第九章正当行为 第一节正当行为概述 一、正当行为的概念 正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪 的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的 行为，例如正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等等。 特征： 第一，形式上具备某种犯罪的客观要件。 第二，实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性， 也不具备刑事违法性。 二、正当行为的种类 我国刑法明文规定只有正当防卫和紧急避险两种。 三、研究正当行为的意义 研究正当行为，具有重要的理论价值和司法实务意义。 第一，有利于理解犯罪的本质特征，更好地区分罪与非罪的界限。 第二，有利于保障公民充分行使法定权利、履行法定义务，促进 社会的进步和发展。 第三，有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争， 培养广大公民顾全大局的意识。 第二节正当防卫 一、正当防卫的概念和意义 (一)正当防卫的概念 根据《刑法》第20条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利 益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害， 而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害
第九章 正当行为 第一节 正当行为概述 一、正当行为的概念 正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪 的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的 行为，例如正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等等。 特征： 第一，形式上具备某种犯罪的客观要件。 第二，实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性， 也不具备刑事违法性。 二、正当行为的种类 我国刑法明文规定只有正当防卫和紧急避险两种。 三、研究正当行为的意义 研究正当行为，具有重要的理论价值和司法实务意义。 第一，有利于理解犯罪的本质特征，更好地区分罪与非罪的界限。 第二，有利于保障公民充分行使法定权利、履行法定义务，促进 社会的进步和发展。 第三，有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争， 培养广大公民顾全大局的意识。第二节 正当防卫 一、正当防卫的概念和意义 (一)正当防卫的概念 根据《刑法》第20 条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利 益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害， 而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害
行为。 1.正当防卫是法律赋予公民的一项权利。 2.正当防卫是针对不法侵害行为实施的正当、合法行为。 3.行使正当防卫权时，都必须符合法定的条件，不允许超越必 要的限度，不允许滥用防卫权利。 (二)正当防卫的意义 我国刑法规定正当防卫，具有重要的意义： 1.有利于及时有效地保障国家的、公共的、公民本人的或他人 的合法权益免受正在进行的不法侵害。 2.有利于有效震慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。 3.有利于社会主义精神文明建设。与违法犯罪行为作斗争，人 民群众是最基本的力量。 二、正当防卫的条件 法律为防止其滥用严格规定了正当防卫的合法条件。我国刑法理 论通说认为， 正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一。具体可以从防卫 意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度等五个方面对正当 防卫合法条件予以界定。 (一)防卫意图 “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他 权利免受正在进行的不法侵害”。 1.正当防卫意图的内容 正当防卫意图，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识， 并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。它包括 防卫认识和防卫目的两方面的内容。 ()防卫认识。即防卫人对正在进行的不法侵害的认识，它包括 对不法侵害的诸多事实因素的认识，其基本内容应当有： 其一，明确认识侵害合法权益的不法行为的存在： 其二，明确认识不法侵害正在进行： 其三，明确认识不法侵害者：
行为。 1．正当防卫是法律赋予公民的一项权利。 2．正当防卫是针对不法侵害行为实施的正当、合法行为。 3．行使正当防卫权时，都必须符合法定的条件，不允许超越必 要的限度，不允许滥用防卫权利。 (二)正当防卫的意义 我国刑法规定正当防卫，具有重要的意义： 1．有利于及时有效地保障国家的、公共的、公民本人的或他人 的合法权益免受正在进行的不法侵害。 2．有利于有效震慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。 3．有利于社会主义精神文明建设。与违法犯罪行为作斗争，人 民群众是最基本的力量。 二、正当防卫的条件 法律为防止其滥用严格规定了正当防卫的合法条件。我国刑法理 论通说认为， 正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一。具体可以从防卫 意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度等五个方面对正当 防卫合法条件予以界定。 (一)防卫意图 “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他 权利免受正在进行的不法侵害”。 1．正当防卫意图的内容 正当防卫意图，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识， 并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。它包括 防卫认识和防卫目的两方面的内容。 (1) 防卫认识。即防卫人对正在进行的不法侵害的认识，它包括 对不法侵害的诸多事实因素的认识，其基本内容应当有： 其一，明确认识侵害合法权益的不法行为的存在； 其二，明确认识不法侵害正在进行； 其三，明确认识不法侵害者；
