择趁被害人不备而将其杀死，是出于被害人与被告人之间的体力悬殊差异所致，应属无 奈而并非刻意预谋，情有可恕。本案中的被告人作为女性，与作为丈夫的被害人之间体力悬殊，且被害人 生性又极端残忍。因此，被告人反对家庭暴力，根本无法通过正常的对抗展开，只能选择趁被害人不备或 熟睡时为之。这种反抗模式，在北美被称为“家庭暴力受害人的正当防卫”，显然，本案中要求作为家庭 暴力受害人的妻子必须等待下一次受害时才能反抗，无异于判处她慢慢地被家庭暴力折磨而死。所以，本 案被告人趁被害人不备而将其杀死，不能与普通的有准备的预谋杀人恶性等同而喻。 3.许多国家将以暴制暴杀死施暴人的情形，视为正当防卫或具有正当防卫的行为。本案中的被告人 长期经受被害人极端恐怖的威胁恐吓以及周期性施暴，显然已处于“习得性无助”的心理状态；后来发 展到最后主动远离被害人，仍被追打上门继续施暴，足以认定她的心理上已经达到忍耐极限，极可能出 现被告人因受虐而被打残或伤害致死。设身处地站在女性角度，根据案发当时的特殊情境及以往的受虐经 历，进一步从轻或减轻处罚具有相当的合理性。 综合以上理由，再结合本案的一些特殊情况，比如，被告人的反抗暴力行为指向只是施暴的被害人， 即人身危险性仅仅是针对施暴的被害人，一旦施暴力消失，被告人再次实施犯罪的可能性微乎其微：被 害人的父母已经对于被告人给子凉解：同时考虑到今后子女的教育抚养的社会问题，等等，上诉法院从 实现个案的特殊正义考虑而进一步减轻量刑，改判被告人缓刑，具备更高程度的正当性。 第二节普遍正义的优先实现 一、法律连续性与普遍正义 从理论上讲，普遍正义优先的法律思维，暗合于哈特在第四章起始提及的“法律的连续性”。同等情 况同等对待，从本质上喻示着对于连续性的法律权威的服从，而不仅仅是简单地服从以威胁为后盾的命
令或指令。这里，哈特假设了一个绝对君主统治下的简单国家，这个国家经历了一次又一次的造反与镇压 后，国君一世取得了该社会中绝大多数臣民的普遍服从，哪怕臣民们对这样做的正确性没有任何想法， 可是该社会就是这样形成了某种统一性，即所有的成员服从国君一世。很显然，这里的臣民们是通过服从 君主的命令或指令而习惯性地服从国君一世，不过如果国君一世死去，其继任者不能继续取得臣民们的 习惯性服从。因为从理论上，习惯性服从的概念不能解释每逢一个立法者继承另一个立法者时，所能观察 到的那种连续性。换句话说，习惯性服从的关系只是限于每个臣民与君主之间的关系。于是，法律便成为 必需品，它为继任者的继位赋子了合法性，并为继承前任的立法权提供了依据。 可见，法律比它的制定者和习惯于服从的那些人具有更长时间的持续生命力，这就好比前文提到的 哈特所举的1735年的英国《巫术法》例子，它历经数百年后，在1944年所发生的一起案件中，仍然被作为 了起诉的依据。所以，同等情况同等对待的法律连续性之所以可能，不是强制命令或指令使然，也不是习 惯性的服从使然，而是人们在不断实践的经验中寻找到了正当性的表达，它能让人们认为接受这种普遍 正义是理所当然的，于是将之通过立法上升为具有持久效力的法律，以保证这种普遍正义的连续实现。其 实，哈特在第四章“主权者学说”中提及为后面推出承认规则作出铺垫的接受规则，目的正是在于让人 们相信法律是作为理所当然的存在，这样通过恪守法律而实现同等情况同等对待就具有了正当性，除非 存在极为特殊的理由。 那么，普遍正义优先的法律思维究竟如何实现呢？从方法上讲，法律上的正义一般是通过演绎推理 实现的。