第十七章刑罚裁量制度 第一节累犯 一、累犯的概念、种类 所谓累犯，是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免 以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。根据刑法典第65条、第66条 之规定，累犯分为一般累犯与特殊累犯。 二、累犯的构成条件 (一)一般累犯 刑法典第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子， 刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚 之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”这就是关于一般累 犯的规定。据此，所谓一般累犯，是指因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚， 刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚 之罪的犯罪分子。其成立条件如下： 1、前罪与后罪都必须是故意犯罪。这是构成累犯的主观条件。如果 前后两罪或者其中一罪是过失犯罪，就不成立累犯。之所以如此规定，是 因为过失犯罪所反映的主观恶性明显轻于故意犯罪，而且过失犯罪人再犯 罪的可能性也比较小。而累犯制度的设立是以消除犯罪人的再犯可能性为 宗旨的，故不应也无必要设立过失犯罪的累犯制度。 2、前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。 这是构成累犯的刑度条件。因此，如果前罪被判处的是拘役、管制或者单 处附加刑，那么无论后罪多么严重，也不构成累犯。同样，若前罪被判处 了有期徒刑以上刑罚，但后罪应当判处拘役、管制或者单处附加刑，则也 不能成立累犯。此处所谓“被判处有期徒刑以上刑罚”，是指人民法院最后 确定的宣告刑是有期徒刑以上的刑罚。所谓“应当判处有期徒刑以上刑罚”， 不是指法定刑中包含有期徒刑以上刑罚，而是指根据犯罪事实与刑事法律， 应当判处有期徒刑以上刑罚。累犯的刑度条件，体现了将累犯限定于严重 犯罪的立法初衷。 3、后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免后 的5年之内。这是构成累犯的时间条件。其中所谓“刑罚执行完毕”，是指 主刑执行完毕，不包括附加刑在内。主刑执行完毕5年之内又犯罪的，即
第十七章 刑罚裁量制度 第一节 累犯 一、累犯的概念、种类 所谓累犯，是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免 以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。根据刑法典第 65 条、第 66 条 之规定，累犯分为一般累犯与特殊累犯。 二、累犯的构成条件 （一）一般累犯 刑法典第 65 条第 1 款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子， 刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚 之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”这就是关于一般累 犯的规定。据此，所谓一般累犯，是指因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚， 刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚 之罪的犯罪分子。其成立条件如下： 1、前罪与后罪都必须是故意犯罪。这是构成累犯的主观条件。如果 前后两罪或者其中一罪是过失犯罪，就不成立累犯。之所以如此规定，是 因为过失犯罪所反映的主观恶性明显轻于故意犯罪，而且过失犯罪人再犯 罪的可能性也比较小。而累犯制度的设立是以消除犯罪人的再犯可能性为 宗旨的，故不应也无必要设立过失犯罪的累犯制度。 2、前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。 这是构成累犯的刑度条件。因此，如果前罪被判处的是拘役、管制或者单 处附加刑，那么无论后罪多么严重，也不构成累犯。同样，若前罪被判处 了有期徒刑以上刑罚，但后罪应当判处拘役、管制或者单处附加刑，则也 不能成立累犯。此处所谓“被判处有期徒刑以上刑罚”，是指人民法院最后 确定的宣告刑是有期徒刑以上的刑罚。所谓“应当判处有期徒刑以上刑罚”， 不是指法定刑中包含有期徒刑以上刑罚，而是指根据犯罪事实与刑事法律， 应当判处有期徒刑以上刑罚。累犯的刑度条件，体现了将累犯限定于严重 犯罪的立法初衷。 3、后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免后 的 5 年之内。这是构成累犯的时间条件。其中所谓“刑罚执行完毕”，是指 主刑执行完毕，不包括附加刑在内。主刑执行完毕 5 年之内又犯罪的，即
使附加刑尚未执行完毕，仍可构成累犯。所谓“赦免”，是指受到特赦减免。 此处5年的期限，对于被假释的犯罪人，应从假释之日起计算。 (二)特殊累犯 所谓特殊累犯，是指因犯特定之罪而受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕 或者赦免以后，又犯该特定之罪的犯罪分子。刑法典第66条规定：“危害 国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害 国家安全罪的，都以累犯论处。”这是关于危害国家安全累犯的规定。它具 有如下构成条件： (1)前罪与后罪都必须是特定之罪即危害国家安全罪。这是构成特 殊累犯的实质条件。 (2)前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚的种类及其轻重不受 限制。即使前后两罪或者其中之一被判处或者应当判处拘役、管制或者单 处附加刑，也不影响特殊累犯的成立。 (3)前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时间再犯危害国家安 全罪或毒品犯罪的，都构成相应的特殊累犯。换句话说，构成特殊累犯不 受前后两罪相距时间长短的限制。 三、累犯的刑事责任 我国刑法典第65条则规定，对于累犯“应当从重处罚”。据此，对累 犯裁量刑罚时，应注意如下方面： 其一，对累犯必须从重处罚。 其二，对于累犯应当比照初犯、偶犯或其他犯罪人从重处罚。 其三，对于累犯从重处罚时，必须根据其所实施的犯罪行为的性质、 情节和社会危害程度，确定具体应判处的刑罚。 其四，对于累犯不适用缓刑和假释。这是刑法第74条、第81条作出 的明确规定。 第二节自首与立功 一、自首的概念和意义 根据我国刑法典第67条的规定，所谓自首，是指犯罪分子在犯罪以后 自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑 人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪 行的行为
使附加刑尚未执行完毕，仍可构成累犯。所谓“赦免”，是指受到特赦减免。 此处 5 年的期限，对于被假释的犯罪人，应从假释之日起计算。 （二）特殊累犯 所谓特殊累犯，是指因犯特定之罪而受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕 或者赦免以后，又犯该特定之罪的犯罪分子。刑法典第 66 条规定：“危害 国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害 国家安全罪的，都以累犯论处。”这是关于危害国家安全累犯的规定。它具 有如下构成条件： （1）前罪与后罪都必须是特定之罪即危害国家安全罪。这是构成特 殊累犯的实质条件。 （2）前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚的种类及其轻重不受 限制。即使前后两罪或者其中之一被判处或者应当判处拘役、管制或者单 处附加刑，也不影响特殊累犯的成立。 （3）前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时间再犯危害国家安 全罪或毒品犯罪的，都构成相应的特殊累犯。换句话说，构成特殊累犯不 受前后两罪相距时间长短的限制。 三、累犯的刑事责任 我国刑法典第 65 条则规定，对于累犯“应当从重处罚”。据此，对累 犯裁量刑罚时，应注意如下方面： 其一，对累犯必须从重处罚。 其二，对于累犯应当比照初犯、偶犯或其他犯罪人从重处罚。 其三，对于累犯从重处罚时，必须根据其所实施的犯罪行为的性质、 情节和社会危害程度，确定具体应判处的刑罚。 其四，对于累犯不适用缓刑和假释。这是刑法第 74 条、第 81 条作出 的明确规定。 第二节 自首与立功 一、自首的概念和意义 根据我国刑法典第 67 条的规定，所谓自首，是指犯罪分子在犯罪以后 自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑 人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪 行的行为
二、自首的种类和成立条件 自首可以分为两种，即一般自首和特别自首。一般自首，是指犯罪分 子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。特别自首，又称准自首、 余罪自首或余首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑 的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。 (一)一般自首成立条件 1.自动投案 所谓自动投案，一般是指犯罪未被发觉，或者虽被发觉但尚未被司法 机关查获或被群众扭送，犯罪人主动将自己置于司法机关的合法控制下， 接受司法机关的审查与裁判的行为。对此，司法实践中应从以下几个方面 把握： (1)投案时间。必须在犯罪人尚未归案前投案。既可以是犯罪事实 被发觉以前，也可以是犯罪事实被发觉之后，但不管怎样应是在犯罪人尚 未归案之前。根据最高人民法院的司法解释，罪行尚未被司法机关发觉， 仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的 罪行的，或者犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被发觉，犯罪人逃跑，在被通缉、 追捕过程中，主动投案，经查实已准备去投案的，或者正在投案途中，被 公安机关捕获的，都应当视为自动投案。显然，投案时限的放宽，有利于 犯罪人弃暗投明，作出积极的选择。 投案对象。行为人必须向有关机关或者人员承认自己实施了特定犯 罪。其投案对象既可以是负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、人民检 察院和人民法院及其派出单位，如街道派出所、人民法庭等，也可以是犯 罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织和其他有关负责人。投案对象的宽泛性 为犯罪人自首的实现提供了便利的条件。 (2)投案意志。一般应是基于犯罪分子本人的意志。自动投案作为 犯罪嫌疑人犯罪后实施的具有“自动性”的行为，是基于其自由意志选择 的结果。至于投案的动机则因人而异。有的出于真心悔改，争取宽大处理： 有的慑于法律威力，迫于走投无路等。无论出于何种动机，均不影响自动 投案的成立。 被动归案的，不能构成自首。 (3)最终必须自愿置于司法控制之下，等待进一步交代犯罪事实。 对于是否要求必须“接受国家的审查和裁判”这一要件，理论界认识不尽 一致。不过，这应是自首应有之意。一般认为犯罪分子自动投案后，必须