第四，明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止。 此外，还应大体认识到防卫行为所需要的手段、强度及可能造成 的必要损害后果。 (2)防卫目的。即防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法 权益的心理愿望。 2.不具备正当防卫意图的几种情况 (1)防卫挑拨。 (2)相互的非法侵害行为。 (3)为保护非法利益而实施的防卫。 (4)偶然防卫 (二)防卫起因 正当防卫的起因条件是不法侵害的发生和存在。 1.必须有不法侵害存在。即排除了对任何合法行为进行正当防 卫的可能性。 2.不法侵害必须是违法行为。不一定达到犯罪程度，但也不能 是通常的过错行为，达到一定的危害社会行为的程度。 3.不法侵害的存在具有现实性。假想防卫的，按事实认识错误 处理。 (三)防卫对象 正当防卫的对象只能是不法侵害人其理由如下。 对动物的侵袭要做具体分析。 (四)防卫时间 正当防卫的时间条件，是指可以实施正当防卫的时间，指不法侵 害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。 不法侵害已经开始，指侵害人已经着手直接实行侵害行为，已经 对合法权益构成直接威胁，形成侵害的紧迫性。 某些情况下，虽然不法侵害尚未着手实行，但合法权益已直接面 临侵害的危险，不实行正当防卫就可能丧失防卫的时机。在这种情况 下，进行正当防卫也应当说是适宜的。 不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在
第四，明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止。 此外，还应大体认识到防卫行为所需要的手段、强度及可能造成 的必要损害后果。 (2)防卫目的。即防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法 权益的心理愿望。 2．不具备正当防卫意图的几种情况 (1)防卫挑拨。 (2)相互的非法侵害行为。 (3)为保护非法利益而实施的防卫。 （4）偶然防卫 (二)防卫起因 正当防卫的起因条件是不法侵害的发生和存在。 1．必须有不法侵害存在。即排除了对任何合法行为进行正当防 卫的可能性。 2．不法侵害必须是违法行为。不一定达到犯罪程度，但也不能 是通常的过错行为，达到一定的危害社会行为的程度。 3．不法侵害的存在具有现实性。假想防卫的，按事实认识错误 处理。 (三)防卫对象 正当防卫的对象只能是不法侵害人其理由如下。 对动物的侵袭要做具体分析。 (四)防卫时间 正当防卫的时间条件，是指可以实施正当防卫的时间，指不法侵 害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。 不法侵害已经开始，指侵害人已经着手直接实行侵害行为，已经 对合法权益构成直接威胁，形成侵害的紧迫性。 某些情况下，虽然不法侵害尚未着手实行，但合法权益已直接面 临侵害的危险，不实行正当防卫就可能丧失防卫的时机。在这种情况 下，进行正当防卫也应当说是适宜的。 不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在
继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。具体分析起来，不 法侵害的尚未结束，可以是不法侵害行为本身正在进行中：也可以是 行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但他尚未离开现场。 有些情况下，虽然不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正 当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。 不符合正当防卫的时间条件的防卫行为是防卫不适时。 1.事先防卫。即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段， 对于合法权益的威胁并 未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为。 2.事后防卫。即在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某 种权益进行打击的行为。 一般有下列四种情况：(1)侵害者自动中止不法侵害行为：(2)不 法侵害者已经被制服；(3)己经丧失侵害能力：(4)侵害行为已经实施完 毕、危害结果已经发生，无法挽回。事后防卫实际上大多是报复性的 侵害，但也不排除防卫人出于认识错误的可能性。对于报复性的事后 防卫，构成犯罪的应以故意犯罪论处；对于认识错误的事后防卫，则 事实认识错误处理。 (五)防卫限度 正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对 不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害。 我国刑法学界主要存在三种观点：(1)必需说。(2)基本相适应说。 (3)相当说。认为必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同 时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬 殊的差异。客观必需说和基本相适应说的折衷，是合理可行的。 根据相当说，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的 性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手 段、强度或造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算 重大的，均属于正当防卫。 判断防卫是否过当，应当结合案例主客观情况具体分析。 特殊防卫：刑法第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢
继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。具体分析起来，不 法侵害的尚未结束，可以是不法侵害行为本身正在进行中；也可以是 行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但他尚未离开现场。 有些情况下，虽然不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正 当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。 不符合正当防卫的时间条件的防卫行为是防卫不适时。 1．事先防卫。即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段， 对于合法权益的威胁并 未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为。 2．事后防卫。即在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某 种权益进行打击的行为。 一般有下列四种情况：(1)侵害者自动中止不法侵害行为；(2)不 法侵害者已经被制服；(3)已经丧失侵害能力；(4)侵害行为已经实施完 毕、危害结果已经发生，无法挽回。事后防卫实际上大多是报复性的 侵害，但也不排除防卫人出于认识错误的可能性。对于报复性的事后 防卫，构成犯罪的应以故意犯罪论处；对于认识错误的事后防卫，则 事实认识错误处理。 (五)防卫限度 正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对 不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害。 我国刑法学界主要存在三种观点：(1)必需说。(2)基本相适应说。 (3)相当说。认为必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同 时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬 殊的差异。客观必需说和基本相适应说的折衷，是合理可行的。 根据相当说，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的 性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手 段、强度或造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算 重大的，均属于正当防卫。 判断防卫是否过当，应当结合案例主客观情况具体分析。 特殊防卫：刑法第20条第3款：“ 对正在进行行凶、杀人、抢
劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行 为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”。 三、防卫过当及其刑事责任 (一)防卫过当的概念 根据《刑法》第20条的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要 限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。 特征：1、符合正当防卫的前四个条件： 2、防卫超过了必要限度； 3、主观上对于过当结果存在罪过。 (二)防卫过当的罪过形式 关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界存在以 下不同观点：(1)全面过失说。(2)疏忽大意过失说。(3)排除直接 故意说。(4)排除过失说。（⑤）故意与过失说，认为防卫过当的罪过形式 既可以是故意（包括直接故意和间接故意），也可以是过失（包括疏忽大 意的过失和过失自信的过失)。 应采排除直接故意说 (三)防卫过当的刑事责任 罪名：应根据防卫入主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害 结果，按照分则相关条文确定罪名。 量刑：“应当减轻或者免除处罚”。应当综合考虑如下因素： 1.过当程度。 2.权益性质。 3.防卫目的。 4.罪过形式 第三节紧急避险 一、紧急避险的概念和意义 (一)紧急避险的概念 根据《刑法》第21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共
劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行 为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”。 三、防卫过当及其刑事责任 (一)防卫过当的概念 根据《刑法》第20 条的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要 限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。 特征：1、符合正当防卫的前四个条件； 2、防卫超过了必要限度； 3、主观上对于过当结果存在罪过。 (二)防卫过当的罪过形式 关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界存在以 下不同观点：(1)全面过失说。(2)疏忽大意过失说。(3)排除直接 故意说。(4)排除过失说。(5)故意与过失说，认为防卫过当的罪过形式 既可以是故意(包括直接故意和间接故意)，也可以是过失(包括疏忽大 意的过失和过失自信的过失)。 应采排除直接故意说 (三)防卫过当的刑事责任 罪名：应根据防卫入主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害 结果，按照分则相关条文确定罪名。 量刑: “应当减轻或者免除处罚”。应当综合考虑如下因素： 1．过当程度。 2．权益性质。 3．防卫目的。 4．罪过形式 第三节 紧急避险 一、紧急避险的概念和意义 (一)紧急避险的概念 根据《刑法》第21 条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共
