案例分析 案例一 中国一家企业于2001年8月以TT付款方式向美国公司出口医疗设备中的微型轴承，合同 金额为28万美元。合同对微型轴承规格进行了明确规定，但是对买方复验的时限和检验方 式没有注明，只是笼统地规定为“买方有复验权，并应在合理的时间内提出质量异议，否则 无权就质量问题向卖方提出索赔”。 美国公司收到货物后迟迟没有付款，中国公司经函询美国公司，得知该商品的最终用户声称 收到的产品存在质量问题，美国公司拒绝付款。在本案中，美国公司发现产品存在质量问题 是在收到货物的15个月后。2002年11月，中国公司在多次交涉未果的情况下向美国法院 起诉，要求美国公司支付货款以及迟延支付这段期间的银行利息。美国公司在收到起诉书后 随即对中国公司提出反诉，理由是经检验发现其中价值7万美元的商品规格与标准的规定相 差0.002英寸，不符合标准的规定。 2003年5月，美国法院依据《联合国国际货物销售合同公约》有关规定作出判决，认定中 国公司提供的价值7万多美元的产品质量存在问题，因而货款中应扣除该部分金额，判定美 国公司应偿还中国公司21万美元：但同时支持美国公司的反诉索赔要求，要求中国公司支 付因质量问题而导致美国公司蒙受的经济损失16万美元，法院最终判决美国公司向中国公 司支付5万美元。 问题： 1.美国法院根据《联合国国际货物销售合同公约》哪些规定作出这样的判决？ 2.在类似的经贸往来中，我们应该吸取哪些教训？ 分析： 1.《联合国国际货物销售合同公约》第三十九条第1款规定，买方对货物不符合合同规定， 必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方，说明不符合合同情形的性质， 否则就丧失声称货物不符合合同规定的权利。第三十九条第2款规定，无论如何，如果买方 不在实际收到货物之日起两年内将货物不符合合同情形通知买方，他就丧失声称货物不符合 合同规定的权利，除非这一时限与合同规定的保证期限不符。 美国法院认为“合理的标准应根据当事人的业务性质、产品的特性和检验的可行性进行综合 判断。由于本案涉及的产品精确度要求高，规格上的细微差别是目测检验所不能发现的，而 对产品的技术检验成本甚至高于产品的货值，收货后对产品进行全部检验是不可能的，产品 质量问题只有在最终买家使用产品时才能发现。为此，法庭认定虽然美国公司在收到货物后 15个月才对货物质量提出异议，但仍然属于在合理的时间内提出了质量异议
案例分析 案例一 中国一家企业于 2001 年 8 月以 T/T 付款方式向美国公司出口医疗设备中的微型轴承，合同 金额为 28 万美元。合同对微型轴承规格进行了明确规定，但是对买方复验的时限和检验方 式没有注明，只是笼统地规定为“买方有复验权，并应在合理的时间内提出质量异议，否则 无权就质量问题向卖方提出索赔”。 美国公司收到货物后迟迟没有付款，中国公司经函询美国公司，得知该商品的最终用户声称 收到的产品存在质量问题，美国公司拒绝付款。在本案中，美国公司发现产品存在质量问题 是在收到货物的 15 个月后。2002 年 11 月，中国公司在多次交涉未果的情况下向美国法院 起诉，要求美国公司支付货款以及迟延支付这段期间的银行利息。美国公司在收到起诉书后 随即对中国公司提出反诉，理由是经检验发现其中价值 7 万美元的商品规格与标准的规定相 差 0.002 英寸，不符合标准的规定。 2003 年 5 月，美国法院依据《联合国国际货物销售合同公约》有关规定作出判决，认定中 国公司提供的价值 7 万多美元的产品质量存在问题，因而货款中应扣除该部分金额，判定美 国公司应偿还中国公司 21 万美元；但同时支持美国公司的反诉索赔要求，要求中国公司支 付因质量问题而导致美国公司蒙受的经济损失 16 万美元，法院最终判决美国公司向中国公 司支付 5 万美元。 问题： 1. 美国法院根据《联合国国际货物销售合同公约》哪些规定作出这样的判决？ 2. 在类似的经贸往来中，我们应该吸取哪些教训？ 分析： 1. 《联合国国际货物销售合同公约》第三十九条第 1 款规定，买方对货物不符合合同规定， 必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方，说明不符合合同情形的性质， 否则就丧失声称货物不符合合同规定的权利。第三十九条第 2 款规定，无论如何，如果买方 不在实际收到货物之日起两年内将货物不符合合同情形通知买方，他就丧失声称货物不符合 合同规定的权利，除非这一时限与合同规定的保证期限不符。 美国法院认为“合理”的标准应根据当事人的业务性质、产品的特性和检验的可行性进行综合 判断。由于本案涉及的产品精确度要求高，规格上的细微差别是目测检验所不能发现的，而 对产品的技术检验成本甚至高于产品的货值，收货后对产品进行全部检验是不可能的，产品 质量问题只有在最终买家使用产品时才能发现。为此，法庭认定虽然美国公司在收到货物后 15 个月才对货物质量提出异议，但仍然属于在合理的时间内提出了质量异议