二、 自首的种类和成立条件 自首可以分为两种，即一般自首和特别自首。一般自首，是指犯罪分 子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。特别自首，又称准自首、 余罪自首或余首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑 的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。 （一）一般自首成立条件 1．自动投案 所谓自动投案，一般是指犯罪未被发觉，或者虽被发觉但尚未被司法 机关查获或被群众扭送，犯罪人主动将自己置于司法机关的合法控制下， 接受司法机关的审查与裁判的行为。对此，司法实践中应从以下几个方面 把握： （1）投案时间。必须在犯罪人尚未归案前投案。既可以是犯罪事实 被发觉以前，也可以是犯罪事实被发觉之后，但不管怎样应是在犯罪人尚 未归案之前。根据最高人民法院的司法解释，罪行尚未被司法机关发觉， 仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的 罪行的，或者犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被发觉，犯罪人逃跑，在被通缉、 追捕过程中，主动投案，经查实已准备去投案的，或者正在投案途中，被 公安机关捕获的，都应当视为自动投案。显然，投案时限的放宽，有利于 犯罪人弃暗投明，作出积极的选择。 投案对象。行为人必须向有关机关或者人员承认自己实施了特定犯 罪。其投案对象既可以是负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、人民检 察院和人民法院及其派出单位，如街道派出所、人民法庭等，也可以是犯 罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织和其他有关负责人。投案对象的宽泛性 为犯罪人自首的实现提供了便利的条件。 （2）投案意志。一般应是基于犯罪分子本人的意志。自动投案作为 犯罪嫌疑人犯罪后实施的具有“自动性”的行为，是基于其自由意志选择 的结果。至于投案的动机则因人而异。有的出于真心悔改，争取宽大处理； 有的慑于法律威力，迫于走投无路等。无论出于何种动机，均不影响自动 投案的成立。 被动归案的，不能构成自首。 （3）最终必须自愿置于司法控制之下，等待进一步交代犯罪事实。 对于是否要求必须“接受国家的审查和裁判”这一要件，理论界认识不尽 一致。不过，这应是自首应有之意。一般认为犯罪分子自动投案后，必须
接受司法机关的侦查、起诉和审判，不能逃避，才能使自首成立。倘若犯 罪人自动投案并供述罪行后又隐匿、脱逃，或者推翻供述，意图逃避制裁 的，或者委托他人代首而本人拒不到案的，都属于拒不接受国家审查和裁 判的行为，不能构成自首。 不能把自动投案与被告人行使法律诉讼权利相对立。 2.如实供述自己的罪行。 首先，投案人供述的必须是犯罪事实。在司法实践中，鉴于犯罪人因 作案时间、地点、环境的特殊或因生理、心理上的原因，往往难以当即做 出全面供述或准确供述，故只要求其能供述主要犯罪事实即可。如果犯罪 人只供述自己的次要的犯罪事实而回避主要犯罪事实，则不能视为自首。 其次，投案人所供述的必须是自己的犯罪事实，即由自己实施，并由 自己承担刑事责任的罪行。当然，这里既可以是投案人个人单独实施，也 可以是与他人共同实施，既可以是一罪，也可以是数罪。 再次，投案人所供述的犯罪必须如实。所谓如实，是指犯罪嫌疑人所 首事实与所为事实相一致。 最后，投案人供述犯罪事实必须主动。所谓主动，是指犯罪人出于自 愿，积极供述自己的犯罪事实。其主动性体现其主观恶性的减弱。 上述自动投案和主动如实供述自己的罪行，是成立自首的必不可少的 条件。二者相辅相成，密不可分。 (二)特别自首的成立条件 根据刑法第67条第2款之规定，特别自首则具有如下构成条件： (1)适用于特定对象，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和 正在服刑的罪犯。 (2)如实供述自己的其他罪行，即如实供述的罪行是犯罪人被采取 强制措施或者服刑所依据的犯罪事实以外的其他罪行。 (3)所供述的必须是司法机关尚未掌握的罪行。这是由余罪自首的 案犯已经因某罪归案待审或正在服刑的特殊情况所决定的。 三、自首的认定 (一)如何把握“如实供述自己的罪行” 1、共同犯罪案件自首的认定 2、 对数罪的自首 不同种 同种
接受司法机关的侦查、起诉和审判，不能逃避，才能使自首成立。倘若犯 罪人自动投案并供述罪行后又隐匿、脱逃，或者推翻供述，意图逃避制裁 的，或者委托他人代首而本人拒不到案的，都属于拒不接受国家审查和裁 判的行为，不能构成自首。 不能把自动投案与被告人行使法律诉讼权利相对立。 2．如实供述自己的罪行。 首先，投案人供述的必须是犯罪事实。在司法实践中，鉴于犯罪人因 作案时间、地点、环境的特殊或因生理、心理上的原因，往往难以当即做 出全面供述或准确供述，故只要求其能供述主要犯罪事实即可。如果犯罪 人只供述自己的次要的犯罪事实而回避主要犯罪事实，则不能视为自首。 其次，投案人所供述的必须是自己的犯罪事实，即由自己实施，并由 自己承担刑事责任的罪行。当然，这里既可以是投案人个人单独实施，也 可以是与他人共同实施，既可以是一罪，也可以是数罪。 再次，投案人所供述的犯罪必须如实。所谓如实，是指犯罪嫌疑人所 首事实与所为事实相一致。 最后，投案人供述犯罪事实必须主动。所谓主动，是指犯罪人出于自 愿，积极供述自己的犯罪事实。其主动性体现其主观恶性的减弱。 上述自动投案和主动如实供述自己的罪行，是成立自首的必不可少的 条件。二者相辅相成，密不可分。 （二）特别自首的成立条件 根据刑法第 67 条第 2 款之规定，特别自首则具有如下构成条件： （1）适用于特定对象，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和 正在服刑的罪犯。 （2）如实供述自己的其他罪行，即如实供述的罪行是犯罪人被采取 强制措施或者服刑所依据的犯罪事实以外的其他罪行。 （3）所供述的必须是司法机关尚未掌握的罪行。这是由余罪自首的 案犯已经因某罪归案待审或正在服刑的特殊情况所决定的。 三、 自首的认定 （一）如何把握“如实供述自己的罪行” 1、 共同犯罪案件自首的认定 2、 对数罪的自首 不同种 同种