假设演绎推理的过程严格遵循逻辑，那么法律产生普遍约束力的关键，就在于法律本身的一致性 换言之，法律的制定本身，是对于强制命令或指令的恣意妄为及不良后果加以审慎反思的结果，它的目 的就是为确认权利义务和进行谴责活动设定相应的理性规则。简单地说，法律上的正义实现，只要依赖于 根据这种本身含有正义元素的法律规则所提供的具体含义，严格运用演绎性的证明方式就能加以实现。 然而，问题在于，作为演绎前提的法律规则的含义，并非如此简单就能确定。现实情况是，人们往往 需要超越直观的理性规则所能给子指导的范围加以考量，有时甚至会让问题变得十分复杂。于是，法律思 维要求对于法律规则的援引恪守这样一条基本原则：通常情况下应当坚持法律规则“显而易见”的惯常 含义。（比如，在中国椅子一般指的是有脚的椅子，没有脚的像日本的椅子通常是否还被称为椅子，值得 商榷，强奸罪通常指的是违背妇女意志)比如，根据日常语言文字的涵义来确定法律规则的涵义；把握 法律专业术语的特定涵义；根据语境确定字面的涵义；根据个别事项与一般性用语的连用，确定包括在 同一种类中的所有词语：以同一类别中法律另有提及者作为基准，等等。可以说，一般情况下格守法律规 则“显而易见”的惯常含义，乃是保证法律本身的一致性的基础，也是实现普遍正义要求同样情况同样 对待的前设条件。下面将从成文法和判例法两条路径深入分述之。 二、成文法：普遍正义的实现 从成文法角度来看，遵循普遍正义优先的思维，人们不会也不应当依照那种并不是“显而易见”的 惯常含义来适用法律，而是应当顺理成章地尽可能保证同样情况同样对待，除非提出了极为充分的理由。 可是，沿着成文法解释的进路，应当如何践行这一普遍正义优先的法律思维呢？归纳起来，主要包括以 下方法： 1应将法律的文义解释列为第一顺位。根据哈特的理解，人们之所以信赖法律，乃是人们认为它是经 过一个有权使规则生效的立法程序产生的，并且那些参与这一程序的人享有该职权。成文法的法律规则必 然承载着立法者的目的，因此，那些被表述为法律规则的文字，应当对人们的思维产生直接影响。设想如 果没有基本的法律字面文义的约束，有关法治的命题甚至都难以成立。所以，法律的文义解释便成为必要 遵循普遍正义的法律思维，寻求法律用语“显而易见”的惯常含义，必然需要将文义解释作为首要 考虑的方法。文义解释，简单地说，就是按照法律的常义解释。与其这里称它为文义解释，倒不如称之为 直译，它是把法律文本的意义转由解释者加以重述。文义解释所想达到的目标，是对于法律的坚决服从， 而不是法律上的创造。通常而言，除非有排除文义解释的充分理由，否则，文义解释应当始终处于第一顺 位，即只要法律措词的语义清晰明白，且这种语义不会产生荒谬结果，就没有理由被拒绝应用。 当然，文义解释除了最为简单的字面解释外，实际上还包括其他很多种类。比如：体系解释，是指将 被解释的法律条文置于整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系解释法律；合宪性解释，即
引用宪法的相关规定判定特定解释的合理性；扩张解释，即当法律规范的文义失之于狭窄，不足以表示 立法真意时，扩张法律条文的文义，以求正确阐释法律意义内容，就像法律上的“杀人”不一定仅指积 极作为夺取他人生命，而且还可扩大到包括消极不作为侵害他人生命，比如，母亲消极不喂乳，致婴儿 死亡，也构成杀人（复旦投毒应为间接故意）；限缩解释，亦即当法律规范的文义失之过于宽泛，不足 以表示立法真意时，就把法律条文的文义变窄，以求正确阐释法律意义内容，比如，任何人犯罪在法律 适用上一律平等，这里的“任何人”应当限缩，它不包括无行为能力人和相对行为能力人。 