2.本案涉及的标的是质量要求很高的产品，对此，买卖双方除了在合同中明确产品的规格 外，还应该对产品的检验时间和检验方式作出相应规定，否则，这样的交易对卖方有很大的 不确定性。 案例二 根据国际商会2000年版《国际贸易术语解释通则》的规定，某一项贸易术语中的卖方应承 担下列主要责任、风险和费用：(1)提供符合合同规定的货物、单证或相等的电子单证：(2) 负责办理货物的出口手续：(3)按照合同约定的时间、地点装运货物，并承担货物的运输费 用：(4)负责办理货物的运输保险。 问题： 1.该贸易术语属于哪个国际贸易术语？ 2.2000年版《国际贸易术语解释通则》将十三种贸易术语分为E、F、C、D四个组。从E 组的“启运术语”到D组的“到达术语”，买卖双方承担的风险是如何变化的？ 思考提示： 1.本题涉及对国际贸易术语解释通则的准确把握。从卖方承担运费这一点可以判断这属于 “运费已付”这一组贸易术语，而且，本题中的卖方还要承担货物的运输保险费用。 2.从E组的“启运术语”到D组的“到达术语”，买卖双方承担的风险是一个递减和递增的过 程。 案例三 从理论上说，国际公约在各成员国法院的解释必须统一。由于英国法院在海商法界的丰富判 案经验和声誉，其对国际公约的司法解释对其它面对相同国际公约的国家的法院具有一定的 指导意义。以下案例是基于英国一著名判例改写而成：Riverstone Meat Co.Pty.Ltd.v. Lancashire Shipping Co.Ltd.[1961]1AIlE.R.495。此案是对《海牙规则》就适航问题所作的一 个重要的司法判决，其中的司法解释也应适用于《海牙-维斯比规则》的解释。案情大致如 下：由于一修船厂所雇的工人在修理船舶的防浪阀门的检修盖时的疏忽，使检修盖没关紧
2. 本案涉及的标的是质量要求很高的产品，对此，买卖双方除了在合同中明确产品的规格 外，还应该对产品的检验时间和检验方式作出相应规定，否则，这样的交易对卖方有很大的 不确定性。 案例二 根据国际商会 2000 年版《国际贸易术语解释通则》的规定，某一项贸易术语中的卖方应承 担下列主要责任、风险和费用：（1）提供符合合同规定的货物、单证或相等的电子单证；（2） 负责办理货物的出口手续；（3）按照合同约定的时间、地点装运货物，并承担货物的运输费 用；（4）负责办理货物的运输保险。 问题： 1. 该贸易术语属于哪个国际贸易术语？ 2. 2000 年版《国际贸易术语解释通则》将十三种贸易术语分为 E、F、C、D 四个组。从 E 组的“启运术语”到 D 组的“到达术语”，买卖双方承担的风险是如何变化的？ 思考提示： 1. 本题涉及对国际贸易术语解释通则的准确把握。从卖方承担运费这一点可以判断这属于 “运费已付”这一组贸易术语，而且，本题中的卖方还要承担货物的运输保险费用。 2. 从 E 组的“启运术语”到 D 组的“到达术语”，买卖双方承担的风险是一个递减和递增的过 程。 案例三 从理论上说，国际公约在各成员国法院的解释必须统一。由于英国法院在海商法界的丰富判 案经验和声誉，其对国际公约的司法解释对其它面对相同国际公约的国家的法院具有一定的 指导意义。以下案例是基于英国一著名判例改写而成：Riverstone Meat Co. Pty.Ltd.v. Lancashire Shipping Co.Ltd.[1961] 1 All E.R.495。此案是对《海牙规则》就适航问题所作的一 个重要的司法判决，其中的司法解释也应适用于《海牙-维斯比规则》的解释。案情大致如 下：由于一修船厂所雇的工人在修理船舶的防浪阀门的检修盖时的疏忽，使检修盖没关紧
导致在此后的航程中海水通过这些未盖紧的阀门进入了船舱，从而使船舶中所载货物遭受了 损失。涉及此受损货物的运输合同的准据法是一个《海牙维斯比规则》的参加国的法律。 问题： 1.本案中货损责任应该由谁来承担？ 分析： 1本案中的海上货物运输合同的准据法包括《海牙-维斯比规则》。根据《海牙-维斯比规则》 第三条一款，承运人有义务在开航的当时或之前谨慎处理使船舶适航。从这一条款规定可以 看出，承运人这个适航的谨慎处理义务是不能通过外包工作而转移到外包方身上的。因此， 此案中的修船方及其雇用人员在开航之前修船中的疏忽可归咎于承运人，因为这是一种违背 《海牙-维斯比规则》所要求的谨慎处理以使船舶适航的义务的行为。在本案中，承运人应 该承担货损的责任，并赔偿货方由于此种不适航所造成的损失。但必须指出的是，本案中的 外包方是修船方，而不是造船方。如果是由于造船方的原因使所造之船有缺陷，从而导致之 后所载货物的损坏，那么以上《海牙维斯比规则》的第三条一款是不适用的。换言之，《海 牙维斯比规则》的适航要求只适用于已成形的船，而不适用于还没有建成的船舶。造船厂 或其雇员的疏忽一般是发生于船舶的建造过程中，即发生在船舶还未建造成并可称为完整的 船舶之时。 案例四 某抽纱公司为一批海运货物投保了一切险和战争险，险别为中国人民保险公司海上货物保险 条款及海上货物运输战争险条款。货物运抵目的地后，抽纱公司却提货不着。 问题： 1.抽纱公司可以通过什么途径获得补救？ 思考提示： 1根据中国人民保险公司海上货物保险条款及海上货物运输战争险条款的具体规定来确定 保险公司在本案中应该承担的责任