(二)过失犯罪的自首 (三)自首与坦白的关系 相同之处 不同之处：1、归案是自具有自动性；2、交代的本人犯罪事实是 否属于已经被发现：3、是否属于法定量刑情节 四、自首犯的刑事责任 我国刑法典第67条第1款后段规定：“对于自首的犯罪分子，可以从 轻或者减轻处罚：其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”可见，自首只是可 以型情节。对于某些情节特别恶劣，罪行特别严重的犯罪，也可以不予从 宽。 此外，根据刑法第68条第2款之规定，犯罪后自首又有重大立功表 现的，应当减轻处罚或者免除处罚。 五、立功 (一)立功的概念、种类和表现形式 1.立功的概念 所谓立功，是指犯罪分子检举、揭发他人犯罪行为，查证属实的，或 者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，或者阻止他人犯罪活动的， 或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，或者具有其他有利于国家和社 会的突出表现或重大贡献的行为。 2.立功的种类及其形式 根据刑法典第68条之规定，立功有一般立功与重大立功之分 般立功的主要形式有：检举、揭发他人犯罪行为且查证属实的；提 供重要线索，使司法机关得以侦破其他案件的：协助司法机关抓捕其他犯 罪嫌疑人的：在押期间制止他人犯罪活动的，等等。 重大立功的主要形式有：检举、揭发他人重大犯罪行为，且查证属实 的：提供重要线索，使司法机关得以侦破其他重大案件的：阻止他人重大 犯罪活动的；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人的：其他有利于国家 和社会的突出表现或重大贡献等。 (二)立功犯的刑事责任 根据刑法典第68 条之规定，对于立功者应分别依以下不同情况从宽处罚：(1)一般立 功的，可以从轻或者减轻处罚；(2)重大立功的，可以减轻或者免除处罚： (3)自首又有重大立功的，应当减轻或者免除处罚
（二）过失犯罪的自首 （三）自首与坦白的关系 相同之处 不同之处：1、归案是自具有自动性；2、交代的本人犯罪事实是 否属于已经被发现；3、是否属于法定量刑情节 四、自首犯的刑事责任 我国刑法典第 67 条第 1 款后段规定：“对于自首的犯罪分子，可以从 轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”可见，自首只是可 以型情节。对于某些情节特别恶劣，罪行特别严重的犯罪，也可以不予从 宽。 此外，根据刑法第 68 条第 2 款之规定，犯罪后自首又有重大立功表 现的，应当减轻处罚或者免除处罚。 五、立功 （一）立功的概念、种类和表现形式 1．立功的概念 所谓立功，是指犯罪分子检举、揭发他人犯罪行为，查证属实的，或 者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，或者阻止他人犯罪活动的， 或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，或者具有其他有利于国家和社 会的突出表现或重大贡献的行为。 2． 立功的种类及其形式 根据刑法典第 68 条之规定，立功有一般立功与重大立功之分。 一般立功的主要形式有：检举、揭发他人犯罪行为且查证属实的；提 供重要线索，使司法机关得以侦破其他案件的；协助司法机关抓捕其他犯 罪嫌疑人的；在押期间制止他人犯罪活动的，等等。 重大立功的主要形式有：检举、揭发他人重大犯罪行为，且查证属实 的；提供重要线索，使司法机关得以侦破其他重大案件的；阻止他人重大 犯罪活动的；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人的；其他有利于国家 和社会的突出表现或重大贡献等。 （二）立功犯的刑事责任 根据刑法典第 68 条之规定，对于立功者应分别依以下不同情况从宽处罚：（1）一般立 功的，可以从轻或者减轻处罚；（2）重大立功的，可以减轻或者免除处罚； （3）自首又有重大立功的，应当减轻或者免除处罚
第三节数罪并罚 一、数罪并罚的概述 数罪并罚，是一种刑罚裁量制度，是对一行为人所犯数罪合并处罚的 制度。我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法定期限内所 犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法，决定其应 执行的刑罚的制度。 二、数罪并罚的原则 所谓数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪合并处罚应依据的规则。 纵观古今中外的刑事立法例，各国所采用的数罪并罚原则，主要可归纳为 如下四种：(1)并罚原则，亦称相加原则、累加原则或合并原则等，是指 将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的合并处罚规则。 (2)吸收原则，是指对一人所犯数罪采用重罪吸收轻罪或者重罪刑吸收轻 罪刑的合并处罚规则。换言之，它是由一人所犯数罪中法定刑最重的罪吸 收其它较轻的罪，或者由最重宣告刑吸收其它较轻的宣告刑，仅以最重罪 的宣告刑或者已宣告的最重刑罚作为执行刑罚的合并处罚规则。(3)限制 加重原则，亦称限制并科原则，是指以一人所犯数罪中应当判处或已判处 的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并 处罚规则。(4)折衷原则，亦称混合原则，是指对一人所犯数罪的合并处 罚不单纯采用并科原则、吸收原则或限制加重原则，而是根据法定的刑罚 性质及特点兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则，以分别适用于不同 刑种和宣告刑结构的合并处罚规则。换言之，它是指以上述一种原则为主、 他种原则为辅，将其分别适用于不同刑种或刑罚结构的数罪合并处罚方法。 鉴于上述三种原则各有得失、难以概全，目前除极少数国家单纯采用某一 种原则外，世界上绝大多数国家采用折衷的原则。这种综合兼采用多种原 则的作法，能够使上述各原则得以合理取舍、扬长避短、趋利除弊、互为 补充、便于适用，综合发挥统一的最优化功能。 我国刑法典第69条的规定，亦确立了以限制加重原则为主，以吸收 原则和并科原则为补充的折衷原则。我国刑法采用的数罪并罚原则， 全面兼采各种数罪并罚原则，包括吸收原则、限制加重原则、并科原 则，且所采用的各种原则均无普遍适用效力，每一原则仅适用于特定的刑 种。即依据刑法典的规定，吸收原则只适用于死刑和无期徒刑：限制加重