接下来，需要考察把文义解释列为第一顺位，与普遍正义优先的法律思维之间的关系。主张把文义解 释列为第一顺位，就是强调法律用语的逻辑绝对性，就是从内心坚信法律用语代表的正义绝对性。据此， 即使对于可能略有争论的成文法用语加以解释，也仍然应当坚持法律用语的确定性。 不过，有些学者认为，逻辑是由天生不确定的用语组成的。美国大法官特雷勒就曾引用过这个令人难 以置信又强词夺理的谬论，提出用语实际上都没有清晰明白的含义。因此，即使书面合同是一份表面无歧 义、完整、唯一和完全不可分割的合同，法院也必须要考虑“外在”的语辞以帮助解释。他认为，用语没有 绝对和不变的指示物，那种对于用语确定性的信任，只是“对词语的内在潜能和内在含义的原始信仰残 余而已”。然而，必须认识到，坚守这一结论必将陷入普遍正义的劫难。为了免受劫难，我们可以证明逻 辑是不可或缺的，可是却无法回避其结论，就是用于构成逻辑表述的用语也并非相对而应是明确的。否则 逻辑、论述、推理和获得真理都是不可能的，成文法律将会因为不确定性而变得毫无意义。相应地，作为普 遍正义优先法律思维的同样情形同样对待，也就会成为一句空话。因此，如果期待成文法解释得出可以理 喻的结论，确保普遍正义的法律思维成为可能，就必须把握法律用语如何在逻辑上是绝对而不是相对的。 换句话说，必须深刻理解法律用语如何雕刻现实，考察用语的性质，并理解它是如何与所说明的事物建 立关联的。 从性质上讲，首先考虑文义解释，就是强调法律的用语在绝大多数场合应是基本与真理同在的共识 结果。正是这一共识，使得交流变得简洁，也使得法律呈现出一定程度的清晰。反过来，法治反对随意解 释，其实就是强调文义解释的优先性，强调对于法律用语意义的认同，因此解释只不过是将文本转化为 法律适用者的工具而已。只有认可法律用语应当作为“显而易见”的共识被理解，才能够保证同样情况下 适用的法律不会被随意扩大、限缩或进行其他的任意解释，也就是从客观上阻断了人们迳行跨越文义方法 直接进入目的解释的渠道。惟有如此，才能最大程度地保证同等对待的普遍正义结果实现。 法律文义解释的八大优点第一，这种方法体现了立法至上和民主价值：第二，法律措词的通常意义通过语境而得到 加强；第三，法院在法律措词的通常语义时，一般不再需要对最终的目的的合理性以及手段的适当性，做出自己的立法性 判断：第四，法院对通常语义的强调，限制了法官和行政官员以其自身对法律应当如何的个人观点，取代立法机构观点的 余地；第五，法院对通常含义的强调，激励立法机关在立法时保持明确和仔细，尽量避免隐晦的措辞；第六，对通常语义 的尊重，使得立法机关与行政机关达成的妥协结论，可以避免与立法史资料之问发生冲突：第七，采取法律措词的通常含 义，可以使法院保护信赖此种含义的人们的利益，而不受导致相反解释的立法史或其他资料的影响：第八，法院对法律措 辞的通常语义的倚重，有利于激励立法者在起草中认真遣词造句。？ 古罗马有一个著名的文义解释案例。某人留下遗隔，决定死后将全部财产留给他的遗腹子。但是，如果这个孩子到14岁 时死亡的话，则将这些财产作为赠品，送给一个叫柯瑞阿斯的人。率实上，遗腹子根本没有出生，在立嘱人去世十个月后， 柯瑞阿斯根据市民法规定的遗网继承权，向当局提出索要他的财产，当即迪到立隔人第一顺序法定继承人考波阿斯的反对 最后，考波阿斯获得了诉讼的胜利，因为裁判者直接依据遗网用语的字面含义严格解释认为，除非是一个孩子出生了，而 且在达到青春期以前甜死亡了，否则，柯瑞阿斯继承遗产的企图是永远不能实现的。 