导致在此后的航程中海水通过这些未盖紧的阀门进入了船舱，从而使船舶中所载货物遭受了 损失。涉及此受损货物的运输合同的准据法是一个《海牙-维斯比规则》的参加国的法律。 问题： 1.本案中货损责任应该由谁来承担？ 分析： 1.本案中的海上货物运输合同的准据法包括《海牙-维斯比规则》。根据《海牙-维斯比规则》 第三条一款，承运人有义务在开航的当时或之前谨慎处理使船舶适航。从这一条款规定可以 看出，承运人这个适航的谨慎处理义务是不能通过外包工作而转移到外包方身上的。因此， 此案中的修船方及其雇用人员在开航之前修船中的疏忽可归咎于承运人，因为这是一种违背 《海牙-维斯比规则》所要求的谨慎处理以使船舶适航的义务的行为。在本案中，承运人应 该承担货损的责任，并赔偿货方由于此种不适航所造成的损失。但必须指出的是，本案中的 外包方是修船方，而不是造船方。如果是由于造船方的原因使所造之船有缺陷，从而导致之 后所载货物的损坏，那么以上《海牙-维斯比规则》的第三条一款是不适用的。换言之，《海 牙-维斯比规则》的适航要求只适用于已成形的船，而不适用于还没有建成的船舶。造船厂 或其雇员的疏忽一般是发生于船舶的建造过程中，即发生在船舶还未建造成并可称为完整的 船舶之时。 案例四 某抽纱公司为一批海运货物投保了一切险和战争险，险别为中国人民保险公司海上货物保险 条款及海上货物运输战争险条款。货物运抵目的地后，抽纱公司却提货不着。 问题： 1.抽纱公司可以通过什么途径获得补救？ 思考提示： 1.根据中国人民保险公司海上货物保险条款及海上货物运输战争险条款的具体规定来确定 保险公司在本案中应该承担的责任
案例五 中国一家外贸公司与美国一家贸易公司签订了货物出口合同。之后，中国外贸公司收到美国 贸易公司通过美国银行开出的信用证，该信用证中含有如下条款： -Vessel's name,date of shipment and destination port shall be informed by the issuing bank in the form of L/C amendment upon receipt of the notification from the applicant. 问题： 1.上述条款是什么条款？ 2.带有类似条款的信用证具有什么法律特征？ 分析： 1.上述条款是信用证的软条款。 2.在正常情况下，信用证一经开立，即产生法律效力。而含有软条款的信用证是将信用证 本身变为附条件的法律文件。本里所谓附条件的法律文件，是指开证行对其承担付款贵任特 别设定一定的条件，而把条件的成就与否作为限制受益人权利的根据，以条件是否成就来决 定信用证付款行为的效力发生或消灭的根据。 案例六 1997年8月9日，福欣达公司与国外某公司签订一份出口700箱银杏酚胶囊的售货合同， 货物总值294万美元。期间，里昂天津分行收到马达加斯加国民商业银行以电传形式开立的 以福欣达公司为受益人的号码为568821的信用证，信用证金额为294万美元。经多次查询， 证实密押正确。福欣达公司出口货物装船后，将全套单据向议付行交单议付。开证行致电议 付行，称上述信用证的查询是伪造的。开证行的拒绝付款造成福欣达公司经济损失共计人民 币1,962,661.36元，其它经济损失共计人民币1,040,117.83元。 天津市第一中级人民法院审理认为：福欣达公司与里昂天津分行系在信用证通知和查询过程 中产生的纠纷，里昂天津分行作为通知行应合理谨慎地审核其所通知信用证的表面真实性， 但议付行及里昂天津分行所提供的证据均表明，诉争信用证无论从表面还是内容上都是虚假 而非真实的。庭审中，里昂天津分行不能提供证实自己对表面真实性审查的证据，应承担举 证不能的责任，由于里昂天津分行错误地通知了信用证的信息，给福欣达公司造成了损失， 里昂天津分行对此承担责任。另外，里昂天津分行接受福欣达公司委托，对通知的信用证进
案例五 中国一家外贸公司与美国一家贸易公司签订了货物出口合同。之后，中国外贸公司收到美国 贸易公司通过美国银行开出的信用证，该信用证中含有如下条款： － Vessel’s name, date of shipment and destination port shall be informed by the issuing bank in the form of L/C amendment upon receipt of the notification from the applicant. 问题： 1. 上述条款是什么条款？ 2. 带有类似条款的信用证具有什么法律特征？ 分析： 1. 上述条款是信用证的软条款。 2. 在正常情况下，信用证一经开立，即产生法律效力。而含有软条款的信用证是将信用证 本身变为附条件的法律文件。本里所谓附条件的法律文件，是指开证行对其承担付款责任特 别设定一定的条件，而把条件的成就与否作为限制受益人权利的根据，以条件是否成就来决 定信用证付款行为的效力发生或消灭的根据。 案例六 1997 年 8 月 9 日，福欣达公司与国外某公司签订一份出口 700 箱银杏酚胶囊的售货合同， 货物总值 294 万美元。期间，里昂天津分行收到马达加斯加国民商业银行以电传形式开立的 以福欣达公司为受益人的号码为 568821 的信用证，信用证金额为 294 万美元。经多次查询， 证实密押正确。福欣达公司出口货物装船后，将全套单据向议付行交单议付。开证行致电议 付行，称上述信用证的查询是伪造的。开证行的拒绝付款造成福欣达公司经济损失共计人民 币 1,962,661.36 元，其它经济损失共计人民币 1,040,117.83 元。 天津市第一中级人民法院审理认为：福欣达公司与里昂天津分行系在信用证通知和查询过程 中产生的纠纷，里昂天津分行作为通知行应合理谨慎地审核其所通知信用证的表面真实性， 但议付行及里昂天津分行所提供的证据均表明，诉争信用证无论从表面还是内容上都是虚假 而非真实的。庭审中，里昂天津分行不能提供证实自己对表面真实性审查的证据，应承担举 证不能的责任，由于里昂天津分行错误地通知了信用证的信息，给福欣达公司造成了损失， 里昂天津分行对此承担责任。另外，里昂天津分行接受福欣达公司委托，对通知的信用证进