第三节 数罪并罚 一、数罪并罚的概述 数罪并罚，是一种刑罚裁量制度，是对一行为人所犯数罪合并处罚的 制度。我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法定期限内所 犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法，决定其应 执行的刑罚的制度。 二、数罪并罚的原则 所谓数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪合并处罚应依据的规则。 纵观古今中外的刑事立法例，各国所采用的数罪并罚原则，主要可归纳为 如下四种：（1）并罚原则，亦称相加原则、累加原则或合并原则等，是指 将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的合并处罚规则。 （2）吸收原则，是指对一人所犯数罪采用重罪吸收轻罪或者重罪刑吸收轻 罪刑的合并处罚规则。换言之，它是由一人所犯数罪中法定刑最重的罪吸 收其它较轻的罪，或者由最重宣告刑吸收其它较轻的宣告刑，仅以最重罪 的宣告刑或者已宣告的最重刑罚作为执行刑罚的合并处罚规则。（3）限制 加重原则，亦称限制并科原则，是指以一人所犯数罪中应当判处或已判处 的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并 处罚规则。（4）折衷原则，亦称混合原则，是指对一人所犯数罪的合并处 罚不单纯采用并科原则、吸收原则或限制加重原则，而是根据法定的刑罚 性质及特点兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则，以分别适用于不同 刑种和宣告刑结构的合并处罚规则。换言之，它是指以上述一种原则为主、 他种原则为辅，将其分别适用于不同刑种或刑罚结构的数罪合并处罚方法。 鉴于上述三种原则各有得失、难以概全，目前除极少数国家单纯采用某一 种原则外，世界上绝大多数国家采用折衷的原则。这种综合兼采用多种原 则的作法，能够使上述各原则得以合理取舍、扬长避短、趋利除弊、互为 补充、便于适用，综合发挥统一的最优化功能。 我国刑法典第 69 条的规定，亦确立了以限制加重原则为主，以吸收 原则和并科原则为补充的折衷原则。我国刑法采用的数罪并罚原则， 全面兼采各种数罪并罚原则，包括吸收原则、限制加重原则、并科原 则，且所采用的各种原则均无普遍适用效力，每一原则仅适用于特定的刑 种。即依据刑法典的规定，吸收原则只适用于死刑和无期徒刑；限制加重
原则只适用于有期徒刑、拘役和管制三种有期自由刑：并科原则只适用于 附加刑。但其中，限制加重原则居于主导地位，吸收原则和并科原则处于 辅助或次要地位。我国数罪并罚原则的这一特点，是由我国刑罚体系的特 点和各个刑种的实际适用状况或程度所决定的。 根据我国刑法典第69条规定，折衷原则中所包含的吸收原则、限制 加重原则和并科原则的具体适用范围及基本适用规则如下： 1.判决宣告的数个主刑中有数个死刑或最重刑为死刑的，采用吸收 原则，仅应决定执行一个死刑，而不得决定执行二个以上的死刑或其他主 刑。 2.判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的， 采用吸收原则，只应决定执行一个无期徒刑，而不得决定执行两个以上的 无期徒刑，或者将两个以上的无期徒刑合并升格执行死刑，或者决定执行 其他主刑。 3.判决宣告的数个主刑为有期自由刑即有期徒刑、拘役、管制的， 采取限制加重原则合并处罚。根据我国刑法典第69条规定，具体的限制加 重规则为以下三种： 其一，判决宣告的数个主刑均为有期徒刑的，应当在总和刑期以下， 数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期：但是最高不能超过20年。 其二，判决宣告的数个主刑均为拘役的，应当在总和刑期以下，数刑 中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是最高不能超过1年。 其三，判决宣告的数个主刑均为管制的，应当在总和刑期以下，数刑 中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是最高不能超过3年。 4.数罪中有判处附加刑的，采用并科原则，附加刑仍须执行。 对于同种有期自由刑的并罚，法律无规定，理论界认识不一致。 对于同种和不同种附加刑的并罚，法律也无明文规定。 三、适用数罪并罚的几种情况 根据刑法典第69条、第70条、第71条的规定，不同法律条件下适 用数罪并罚原则的具体规则分为以下三种： 1.判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚规则 刑法典第69条规定表明，我国刑法规定的数罪并罚原则及由此而决 定的基本适用规则，是以判决宣告以前一人犯数罪的情形为标准确立的。 因此，就基本内容而言，判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚规则，与前 述我国刑法中数罪并罚原则的基本适用规则完全一致，故不再赘述