2.严格限制对于法律的目的解释。既然法律是理性规则，而不是简单的强制性命令或指令，就免不了 探究法律作为理性规则的目的性。目的性融入了立法者综合权衡后的价值评判，它对于寻找成文法那种 “显而易见”的解释十分重要。不过，法律用语有时会发生歧义，哪怕是法律上约定俗成的用语，仍然也 可能发生歧义。比如，对于德国法上有关在禁猎区和禁猎期禁止狩猎的条款，针对“狩猎”一词，法条的 字面理解很清楚，但是，如果假设某人于禁猎期内自带家禽散布于禁猎区内，只是针对这些自带的家禽 2 Pacific Gas Electric Co.v.G.W.Thomas Drayage Rigging Co.69 Cal.2d 33,69 Cal.Rptr.561,442 P.2d 641 (1968) 3参见孔祥俊：《法律解释方法与判解研究》，人民法院出版社2004年版，第552-553贝
从事狩猎活动，是否违反此条法律规定，就可能引发歧义。当然，面对可能发生的歧义，为了保证所制定 的法律在适用时仍然能够实现普遍正义的目标，通常立法者都会采取用语的“显而易见”的惯常含义加 以表达，以尽量减少用语可能发生的歧义。可是，即使如此选择“显而易见”的惯常含义表达，还是可能 会出现不同答案都能对法律用语作出合理解释的情况。 造成歧义及出现多种合理解释的原因，除了立法理念有时难以言传外，还有一种可能就是文字本身 的含义或目的与理解者所理解的目的不一致。于是，除了第一顺位的文义解释，目的解释作为补充也是必 要的（法律上的悖论）。所谓目的解释，就是根据立法者制定法律时的意图来解释法律用语。其功能在于 消除法律用语的不确定含义或对法律空缺进行补充。比如，法律虽无明文规定，但是，经过对法律目的的 权衡，当所发生的事实与法律规定的事实更为贴近法律目的时，就应当直接适用该法律规定。比如，根据 “举轻以明重，举重以明轻”的日的导向原则，桥梁禁止小轿车通行，则大卡车更不待言：公园禁止攀 枝摘花，摘果伐干就更应禁止。 显然，目的解释有利于详尽阐述法律的任务，可以防止法律适用者刻意退于规则之后而逃避责任的 倾向，不过这些优点又都是以牺牲法律的权威性和意义的固定性为代价的。显然，目的解释因为放松了对 法律服从的要求，相应地扩大了自由裁量权，所以它在使法律解释具有更宽广的开放性和灵活性的同时， 也使得法治时刻处于危险之中。这是由于目的权威在什么程度上能够取代规则的权威，依然有待认真研究 所以，对于法律的目的解释必须严格限制。即当裁判者需要在两者之间择其一作出裁判，为了论证采用这 一规则的理由，他就必须深刻考察有争论的法律用语，了解它如何在逻辑上成为绝对而不是相对的，特 别是必须表明赖以作出裁判的规则，能够得到这个社会中在调整相关性的关系问题上更为协调一致和权 威的原则支持，进而最大程度上保证作为普遍正义的同样情况同样对待。 法律为何会发生歧义的法理原因人们对于法律用语的使用发生歧义，主要在两种情况下可能出现。第一种情况：有时 是因为将之作为描述性法则，有时是将之作为规范性法则。事实上，分别从描述性法则和规范性法则对于用语的使用，在很 多情况下有所差别，因为法律通常不能既是规范的又是描述的。比如，已超过诉讼时效的债权，从描述性意义上仍然存在， 但在规范性意义上则不再享有胜诉权：住宅楼上高空坠物致人伤害，当无法证明具体的侵害人，且又无法完全排除自己的 侵害可能时，因为举证责任倒置的法定理由，即使客观上确实没有高空坠物，也仍然要被过错推定而承担责任；基于整体 市场培育初期而以极低价格出租部分房屋，不能等待整体市场培育成熟后，以后来的相邻房屋租金价格宣告此前的所有租 金价格显失公平，哪怕从描述性意义上前后的租金价格确实相差很大，也不行。