行查询，并收取了查询费，事实上形成了关于信用证查询的委托关系。但里昂天津分行未认 真履行义务，其向福欣达公司提交的查询结果与事实不符。里昂天津分行的过错导致福欣达 公司接受该信用证并装船发货，造成严重损失，里昂天津分行应承担赔偿责任。法院判决里 昂天津分行赔偿福欣达公司经济损失1,962,661.36元。 里昂天津分行不服一审判决，向天津市高级人民法院提起上诉。天津市高级人民法院认为： 里昂天津分行与福欣达公司之间确系因信用证业务而产生的纠纷。在该笔信用证业务中，里 昂天津分行是信用证的通知行，福欣达公司是该信用证的受益人。根据《跟单信用证统一惯 例》原则，首先应明确同一银行地处不同国家的分行视为不同银行，可以在信用证业务中独 立的承担责任。本案中的里昂天津分行即是法国里昂信贷银行在中国设立的分行，并且依法 成立，在信用证业务中应独立承担责任。关于信用证的通知，里昂天津分行收到信用证，即 刻通知总行，审核密押无误后通知福欣达公司：随后的两次修改信用证，也是通知总行，审 核密押无误后通知福欣达公司。审核密押是里昂天津分行惟一能作的区别于其它机构的审核 信用证表面真实性的方法。在本案中，作为通知行的里昂天津分行只是一家分行，而不是总 行。其总行的任何行为不影响对该分行是否己尽其通知行责任的认定。里昂天津分行作为通 知行通过其总行查询，在其总行答复密押相符的基础上向受益人通知信用证，里昂天津分行 该行为己经尽到通知行的合理谨慎义务。关于信用证的查询，里昂天津分行通过《世界银行 辞典》公布的开证行电传号，向开证行查询受益人委托查询的事宜，收到开证行回复后，将 回复结果完整地、未加修改地送交委托人，该行为已完整地履行了查询义务。里昂天津分行 在该笔信用证业务中己做到合理、审慎地审核信用证的表面真实性，在查询过程中没有任何 过错，无须承担责任。福欣达公司的诉讼请求缺乏事实依据，证据不充足，不予支持。为此， 法院判决撤销一审判决。 问题： 1.信用证通知行的责任是什么？ 2.在什么情况下，信用证通知行因“未合理审慎地核验”而需要承担责任？ 思考提示： 1.通知行的责任主要是按开证行指示，作为开证行的代理人向受益人通知信用证开立。通 知行在信用证下作为开证行的代理人行事。 2.“未合理审慎地核验”是指同一银行地处不同国家的分行应视为不同银行，可以在信用证业 务中独立地承担角色和责任。通知行如系分行，不存有开证行的密押公式，则可通过其总行 查询，在总行答复相符的基础上通知行向受益人通知信用证，即己尽合理谨慎义务。在本案 中，里昂信贷银行天津分行用电报形式要求其总行对信用证核对了密押，两次信用证的修改 亦是采用同样方法核对密押，已经尽到了该分行作为通知行应尽的义务，不属于“未合理审 慎地核验”的情况，所以无须承担责任
行查询，并收取了查询费，事实上形成了关于信用证查询的委托关系。但里昂天津分行未认 真履行义务，其向福欣达公司提交的查询结果与事实不符。里昂天津分行的过错导致福欣达 公司接受该信用证并装船发货，造成严重损失，里昂天津分行应承担赔偿责任。法院判决里 昂天津分行赔偿福欣达公司经济损失 1,962,661.36 元。 里昂天津分行不服一审判决，向天津市高级人民法院提起上诉。天津市高级人民法院认为： 里昂天津分行与福欣达公司之间确系因信用证业务而产生的纠纷。在该笔信用证业务中，里 昂天津分行是信用证的通知行，福欣达公司是该信用证的受益人。根据《跟单信用证统一惯 例》原则，首先应明确同一银行地处不同国家的分行视为不同银行，可以在信用证业务中独 立的承担责任。本案中的里昂天津分行即是法国里昂信贷银行在中国设立的分行，并且依法 成立，在信用证业务中应独立承担责任。关于信用证的通知，里昂天津分行收到信用证，即 刻通知总行，审核密押无误后通知福欣达公司；随后的两次修改信用证，也是通知总行，审 核密押无误后通知福欣达公司。审核密押是里昂天津分行惟一能作的区别于其它机构的审核 信用证表面真实性的方法。在本案中，作为通知行的里昂天津分行只是一家分行，而不是总 行。其总行的任何行为不影响对该分行是否已尽其通知行责任的认定。里昂天津分行作为通 知行通过其总行查询，在其总行答复密押相符的基础上向受益人通知信用证，里昂天津分行 该行为已经尽到通知行的合理谨慎义务。关于信用证的查询，里昂天津分行通过《世界银行 辞典》公布的开证行电传号，向开证行查询受益人委托查询的事宜，收到开证行回复后，将 回复结果完整地、未加修改地送交委托人，该行为已完整地履行了查询义务。里昂天津分行 在该笔信用证业务中已做到合理、审慎地审核信用证的表面真实性，在查询过程中没有任何 过错，无须承担责任。福欣达公司的诉讼请求缺乏事实依据，证据不充足，不予支持。为此， 法院判决撤销一审判决。 问题： 1. 信用证通知行的责任是什么？ 2. 在什么情况下，信用证通知行因“未合理审慎地核验”而需要承担责任？ 思考提示： 1. 通知行的责任主要是按开证行指示，作为开证行的代理人向受益人通知信用证开立。通 知行在信用证下作为开证行的代理人行事。 2. “未合理审慎地核验”是指同一银行地处不同国家的分行应视为不同银行，可以在信用证业 务中独立地承担角色和责任。通知行如系分行，不存有开证行的密押公式，则可通过其总行 查询，在总行答复相符的基础上通知行向受益人通知信用证，即已尽合理谨慎义务。在本案 中，里昂信贷银行天津分行用电报形式要求其总行对信用证核对了密押，两次信用证的修改 亦是采用同样方法核对密押，已经尽到了该分行作为通知行应尽的义务，不属于“未合理审 慎地核验”的情况，所以无须承担责任