原则只适用于有期徒刑、拘役和管制三种有期自由刑；并科原则只适用于 附加刑。但其中，限制加重原则居于主导地位，吸收原则和并科原则处于 辅助或次要地位。我国数罪并罚原则的这一特点，是由我国刑罚体系的特 点和各个刑种的实际适用状况或程度所决定的。 根据我国刑法典第 69 条规定，折衷原则中所包含的吸收原则、限制 加重原则和并科原则的具体适用范围及基本适用规则如下： 1．判决宣告的数个主刑中有数个死刑或最重刑为死刑的，采用吸收 原则，仅应决定执行一个死刑，而不得决定执行二个以上的死刑或其他主 刑。 2．判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的， 采用吸收原则，只应决定执行一个无期徒刑，而不得决定执行两个以上的 无期徒刑，或者将两个以上的无期徒刑合并升格执行死刑，或者决定执行 其他主刑。 3．判决宣告的数个主刑为有期自由刑即有期徒刑、拘役、管制的， 采取限制加重原则合并处罚。根据我国刑法典第 69 条规定，具体的限制加 重规则为以下三种： 其一，判决宣告的数个主刑均为有期徒刑的，应当在总和刑期以下， 数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是最高不能超过 20 年。 其二，判决宣告的数个主刑均为拘役的，应当在总和刑期以下，数刑 中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是最高不能超过 1 年。 其三，判决宣告的数个主刑均为管制的，应当在总和刑期以下，数刑 中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是最高不能超过 3 年。 4．数罪中有判处附加刑的，采用并科原则，附加刑仍须执行。 对于同种有期自由刑的并罚，法律无规定，理论界认识不一致。 对于同种和不同种附加刑的并罚，法律也无明文规定。 三、适用数罪并罚的几种情况 根据刑法典第 69 条、第 70 条、第 71 条的规定，不同法律条件下适 用数罪并罚原则的具体规则分为以下三种： 1．判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚规则 刑法典第 69 条规定表明，我国刑法规定的数罪并罚原则及由此而决 定的基本适用规则，是以判决宣告以前一人犯数罪的情形为标准确立的。 因此，就基本内容而言，判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚规则，与前 述我国刑法中数罪并罚原则的基本适用规则完全一致，故不再赘述
2.刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚规则 我国刑法典第70条规定：“判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现 被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现 的罪作出判决，把前后个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决 定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”根 据该条规定，对刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚规则，依特点可概括为 “先并后减”。 3.刑罚执行期间又犯新罪的合并处罚规则 我国刑法典第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判 刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑 罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”根 据该条规定，对刑法执行期间又犯新罪的合并处罚规则，依特点可概括为 “先减后并”。 四、关于数罪并罚的其他问题 1、刑罚释放后又犯新罪，同时发现在原判决宣告之前有其他犯罪行为 未经处理，并且依法应当追诉的。 2、判决宣告后，刑罚未执行完以前，又犯数个新罪 3、判决宣告后，尚未交付执行前，发现漏判之罪。 4、判决宣告后，刑罚未执行完以前，又犯新罪，又发现漏罪 5、原判已经并罚，判决宣告后，尚未交付执行前，发现漏判之罪 第四节缓刑 一、缓刑的概念和种类 缓刑，是对所判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。我国刑法除规定 了一般缓刑制度外，还规定了特殊缓刑即战时缓刑制度。 一般缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪 分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再 危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验 期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。缓刑不 是刑种，而是刑罚具体运用的一种制度，是刑罚裁量制度的基本内容之一。 判处刑罚是宣告缓刑的先决条件。脱离原判刑罚，缓刑便成了无本之木
2．刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚规则 我国刑法典第 70 条规定：“判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现 被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现 的罪作出判决，把前后个判决所判处的刑罚，依照本法第 69 条的规定，决 定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”根 据该条规定，对刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚规则，依特点可概括为 “先并后减”。 3．刑罚执行期间又犯新罪的合并处罚规则 我国刑法典第 71 条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判 刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑 罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第 69 条的规定，决定执行的刑罚。”