为了保证法律的连续性，以及保证作为普遍 正义的同等情况同等对待，让我们回顾其逻辑。一方面，那种描述物质世界中永存关系的运行法则千古不易，即自然法则， 它不以人类的意志为转移：另一方面，规范社会的法则被称为法律，可这些作用于人际之间的法律所概括的，不是人粪自 动行为的方式，而是应该怎样行为。也就是说，法律是规范性的，不是描送性的。与描述性法则相反，规范性法律适用于非 自动发生而必须由法律的颁布强制服从的行为，描述性法则适用于本来自动发生的事物。因此，许多场合中两者被看成是对 立物。1 第二种惰况，规范性法规必然涉及不同目的解释可以发生的分歧。比如，上文提到的“狩猎”一词所发生的歧义，从描 述的意义上讲，作为调整人与动物关系的名词，一般不会发生歧义。但是，从规范的意义上讲，如果该条禁止狩猎的规定保 护的是禁猎区的动物在禁猎期内的哺乳权、冬眠权或维持该期间内的野生动物生态链平衡，那么，所假设的自带家禽猎杀情 形就不应视为违法：可是，如果该禁止性规定所意图规范的是一般的动物人权保护目的，那么自带家禽猎杀也应被视为违 法。 4参见[关]边克尔·C·威廉斯：《袋假法庭一关国政附理论架构之不公正》，于宗洋译，法律出版社2007年版，第61贝
目的指向：眼睛看若黑点，身体前后移动 目的指同：寻找狮头在哪里 描述性（静止双环）与目的指向的规范性（动态双环）差别描述性（湖边景致）与目的指向的规范性（狮头）差别 三、判例法：普遍正义的实现 现实司法过程中，即使奉行同等情况同等对待，仍然会出现案件的疑难问题。除了法律上的疑难或漏 洞，各方当事人及其律师对于事实相关性和解释方法等问题的不同立场，也是造成这种现象的重要原因。 因为当事人总是试图寻求法律的特殊含义或解读方式的支持，并倾向于认为这样可以更好地说服法院作 出有利于自己的判决。此时，法官必须明确或者隐蔽地给出足以用来解决当事人之间争议的裁判规则。而 裁判裁则的形成，从一个“普遍化”的形式来看，既是普遍正义原则的要求，同时又需要普遍正义原则 为它提供证明。正是依据法律规则并结合案件事实而产生的裁判规则，为当事人之间争议很大的疑难案件 给子同等情况同等对待，提供了必要的判例基础。换言之，普遍正义优先的思维对于判例法的适用同样具 有说服力。 而作为法律思维的基本内核之一，判例法适用中有关普遍正义优先所要求的同样情况同样对待，不 仅包括要求判决与前例相一致的回顾性要求，而且包括判决时应考虑对未来类似案件影响的前瞻性要求。 比如，法官在处理待决案件时，理应慎重对待所担负的贵任，起码的责任之一就是遵循与待决案件必要 事实相同或相近的前例进行裁判，以保证同样的案例同等对待：同时，亦须考虑待决案件所采用的理由 可能也被将来遇到的同样案件所采用。 可以说，通过形成裁判规则所不断产生判例，都应当遵循以普遍正义为主导的法律一致性要求（四 川泸州案、帕尔默案)，这是案件裁判基于理性和专断而做出的选择。遵循理性不是专断，正是法律的概 念区别于强制性命令的根本要素之一。法律一致性要求对哪怕是疑难案件的证明，都必须立足于形成普遍 正义的命题，而不是像强制性命令那样只是具有现实情境上的个案意义。因此，裁判者应当对此奉行不悖 从整体意义上践行普遍正义优先的法律思维，保证类似前例作为处理待决案件的依据，同时考量当下案 件的处理方式可以应用于今后类似案件。 