案例七 2001年6月28日，美国对部分来自中国、欧盟等国家和地区的钢铁产品进行调查，结果认 为一些国家出口到美国的钢铁产品对美国的钢铁企业造成了损害，另一些国家的钢铁产品则 对美国的钢铁企业造成了损害威胁。根据这项调查结论，美国对部分进口钢铁产品征收百分 之八到百分之三十不等的高额关税。在有关各方与美国磋商未果的情况下，中国、欧盟等国 家和地区先后于2002年5月、6月和7月要求世贸组织争端解决机构组成评审团，解决与 美国的钢铁贸易纠纷。 在评审过程中，双方的争论焦点包括：(1)美国采取的保护措施是否符合GATT第十九条 第1款规定的条件，即美国的钢铁企业受到损害或损害威胁是由于其它世贸组织成员违背了 它们所作的承诺，向美国大量出口，使得美国市场上的有关钢铁产品达到了“意想不到”的增 加：(2)如何对“同类”产品和有直接竞争关系产品的认定。评审团经过评审后认定美国所采 取的十项保护措施都不符合GATT第十九条和保障措施协议的有关规定，而美国对自己的 做法又无法提供“足够的”和“经得起推敲”的解释。因此，评审团建议争端解决机构要求美国 撤消相关的保障措施。美国表示不服，于2003年8月11日向世贸组织争端解决机构提出上 诉。 美国的上诉理由有两条：第一，评审团评审美国的做法是否符合世贸组织的有关规定，不应 该依据GATT第十九条第1款，而是应该依据保障措施协议第3条第1款。第二，评审团 在评审案件时，没有很好地执行争端解决规则和程序的谅解协议(DSU)第12条第7款的 规定，即当争议双方无法找到令人满意的解决办法时，评审团应列举事实，指出相关的法律 条文，以及事实背后的基本原理，并提出相应的建议。上诉机构经过审理，基本上维持了评 审团的结论。同时，上诉机构还认为，评审团依据GATT第十九条第1款之规定，裁定美 国采取的保障措施不符合世贸组织的有关规定，这一做法符合DSU第12条第7款的规定， 因此，驳回美国的第二条上诉理由。 问题： 1.世贸组织的总理事会与争端解决机构是什么关系？ 2.在这场贸易纠纷中，美国对部分进口钢铁产品采取的是保障措施，而非反倾销或反补贴 措施，这是为什么？ 分析： 1.世贸组织总理事会的职能之一是行使争端解决机构的职能，换言之，总理事会和争端解 决机构是同一个机构，挂两快牌子而己。但是，争端解决机构除了遵循总理事会的工作程序 外，还有一套自己的工作程序，特别是争端解决中的时间规定。争端解决机构有专任的主席 和其他工作人员
案例七 2001 年 6 月 28 日，美国对部分来自中国、欧盟等国家和地区的钢铁产品进行调查，结果认 为一些国家出口到美国的钢铁产品对美国的钢铁企业造成了损害，另一些国家的钢铁产品则 对美国的钢铁企业造成了损害威胁。根据这项调查结论，美国对部分进口钢铁产品征收百分 之八到百分之三十不等的高额关税。在有关各方与美国磋商未果的情况下，中国、欧盟等国 家和地区先后于 2002 年 5 月、6 月和 7 月要求世贸组织争端解决机构组成评审团，解决与 美国的钢铁贸易纠纷。 在评审过程中，双方的争论焦点包括：（1）美国采取的保护措施是否符合 GATT 第十九条 第 1 款规定的条件，即美国的钢铁企业受到损害或损害威胁是由于其它世贸组织成员违背了 它们所作的承诺，向美国大量出口，使得美国市场上的有关钢铁产品达到了“意想不到”的增 加；（2）如何对“同类”产品和有直接竞争关系产品的认定。评审团经过评审后认定美国所采 取的十项保护措施都不符合 GATT 第十九条和保障措施协议的有关规定，而美国对自己的 做法又无法提供“足够的”和“经得起推敲”的解释。因此，评审团建议争端解决机构要求美国 撤消相关的保障措施。美国表示不服，于 2003 年 8 月 11 日向世贸组织争端解决机构提出上 诉。 美国的上诉理由有两条：第一，评审团评审美国的做法是否符合世贸组织的有关规定，不应 该依据 GATT 第十九条第 1 款，而是应该依据保障措施协议第 3 条第 1 款。第二，评审团 在评审案件时，没有很好地执行争端解决规则和程序的谅解协议（DSU）第 12 条第 7 款的 规定，即当争议双方无法找到令人满意的解决办法时，评审团应列举事实，指出相关的法律 条文，以及事实背后的基本原理，并提出相应的建议。上诉机构经过审理，基本上维持了评 审团的结论。同时，上诉机构还认为，评审团依据 GATT 第十九条第 1 款之规定，裁定美 国采取的保障措施不符合世贸组织的有关规定，这一做法符合 DSU 第 12 条第 7 款的规定， 因此，驳回美国的第二条上诉理由。 问题： 1. 世贸组织的总理事会与争端解决机构是什么关系？ 2. 在这场贸易纠纷中，美国对部分进口钢铁产品采取的是保障措施，而非反倾销或反补贴 措施，这是为什么？ 分析： 1. 世贸组织总理事会的职能之一是行使争端解决机构的职能，换言之，总理事会和争端解 决机构是同一个机构，挂两快牌子而已。但是，争端解决机构除了遵循总理事会的工作程序 外，还有一套自己的工作程序，特别是争端解决中的时间规定。争端解决机构有专任的主席 和其他工作人员