根 据该条规定，对刑法执行期间又犯新罪的合并处罚规则，依特点可概括为 “先减后并”。 四、 关于数罪并罚的其他问题 1、刑罚释放后又犯新罪，同时发现在原判决宣告之前有其他犯罪行为 未经处理，并且依法应当追诉的。 2、判决宣告后，刑罚未执行完以前，又 犯数个新罪 3、判决宣告后，尚未交付执行前，发现漏判之罪。 4、判决宣告后，刑罚未执行完以前，又犯新罪，又发现漏罪 5、原判已经并罚，判决宣告后，尚未交付执行前，发现漏判之罪 第四节 缓刑 一、缓刑的概念和种类 缓刑，是对所判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。我国刑法除规定 了一般缓刑制度外，还规定了特殊缓刑即战时缓刑制度。 一般缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、3 年以下有期徒刑的犯罪 分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再 危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验 期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。缓刑不 是刑种，而是刑罚具体运用的一种制度，是刑罚裁量制度的基本内容之一。 判处刑罚是宣告缓刑的先决条件。脱离原判刑罚，缓刑便成了无本之木
无源之水，难以独立存在。易言之，若犯罪人未被判处拘役、有期徒刑， 就不能判处缓刑。据此，缓刑的基本特征可概括为：判处刑罚，同时宣告 暂缓执行，但又在一定时期内保持执行所判刑罚的可能性。 我国刑法除规定了一般缓刑制度外，还规定了特殊缓刑制度，即战时 缓刑制度。我国刑法典449条规定的战时缓刑制度，是对我国刑法中一般 缓刑制度的重要补充，它与一般缓刑制度共同构成了我国刑法中缓刑制度 的整体。根据该条规定，我国刑法中的战时缓刑，是指在战时对于被判处3 年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人，暂缓其刑罚执行，允许其戴罪 立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的制度。战时 缓刑与一般缓刑的适用条件、适用方法和法律后果均有所不同。 二、一般缓刑 (一)一般缓刑的适用条件 根据我国刑法典第72条、第74条的规定，适用一般缓刑必须具备下 列条件： 1、犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。缓刑的附条 件不执行原判刑罚的特点，决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪 分子。而罪行的轻重是与犯罪人被判处的刑罚轻重相适应的。我国刑法典 之所以将缓刑的适用对象规定为被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分 子，就是因为这些犯罪分子的罪行较轻，社会危害性较小。相反，被判处3 年以上有期徒刑的犯罪分子，因其罪行较重，社会危害性较大，而未被列 为适用缓刑的对象。至于罪行相对更轻的被判处管制的犯罪分子，由于管 制刑的特点即对犯罪人不予关押，仅限制其一定自由所决定，故无适用缓 刑之必要。所谓“3年以下有期徒刑”是指判决确定的刑期而不是指法定刑。 犯罪分子所犯之罪的法定刑虽然是3年以上有期徒刑，但他具有减轻处罚 的情节，判决确定的刑期为3年以下有期徒刑，也可以适用缓刑。 2、根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害 社会。这是适用缓刑的根本条件。也即有些犯罪分子虽然被判处拘役或3 年以下有期徒刑，但是其犯罪情节和悔罪表现，不能表明不予关押也不致 再危害社会，不能宣告缓刑。但必须注意的是，由于犯罪人尚未适用缓刑， 因而确实不致再危害社会只能是审判人员的一种推测或预先判断，这种推 测或判断的根据，依法只能是犯罪情节较轻、犯罪人悔罪表现较好。在这 两个因素中，犯罪情节较轻属于已然之罪的范畴，主要表明犯罪的社会危 害性较小，应当综合主观恶性与客观危害两个方面加以综合评判。犯罪人
无源之水，难以独立存在。易言之，若犯罪人未被判处拘役、有期徒刑， 就不能判处缓刑。据此，缓刑的基本特征可概括为：判处刑罚，同时宣告 暂缓执行，但又在一定时期内保持执行所判刑罚的可能性。 我国刑法除规定了一般缓刑制度外，还规定了特殊缓刑制度，即战时 缓刑制度。我国刑法典 449 条规定的战时缓刑制度，是对我国刑法中一般 缓刑制度的重要补充，它与一般缓刑制度共同构成了我国刑法中缓刑制度 的整体。根据该条规定，我国刑法中的战时缓刑，是指在战时对于被判处 3 年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人，暂缓其刑罚执行，允许其戴罪 立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的制度。战时 缓刑与一般缓刑的适用条件、适用方法和法律后果均有所不同。 二、一般缓刑 （一）一般缓刑的适用条件 根据我国刑法典第 72 条、第 74 条的规定，适用一般缓刑必须具备下 列条件： 1、犯罪分子被判处拘役或者 3 年以下有期徒刑的刑罚。缓刑的附条 件不执行原判刑罚的特点，决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪 分子。而罪行的轻重是与犯罪人被判处的刑罚轻重相适应的。我国刑法典 之所以将缓刑的适用对象规定为被判处拘役或 3 年以下有期徒刑的犯罪分 子，就是因为这些犯罪分子的罪行较轻，社会危害性较小。相反，被判处 3 年以上有期徒刑的犯罪分子，因其罪行较重，社会危害性较大，而未被列 为适用缓刑的对象。至于罪行相对更轻的被判处管制的犯罪分子，由于管 制刑的特点即对犯罪人不予关押，仅限制其一定自由所决定，故无适用缓 刑之必要。所谓“3 年以下有期徒刑”是指判决确定的刑期而不是指法定刑。 犯罪分子所犯之罪的法定刑虽然是 3 年以上有期徒刑，但他具有减轻处罚 的情节，判决确定的刑期为 3 年以下有期徒刑，也可以适用缓刑。 2、根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害 社会。这是适用缓刑的根本条件。也即有些犯罪分子虽然被判处拘役或 3 年以下有期徒刑，但是其犯罪情节和悔罪表现，不能表明不予关押也不致 再危害社会，不能宣告缓刑。但必须注意的是，由于犯罪人尚未适用缓刑， 因而确实不致再危害社会只能是审判人员的一种推测或预先判断，这种推 测或判断的根据，依法只能是犯罪情节较轻、犯罪人悔罪表现较好。在这 两个因素中，犯罪情节较轻属于已然之罪的范畴，主要表明犯罪的社会危 害性较小，应当综合主观恶性与客观危害两个方面加以综合评判。犯罪人