接下来讨论的是，判例法对于普遍正义的法律思维是如何体现的。我们知道，成文法解释与判例法解 释的根本不同在于，成文法本身作为法律就具有正当性。这种正当性不再需要明确的原则论辩作为支持， 而判例法的裁判规则形成对此具有相当的要求。显然，考察判例法对于同等情况同等对待的法律一致性要 求，势必会更加复杂得多。 1.遵循正常人的理解。正像成文法的文义解释总是努力找出法律用语的那个“显而易见”的惯常含义， 而不能容纳牵强的解释，判例法的适用关键，是让同等先例中的裁判规则能够作为法的渊源，对待决案 件产生严格拘束力或事实拘束力，实现同等情况同等对待，除非寻找到极为充分的适合于待决案件的原 则或后果上的区分理由。让产生的裁判规则具有普遍服从的拘束力，不仅是法治社会中的立法机构所期待 也是作为法治社会中的裁判机构所期待的。事实上，判例法解释与成文法解释的过程和理由极其相似，所 存在的差别，仅仅是裁判者对于两者的“原则论辩是否合理”、“结果论辩是否可接受”这两个问题上所 享有的自由裁量程度不同而已。显然，无论成文法还是判例法的解释，都是基于实现普遍正义基础上的解 释路径，这与针对个案情境的简单模式下的强制性命令或指令存在根本差别。 因此，对于判例法解释中形成的裁判规则，正如同成文法一样，“理解它们作为法律规则的含义， 意味着我们要揣测一个正常人在陈述这一规则时做何理解。从那一意义上来说，并且是通过那种方式，我 们理应遵从立法者的意图以及法律中直白的和字面的含义。”5简单地说，判例法解释应遵循正常人的理解。 而正常人的理解可以是通过判例，不用借助于其他，就可以毫不含混得出的结论。它可以是基于对同一类 型的判例的目的理解作出的合理推理，也可以是为避免对裁判规则的解释导致某种荒谬后果的反向推理， 等等。正是这种从正常人角度对判例法所形成裁判规则的显而易见的理解，使得绝大多数情况下实现了同 样情形同样对待。 那么，判例法解释中的“正常人的理解”又可以从哪些方面保证实现呢？可以说，成文法都是基于 众所周知或取得共识所产生的规则，以及通常在颁布之后会有立法准备资料或立法背景介绍，所追求的 是“完美的正义社会应该是什么样的”，这些都能够大为降低对于成文法的文义解释的难度。比较而言， 5[英]麦考密克：法律雅班与法律理论》，娄峰译，法律出版社2005年版，第204贝
判例法的情形显得较为复杂，它是借助于每个案件中的具体情形，考察处于这些具体情形下的人们不同 的生活和受制度影响方式、当事人真实的行为、当事人的社会互动和其他影响现实的因素。 有鉴于此，对于判例法解释中的“正常人的理解”，必然会比成文法的文义解释更加多元和复杂。概 括而言，它至少应当满足三个方面：(1)形式向度，这是判例法解释试图实现普遍正义的基石，即待决 案件的裁判应当符合前面类似案例中裁判规则形成的逻辑。这一角度的裁判合法性考察，所依赖的是前面 类似案例中的某一裁判规则是否得到遵守，以实现同样情况同样对待。(2)实质向度，这是判例法解释 力图实现普遍正义的内核。其要求判例法解释形成的裁判规则，应该是通常能够共同接受的法律起点，这 样才能让待决案件与类似案例之间做到同样情况同样对待。而检验能否作为共同接受的法律起点的关键， 就是是否存在使得法律持续有效的足够理由。(3)程序向度。不像成文法解释的程序单一性，判例法解释 更重要的是体现在是否依据一些理性论辩规则，比如， 是否保证了有权参与论辩、举证贵任的分配是否合 法、逻辑上是否融贯、各方当事人表达是否相称，当然也包括一般的真实性规则、连贯性规则、可检验性规 厕甚至是语言的普遍用法规则等。