2.保障措施与反倾销、反补贴措施的最大区别在于前者针对的是公平贸易，而后者针对的 是不公平贸易。在这场钢铁贸易纠纷中，中国等国家和地区出口到美国的钢铁产品并不构成 倾销，也没有获得过本国或本地区政府的补贴，属于公平贸易，美国只得以“国内钢铁企业 受到损害或损害威胁”为由对此采取保障措施。此外，保障措施针对的是产品，不论其来自 何处，因此，它对境内相关产业的保护力度比反倾销和反补贴措施还要大。 案例八 2006年4月，欧盟、美国和加拿大相继在世界贸易组织争端解决机构对我国汽车零部件进 口措施提出磋商请求。随后，日本、墨西哥、澳大利亚等国也要求参加磋商谈判。请求方依 据争端解决规则和程序的谅解协议(DSU)第4条、GATT第二十二条第1款、《与贸易有 关的投资措施协议》第8条以及《补贴与反补贴措施协议》第4条和第30条，指责中国国 家发改委2004年5月21日颁布的“汽车产业发展政策”、海关总署等部门2005年4月联合 发布的“进口汽车零部件构成整车特征核定规则”等一系列政策法规不符合多边贸易协议的 相关规定。 欧盟等世贸组织成员认为中国有关部门的措施尤其在以下几个方面违背了相关义务： (1)对于从其它成员关税区进口到中国关税区的产品，中国直接或间接地征收国内税或同 类费用，数量上超出其对国内相似产品的直接或间接课征的税收与费用，这不符合GATT 第三条第2款规定。此外，中国对进口或国内产品征收国内税或国内费用的方式违反了第三 条第1款确立的原则。 (2)中国对用于组装汽车的进口零部件设置特定的指标限量，对超过该范围的汽车中的每 个零部件征收额外费用，不符合GATT第三条第4款的规定。 (3)中国针对产品的混合、加工或使用设立并维持限定特定数量或比例的国内数量管理规 定，直接或间接要求适用该管理规定的特定数量或比例的任何产品必须通过国内来源提供， 这种做法不符合GATT第三条第5款规定。 (4)中国的做法不符合GATT第三条或第十一条的规定，违背了《与贸易有关的投资措施 协议》第2条第1款、第2款的规定以及相关解释。 (5)中国根据企业的出口业绩或国内产品替代进口产品給予补贴，违背了《补贴与反补贴 措施协议》第3条的规定。 (6)中国违背了“入世议定书”第7条第3款、“工作组报告”第203段和第342段规定的义 务。 (7)中国对汽车的完全组合式配件和半组合式配件征收超过10%的关税，违背了“工作组报
2. 保障措施与反倾销、反补贴措施的最大区别在于前者针对的是公平贸易，而后者针对的 是不公平贸易。在这场钢铁贸易纠纷中，中国等国家和地区出口到美国的钢铁产品并不构成 倾销，也没有获得过本国或本地区政府的补贴，属于公平贸易，美国只得以“国内钢铁企业 受到损害或损害威胁”为由对此采取保障措施。此外，保障措施针对的是产品，不论其来自 何处，因此，它对境内相关产业的保护力度比反倾销和反补贴措施还要大。 案例八 2006 年 4 月，欧盟、美国和加拿大相继在世界贸易组织争端解决机构对我国汽车零部件进 口措施提出磋商请求。随后，日本、墨西哥、澳大利亚等国也要求参加磋商谈判。请求方依 据争端解决规则和程序的谅解协议（DSU）第 4 条、GATT 第二十二条第 1 款、《与贸易有 关的投资措施协议》第 8 条以及《补贴与反补贴措施协议》第 4 条和第 30 条，指责中国国 家发改委 2004 年 5 月 21 日颁布的“汽车产业发展政策”、海关总署等部门 2005 年 4 月联合 发布的“进口汽车零部件构成整车特征核定规则”等一系列政策法规不符合多边贸易协议的 相关规定。 欧盟等世贸组织成员认为中国有关部门的措施尤其在以下几个方面违背了相关义务： （1）对于从其它成员关税区进口到中国关税区的产品，中国直接或间接地征收国内税或同 类费用，数量上超出其对国内相似产品的直接或间接课征的税收与费用，这不符合 GATT 第三条第 2 款规定。此外，中国对进口或国内产品征收国内税或国内费用的方式违反了第三 条第 1 款确立的原则。 （2）中国对用于组装汽车的进口零部件设置特定的指标限量，对超过该范围的汽车中的每 个零部件征收额外费用，不符合 GATT 第三条第 4 款的规定。 （3）中国针对产品的混合、加工或使用设立并维持限定特定数量或比例的国内数量管理规 定，直接或间接要求适用该管理规定的特定数量或比例的任何产品必须通过国内来源提供， 这种做法不符合 GATT 第三条第 5 款规定。 （4）中国的做法不符合 GATT 第三条或第十一条的规定，违背了《与贸易有关的投资措施 协议》第 2 条第 1 款、第 2 款的规定以及相关解释。 （5）中国根据企业的出口业绩或国内产品替代进口产品給予补贴，违背了《补贴与反补贴 措施协议》第 3 条的规定。 （6）中国违背了“入世议定书”第 7 条第 3 款、“工作组报告”第 203 段和第 342 段规定的义 务。 （7）中国对汽车的完全组合式配件和半组合式配件征收超过 10%的关税，违背了“工作组报