悔罪表现较好属于未然之罪的范畴，主要表明犯罪人的再犯可能性较小， 应当根据犯罪人的罪后各种表现，并适当考虑犯罪人的一贯表现作出评判。 3、犯罪分子不是累犯。累犯屡教不改、主观恶性较深，有再犯之虞， 适用缓刑难以防止其再犯新罪。所以，即使累犯被判处拘役或3年以下有 期徒刑，也不能适用缓刑。 (二)缓刑的考验期限 缓刑考验期限，是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。 法院在宣告缓刑的同时，应当确定适当的考验期限。 我国刑法典第73条规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年 以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五 年以下，但是不能少于一年。”根据这一规定，在确定考验期限时应注意以 下几点： (1)缓刑考验期限的长短应以原判刑罚的长短为前提。可以等于或 适当长于原判刑期，但以不超过原判刑期一倍为宜，也不能短于原判刑期。 过长或过短都不能充分发挥缓刑的作用。 (2)在确定具体的缓刑考验期限时，应注意原则性与灵活性相结合， 根据犯罪情节和犯罪分子个人的具体情况，在法律规定的范围内决定适当 的考验期限。根据刑法典第73条第3款的规定，缓刑的考验期限，从判决 确定之日起计算。所谓“判决确定之日”，即判决发生法律效力之日。判决 以前先行羁押的日期，不能折抵缓刑考验期。 (三)缓刑考验期限内的考察 缓刑考验期限内的考察，主要涉及以下内容： 1.被宣告缓刑者应当遵守的行为规范 根据我国刑法典第75条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守下 列规定：(1)遵守法律、行政法规，服从监督；(2)按照考察机关的规定报 告自己的活动情况；(3)遵守考察机关关于会客的规定；(4)离开所居住的 市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 2.缓刑的考察机关 我国刑法典第76条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限 内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”。 3.缓刑考察的内容 根据我国刑法典第76条的规定，缓刑考察的内容，就是考察被宣告 缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，是否具有刑法典第77条规定的情形
悔罪表现较好属于未然之罪的范畴，主要表明犯罪人的再犯可能性较小， 应当根据犯罪人的罪后各种表现，并适当考虑犯罪人的一贯表现作出评判。 3、犯罪分子不是累犯。累犯屡教不改、主观恶性较深，有再犯之虞， 适用缓刑难以防止其再犯新罪。所以，即使累犯被判处拘役或 3 年以下有 期徒刑，也不能适用缓刑。 （二）缓刑的考验期限 缓刑考验期限，是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。 法院在宣告缓刑的同时，应当确定适当的考验期限。 我国刑法典第 73 条规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年 以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五 年以下，但是不能少于一年。”根据这一规定，在确定考验期限时应注意以 下几点： （1）缓刑考验期限的长短应以原判刑罚的长短为前提。可以等于或 适当长于原判刑期，但以不超过原判刑期一倍为宜，也不能短于原判刑期。 过长或过短都不能充分发挥缓刑的作用。 （2）在确定具体的缓刑考验期限时，应注意原则性与灵活性相结合， 根据犯罪情节和犯罪分子个人的具体情况，在法律规定的范围内决定适当 的考验期限。根据刑法典第 73 条第 3 款的规定，缓刑的考验期限，从判决 确定之日起计算。所谓“判决确定之日”，即判决发生法律效力之日。判决 以前先行羁押的日期，不能折抵缓刑考验期。 （三）缓刑考验期限内的考察 缓刑考验期限内的考察，主要涉及以下内容： 1．被宣告缓刑者应当遵守的行为规范 根据我国刑法典第 75 条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守下 列规定：(1)遵守法律、行政法规，服从监督；(2)按照考察机关的规定报 告自己的活动情况；(3)遵守考察机关关于会客的规定；(4)离开所居住的 市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 2．缓刑的考察机关 我国刑法典第 76 条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限 内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”。 3．缓刑考察的内容 根据我国刑法典第 76 条的规定，缓刑考察的内容，就是考察被宣告 缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，是否具有刑法典第 77 条规定的情形