从根本上讲，这些理性论辩规则包括在上面必须依据的共同接受的法律 起点的要求之中，从而保证裁判结果与法律共同体的共有起点和价值一致，普遍正义也由此得以实现。 比如，不一致的两个反例 最高法院公报案例 其他案件 “区别”说明 必要 案情：受贿人收受他人银 案情：受贿人收受他人银行卡并 与前案相比，后案受贿 事实 行卡并改动密码，至案发时虽 查询金额、从柜员机连续取出部分款 人不知该卡有取款次数限 差异 未实际支取卡中存款，但非法 项。因当时银行规定，卡、折并用储 制，因意志以外原因没有 占有且能控制全部款项，判决 户连续用卡交易到规定笔数后，应 占有余款。正是根据这一必 遂依据卡上全额认定受贿罪既 补登存折，否则不能继续交易。受贿 要事实的差异，后案认定 遂。 人发现此卡不能继续取款后，误认 卡上余额为受贿未遂，是 案源：北京市第二检察分 为余款被行贿人用存折取走，未再 适当的。 院诉程绍志受贿案.公报.2004 取款。判决认定卡上余额为受贿未遂 年卷 案源：四川达州市检察院诉李新 受贿案.人民法院报.2006.7.20 裁判 案情：对于出租人整体出 案情：就出租人整体出售出租房 针对部分承租、整体转 依据 售出租房屋，判决认为，承租 屋，判决认为，若承租人的承租部 让的先买权，最高法院 变化 人同等条件下享有的优先购买 分与其他部分不可分、使用功能整体 (2004)民一他字第29号 权只限于自己承租的房屋，不 性明显，且承租部分未及出卖全部 作出了个案批复。后案就是 及于其他房屋。 房屋一半，则承租人对自己承租部 参照这一批复，从先买权 案源：杨巧丽诉中州泵业 分不享有优先购买权。 制度之立法宗旨，寻求承 公司优先购买侵权纠纷案.公 案源：邓柱基诉广州工艺品进出 租人与出租人之间的平衡， 报2004年卷 品集团公司、庾磊福优先购买纠纷案 作出有别于前案的判决。 人民法院案例选.2007(3) 人民法院出版社2007年版 爱默伦等有关程序向度的理性论辩十大规则(1)讨论各方不得阻碍对方提出论点或对论点提出质联：(2)提出论 点的一方有义务在对方提出要求的情况下，对其论点予以辩护：(3)攻击某个论点必须与对方实际上已经提出的论点相关： ()一方只有提出与论点相关的论证，才能对其论点进行辩护；(5)一方不得错误地将未予表达的前提归予对方，或者 对自己留存的模糊前提推卸责任：(6)一方不得错误地提出某个前提作为可接受的出发点，也不得否定作为可接受起点的 某个前提：(7)如果辩护不是借由被正确适用的适当论证方案进行，某一论点就不能被视为得到了终局性的辩护：(8) 论辩中，一方只可采用逻辑有效或者通过闽明一个或多个未表达的前提，便可使之有效的论述；(9)对某一论点未能成功 辩护必然导致提出该论点的一方收回论点，同时，另一方对其论点的最终辩护，也必然导致对方收回他对该论点的质疑： (10)一方不得使用不够明确的或者模棱两可的表达方式，并且要尽量仔细、准确地解释对方的表达方式。6 6[荷]菲特丽丝：《法律论证原理一一司法裁决之证立理论概览》，商务印书馆2005年版，第171-172贝