告”第93段、342段以及议定书第一部分第1.2款规定的义务。 (8)中国未能给予另一成员的商业以不低于GATT所赋减让表中相关部分规定的待遇，从 而不符合GATT第二条第1款(a)项和(b)项的规定。 问题： 1.GATT第三条有关国内税是如何规定的？ 2.针对欧盟等成员的指控，中方应该如何抗辩？ 思考提示： 1.GATT第三条第2款规定了在国内税方面给进口产品以国民待遇的原则，即“任何缔约方 的产品输入到另一缔约方领土时，不应对它直接或间接征收高于对相同的本国产品所直接或 间接征收的国内税或其它国内费用。同时，缔约方不应对进口产品或本国产品采用其它与本 条第1款规定的原则有抵触的办法来征收国内税或其它国内费用”。 2.欧盟等成员对中国出口的汽车零部件从表面上看与国产零部件属于“相似产品”，但由于 这些零部件是以整车的方式进口到中国，因此，具有规避有关进口关税的性质。此外，欧盟 等成员曲解了我国有关部门出台的政策。 案例九 上海宇宙推进股份有限公司制造开发火箭推进中的特殊计算机软件产品，将研发的部分成 果在法律许可范围交给国外的子公司制造，销售。 1998年，上海宇宙推进股份有限公司与美国当地的几家华侨企业合资，在美国成立合资公 司，宇宙推进股份公司占60%股份，当地的华侨企业占40%股份。 上海宇宙推进股份有限公司在美国的子公司因年年有利润，在当地招聘了1000名雇员，但 最近美国有一个州的反华势力抬头，要求上海宇宙推进股份有限公司在美国的子公司加薪， 美国当局也计划限制其外汇的汇出，即股息的汇出。原定的计划是股息每年汇出最高限额 18%,但对于权力金、利息及管理费用没有最高限额的限制。 问题： 1.如在美国的子公司因经营不善而破产，在上海的母公司是否应负责任？
告”第 93 段、342 段以及议定书第一部分第 1.2 款规定的义务。 （8）中国未能给予另一成员的商业以不低于 GATT 所赋减让表中相关部分规定的待遇，从 而不符合 GATT 第二条第 1 款（a）项和（b）项的规定。 问题： 1. GATT 第三条有关国内税是如何规定的？ 2. 针对欧盟等成员的指控，中方应该如何抗辩？ 思考提示： 1. GATT 第三条第 2 款规定了在国内税方面给进口产品以国民待遇的原则，即“任何缔约方 的产品输入到另一缔约方领土时，不应对它直接或间接征收高于对相同的本国产品所直接或 间接征收的国内税或其它国内费用。同时，缔约方不应对进口产品或本国产品采用其它与本 条第 1 款规定的原则有抵触的办法来征收国内税或其它国内费用”。 2. 欧盟等成员对中国出口的汽车零部件从表面上看与国产零部件属于“相似产品”，但由于 这些零部件是以整车的方式进口到中国，因此，具有规避有关进口关税的性质。此外，欧盟 等成员曲解了我国有关部门出台的政策。 案例九 上海宇宙推进股份有限公司制造开发火箭推进中的特殊计算机软件产品, 将研发的部分成 果在法律许可范围交给国外的子公司制造, 销售。 1998 年，上海宇宙推进股份有限公司与美国当地的几家华侨企业合资，在美国成立合资公 司，宇宙推进股份公司占 60%股份，当地的华侨企业占 40%股份。 上海宇宙推进股份有限公司在美国的子公司因年年有利润，在当地招聘了 1000 名雇员，但 最近美国有一个州的反华势力抬头，要求上海宇宙推进股份有限公司在美国的子公司加薪， 美国当局也计划限制其外汇的汇出，即股息的汇出。原定的计划是股息每年汇出最高限额 18%，但对于权力金、利息及管理费用没有最高限额的限制。 问题： 1. 如在美国的子公司因经营不善而破产，在上海的母公司是否应负责任？
2.如何在合法的范围内用转移价格来达到防止增加工资与避免东道国对股息汇出的限制？ 分析： 1.对于跨国公司母公司对其子公司的债务责任问题，主要有三种做法： (1)有限责任原则 有限贵任仍是各国公司法的一般原则，在这种原则下，股东对内以其出资额为限承担责任， 公司对外以其全部资产承担责任。但对于跨国公司来说，实行有限责任原则有利于跨国公司 逃避其应负的责任。 (2)整体责任原则 在整体责任原则下，母公司应对其全部所有或所控制的于公司的债务承担责任。这或者 是通过代理的概念，或者是在立法中规定，让母公司对其子公司的债务负责任。但是从目前 情况来看，仅仅依据控制的事实让母公司对子公司的全部债务承担责任理由还是不够充分， 也难以被国际社会所接受。 (3)例外情况下的直接责任 在本案中，在上海的母公司如果能够证明其在美国子公司经营的独立性，如独立的管理、会 计及财务，可以对子公司的破产不承担责任。 2.在本案中，可以通过提高定价把资金利润转出去。例如，母公司高价向子公司供应零部 件，以增加子公司成本，减少利润：又如，母公司向子公司索取原额的商标、专利以及专有 技术的使用费，以转移子公司的利润，还可以向子公司索取较高的管理费、咨询费或将母公 司的管理费摊入子公司的管理费内，以减少子公司的利润，或母公司向子公司提供较高利息 的贷款以防止东道国对股息汇出的限制。母公司同样可以提高子公司的成本缓解增加工资的 压力。当然，如是工人的正当要求，每一个母公司与子公司必须严格按法律规定办理。 案例十 香港商人李某于2003年购买了BM一千万美元的股票。2004年，李某在德国弗赖堡购买 了一套公寓。2005年，某德国公司与某美国公司合并，李某在德国公司的股票被他换成美 国公司的股票。2006年，李某在德国建立了一家工厂，并以德国政府承包商的身份来经营 这个工厂