2.防止“多数人的意见”的误导。强调正常人的理解，有时会让人落入“多数人的意见”的窠白。因 为判例法解释并不像成文法解释那样，有详备的立法准备资料或立法背景介绍，以及以较为成熟的法律 解释理论作为基础，而只是法官在个案裁判中的一种法律思维。所以，判例法解释所形成的裁判规则更加 倾向于所谓正常人的理解，以获得裁判的正当性。但是，这种正常人的理解除了上面提到的三个方面之外 还需要结合前一章中的权利义务主线的法律思维，坚决恪守个人权利至上的信条，进而防止将正常人的 理解简单等同于“多数人的意见”。 判例法解释中，多数人的意见可能成为最终的裁判结果，不过多数人意见永远不能代表个人权利。事 实上，法律思维意义上的个人权利独立于任何多数人，哪怕是多数人的团体也是没有权利的。个人的权利 不会因为加入或退出某个多数人群体而获得或失去，甚至可以说，个人权利原则是所有正常人理解指向 的唯一道德基础。所以，其实“个人权利”的说法是累赘的，而“集体权利”的说法则是矛盾的。因为个 人权利不受公众投票的制约，多数人无权借投票的方式否决少数人的权利，法律思维中权利的作用就是 保护少数人免受多数人的压迫，而个人正是“最少的少数人”。因此，判例法解释中的法官应当秉持独立 的专业判断，以权利义务主线的法律思维加以判断，尤其是权利至上的底限，而不是轻易为裁判过程中 可能发生的公共舆论、媒体评论等任意干涉，形成传媒审判的被动局面，造成个人权利可能被舆论宰杀的 非法律后果。 很多情况下，倾向于多数人趋向的流行不会造就真理，许多人错上加错。因此，无论人数多少，都不 能把错误转化为真理。有时错误的观点广为流行后，人们可能倾向于接受它，可这不能改变错误的本质， 乐于接受不代表能够产生真理。惟有一个要素能够使多数人的意见变成正确的真理，那就是意见同现实之 间的精确一致。那种认为多数人的意见往往比个人的观点更真实的立场，不应当成为判断是否为正常人理 解的信条，因为多数人的意见有时示伪而非真。坚持某个意见的人数越多，可能对有关问题的专业程度认 识力就越低，结果是同一类型判例的增长与洞悉真理的能力成反比。经常许多人只能把特定主题一般化， 所以，他们的意见难以像专家那样准确，就像整个德意志民族曾经听信传言，轻信了纳粹的弥天大谎一 样。 防止民主的多数人的暴政民主的一般意义就是按照多数人的意志决定，即多数人比少数人更有决定的资格。当然，由 于人性的弱点，多数决定并不能确保意志的合法性与正义性，即多数人不一定总是对的，所以会有所谓多数人暴政的问题。 历史上，完整地提出民主会产生暴政的观念的是法国人托克维尔。届时年仅5岁的托克维尔，在其名著《论美国的民主》中 谈到民主的缺陷，论及多数人暴政问题，他说道：“民主政治的本质，在于多数对政府的统治是绝对的，因为在民主制度 下，谁也对抗不了多数。” 怎么样防止多数人的暴政？没有人完整提出系统的预防体系，托克维尔提出了两个方法：一是在多数人权威与个体公 民或者少数人之间建立一个线冲地带。这个缓冲地带由无数的公务员和法官构成，使得多数人不可能真正有能力伤害到少数 人。二是通过司法权威防止民主泰政。相对于一般不懂法律的民众而言，法官更加熟悉法律程序、法律规则，因此民众作为旁 观者在案件审理中不一定是被蒙薇而认识错误，实际上常常是由于观念的非职业性带来的对法律事务的陌生，使得他们无 法对案件作出法仲上正确的判断。司法的权力不能简单地以人头数来赋子，法官不是牧票选出。而是遁过特殊的优选程序来 选出的。所以，法官可以通过对民主决定的事务的栽判（如法律是不是合宪），来达到防止民主暴政的目的。7 可见，即使民主不是完美无缺，其所具有的瑕疵甚至酿成多数的暴政，尽管民主瑕不掩瑜。当一种观 点认为多数人的利益理应优先于少数人的道义，错误的思想也为多数的暴政的民主恶果播撒下了种子。 7参见[法]托克维尔：《论关国的民主》（上卷），董果良译，商务书馆1995年版，第384-385贝