2. 如何在合法的范围内用转移价格来达到防止增加工资与避免东道国对股息汇出的限制？ 分析： 1. 对于跨国公司母公司对其子公司的债务责任问题，主要有三种做法: （1）有限责任原则 有限责任仍是各国公司法的一般原则，在这种原则下，股东对内以其出资额为限承担责任， 公司对外以其全部资产承担责任。但对于跨国公司来说，实行有限责任原则有利于跨国公司 逃避其应负的责任。 （2）整体责任原则 在整体责任原则下，母公司应对其全部所有或所控制的于公司的债务承担责任。这或者 是通过代理的概念，或者是在立法中规定，让母公司对其子公司的债务负责任。但是从目前 情况来看，仅仅依据控制的事实让母公司对子公司的全部债务承担责任理由还是不够充分， 也难以被国际社会所接受。 （3）例外情况下的直接责任 在本案中，在上海的母公司如果能够证明其在美国子公司经营的独立性，如独立的管理、会 计及财务，可以对子公司的破产不承担责任。 2. 在本案中，可以通过提高定价把资金利润转出去。例如，母公司高价向子公司供应零部 件，以增加子公司成本，减少利润；又如，母公司向子公司索取原额的商标、专利以及专有 技术的使用费，以转移子公司的利润，还可以向子公司索取较高的管理费、咨询费或将母公 司的管理费摊入子公司的管理费内，以减少子公司的利润，或母公司向子公司提供较高利息 的贷款以防止东道国对股息汇出的限制。母公司同样可以提高子公司的成本缓解增加工资的 压力。当然，如是工人的正当要求，每一个母公司与子公司必须严格按法律规定办理。 案例十 香港商人李某于 2003 年购买了 IBM 一千万美元的股票。2004 年，李某在德国弗赖堡购买 了一套公寓。2005 年，某德国公司与某美国公司合并，李某在德国公司的股票被他换成美 国公司的股票。2006 年，李某在德国建立了一家工厂，并以德国政府承包商的身份来经营 这个工厂
问题： (1)李某的何种行为是对外直接投资？ 思考提示： (1)直接投资是指从事获取投资者所在国之外的企业长期利益的投资活动。投资者的目的 是能够对企业的管理拥有绝对的控制权。注意直接投资与间接投资的区别。 案例十一 A国某公司在B国境内与B国某企业共同投资兴办了一家合资企业。该合资企业的主要资 产在一次由B国政府特种部队对叛乱组织发起的武装行动中遭到严重毁坏。A国与B国签 订有双边投资促进与保护协定。损失发生后，A国某公司因未能与B国政府达成一致的赔 偿意见，于是向解决投资争端国际中心提请仲裁。双方当事人根据协定规定分别提出各自的 主张和理由。 问题： 1.如何选择本案应适用的法律？ 分析： 本案不是由双方当事人在争议发生后协商签订仲裁协议提交仲裁的，而是根据两国签订的双 边投资保护协定的规定提交中心仲裁的案例。对于本案应适用的法律问题有两种不同意见。 第一种意见认为，尽管《关于解决一国和它国国民间投资争端公约》第42条第1款规定了 协商选择应适用的法律，但是，本案双方当事人不是在争议发生后协商签订仲裁协议的，而 是直接根据双边投资保护协定的有关规定提交仲裁，因此，双方当事人没有协商的机会来选 择解决争议所适用的法律。在这种情况下，仲裁庭应通过观察、分析双方当事人在仲裁过程 中的行为来完成法律选择的程序。在本案中，双方当事人都是根据投资保护协定提出各自的 主张和理由，他们的行为表明他们均以协定为最基本的适用法律，同时根据B国宪法规定， 该协定己成为其国内法的一部分，因而该协定是应适用的法律。此外，双边投资保护协定并 非是独立封闭的法律体系，需要以国际法或国内法性质的规范为补充规范。据此，本案应以 A国与B国签订的双边投资保护协定为解决争议的特别法，同时以有关国际法和国内法规 范作为补充。 第二种意见认为，双边投资保护协定是由A国政府与B国政府签订的。A国某公司作为投 资者是第三方，对第三方适用协定，只有在协定有特别规定或争端双方当事人明示同意以该
问题： （1）李某的何种行为是对外直接投资？ 思考提示： （1）直接投资是指从事获取投资者所在国之外的企业长期利益的投资活动。投资者的目的 是能够对企业的管理拥有绝对的控制权。注意直接投资与间接投资的区别。 案例十一 A 国某公司在 B 国境内与 B 国某企业共同投资兴办了一家合资企业。该合资企业的主要资 产在一次由 B 国政府特种部队对叛乱组织发起的武装行动中遭到严重毁坏。A 国与 B 国签 订有双边投资促进与保护协定。损失发生后，A 国某公司因未能与 B 国政府达成一致的赔 偿意见，于是向解决投资争端国际中心提请仲裁。双方当事人根据协定规定分别提出各自的 主张和理由。 问题： 1. 如何选择本案应适用的法律？ 分析： 本案不是由双方当事人在争议发生后协商签订仲裁协议提交仲裁的，而是根据两国签订的双 边投资保护协定的规定提交中心仲裁的案例。对于本案应适用的法律问题有两种不同意见。 第一种意见认为，尽管《关于解决一国和它国国民间投资争端公约》第 42 条第 1 款规定了 协商选择应适用的法律，但是，本案双方当事人不是在争议发生后协商签订仲裁协议的，而 是直接根据双边投资保护协定的有关规定提交仲裁，因此，双方当事人没有协商的机会来选 择解决争议所适用的法律。在这种情况下，仲裁庭应通过观察、分析双方当事人在仲裁过程 中的行为来完成法律选择的程序。在本案中，双方当事人都是根据投资保护协定提出各自的 主张和理由，他们的行为表明他们均以协定为最基本的适用法律，同时根据 B 国宪法规定， 该协定已成为其国内法的一部分，因而该协定是应适用的法律。此外，双边投资保护协定并 非是独立封闭的法律体系，需要以国际法或国内法性质的规范为补充规范。据此，本案应以 A 国与 B 国签订的双边投资保护协定为解决争议的特别法，同时以有关国际法和国内法规 范作为补充。 第二种意见认为，双边投资保护协定是由 A 国政府与 B 国政府签订的。A 国某公司作为投 资者是第三方，对第三方适用协定，只有在协定有特别规定或争端双方当事人明示同意以该