利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害， 不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。 (二)紧急避险的意义 1.有利于鼓励公民在必要的情况下，通过损害较小合法权益的 手段，来保全较大的合法权益，尽一切可能减少自然灾害、不法侵害 等危害带给社会的损害。 2.有利于培养广大公民顾全大局、互助友爱的思想。它鼓励和 支持公民树立公共利益、整体利益的观念，使人们在与自然灾害、不 法侵害等危险的斗争中，培养集体主义精神，提高思想境界。 二、紧急避险的条件 (一)避险意图 紧急避险的主观条件即行为人必须有正当的避险意图，指避险人 对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权 益的心理状态。避险意图中包含有避险认识和避险目的两部分内容。 1.避险认识。主要是对正在发生的危险的认识，应当包括：(1) 认识到正在发生的危险的存在；(2)认识到这种危险只能以紧急避险的 方法来排除；(3)认识到损害另一较小的合法权益可以达到避险目的。 另外，避险人对自己避险行为的手段、强度、可能造成的后果等亦应 有大体性认识。 2.避险目的。行为人只能出于避免国家、公共利益、本人或他 人的人身、财产或其他权利遭受正在发生的危险这一正 当目的，才能进行紧急避险。 (二)避险起因 只有合法权益遭受损害危险时，才可以实施紧急避险。所谓危险， 是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。危险可以 来源于任何方便，主要来源有四种： 1.自然的力量。 2.动物的侵袭。 3,非法侵害行为。 4.人的生理、病理过程
利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害， 不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。 (二)紧急避险的意义 1．有利于鼓励公民在必要的情况下，通过损害较小合法权益的 手段，来保全较大的合法权益，尽一切可能减少自然灾害、不法侵害 等危害带给社会的损害。 2．有利于培养广大公民顾全大局、互助友爱的思想。它鼓励和 支持公民树立公共利益、整体利益的观念，使人们在与自然灾害、不 法侵害等危险的斗争中，培养集体主义精神，提高思想境界。 二、紧急避险的条件 (一)避险意图 紧急避险的主观条件即行为人必须有正当的避险意图,指避险人 对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权 益的心理状态。避险意图中包含有避险认识和避险目的两部分内容。 1．避险认识。主要是对正在发生的危险的认识，应当包括：(1) 认识到正在发生的危险的存在；(2)认识到这种危险只能以紧急避险的 方法来排除；(3)认识到损害另一较小的合法权益可以达到避险目的。 另外，避险人对自己避险行为的手段、强度、可能造成的后果等亦应 有大体性认识。 2．避险目的。行为人只能出于避免国家、公共利益、本人或他 人的人身、财产或其他权利遭受正在发生的危险这一正 当目的，才能进行紧急避险。 (二)避险起因 只有合法权益遭受损害危险时，才可以实施紧急避险。所谓危险， 是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。危险可以 来源于任何方便，主要来源有四种： 1．自然的力量。 2．动物的侵袭。 3，非法侵害行为。 4．人的生理、病理过程
危险是客观现实的存在，而不是假想的、推测的存在。 假想避险不是紧急避险，因此而对他人的合法权益造成损害的， 应根据处理事实认识错误的原则，决定是否应负刑事责任。 (三)避险时间 紧急避险的时间条件，是损害危险正在发生或迫在眉睫，对合法 权益形成了紧迫的、直接的危险。危险正在发生，是指己经发生的危 险将立即损害、或正在造成损害而尚未结束。 (四)避险对象 紧急避险针对对象是第三者合法权益。 (五)避险限度 紧急避险不能超过必要的限度，造成不必要的损害。紧急避险的 必要限度就是紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。换言之， 为了保护一个合法权益而损害的另一合法权益，既不能等于、更不能 大于所保护的权益。 (六)避险限制 紧急避险只能在不得已的情况下才能实施，这是紧急避险的客观 限制条件。 (七)避险禁止 根据刑法的规定，紧急避险中“关于避免本人危险的规定，不适 用于职务上、业务上负有特定责任的人”。这是紧急避险的禁止条件。 上述七个条件，是紧急避险成立的必备要件，缺一不可。 三、避险过当及其刑事责任 避险过当，是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行 为。 特征： 其一，实施了避险的行为： 其二，避险行为超过了必要限度，而造成了合法权益的不应有损 害。 其三，主观上对避险过当行为具有罪过。 罪名及量刑：处理原则与防卫过当相同
危险是客观现实的存在，而不是假想的、推测的存在。 假想避险不是紧急避险，因此而对他人的合法权益造成损害的， 应根据处理事实认识错误的原则，决定是否应负刑事责任。 (三)避险时间 紧急避险的时间条件，是损害危险正在发生或迫在眉睫，对合法 权益形成了紧迫的、直接的危险。危险正在发生，是指已经发生的危 险将立即损害、或正在造成损害而尚未结束。 (四)避险对象 紧急避险针对对象是第三者合法权益。 (五)避险限度 紧急避险不能超过必要的限度，造成不必要的损害。紧急避险的 必要限度就是紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。换言之， 为了保护一个合法权益而损害的另一合法权益，既不能等于、更不能 大于所保护的权益。 (六)避险限制 紧急避险只能在不得已的情况下才能实施，这是紧急避险的客观 限制条件。 (七)避险禁止 根据刑法的规定，紧急避险中“关于避免本人危险的规定，不适 用于职务上、业务上负有特定责任的人”。这是紧急避险的禁止条件。 上述七个条件，是紧急避险成立的必备要件，缺一不可。 三、避险过当及其刑事责任 避险过当，是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行 为。 特征： 其一，实施了避险的行为； 其二，避险行为超过了必要限度，而造成了合法权益的不应有损 害。 其三，主观上对避险过当行为具有罪过。 罪名及量刑：处理原则与防卫过当相同
四、紧急避险与正当防卫的区别 1.危险来源不同。紧急避险的危险来源多种多样，除了人的不 法侵害外，还包括自然的力量、动物的侵袭，以及人的生理、病理过 程；而正当防卫的危险来源只限于人的不法侵害。 2.损害对象不同。紧急避险是损害与造成危险无关第三者的合 法权益：而正当防卫则只能损害不法侵害者的利益。 3.实施条件不同。紧急避险只能在没有任何其他方法排险危险 的迫不得已的情况下才能实施；而正当防卫则无此限制。 4.限度标准不同。紧急避险造成的损害只能小于所避免的损害， 不能等于甚至大于所避免的损害：而正当防卫的必要限度，则是制止 不法侵害所必需，只要所造成的损害不明显超过不法侵害造成的损害 即可
四、紧急避险与正当防卫的区别 1．危险来源不同。紧急避险的危险来源多种多样，除了人的不 法侵害外，还包括自然的力量、动物的侵袭，以及人的生理、病理过 程；而正当防卫的危险来源只限于人的不法侵害。 2．损害对象不同。紧急避险是损害与造成危险无关第三者的合 法权益；而正当防卫则只能损害不法侵害者的利益。 3．实施条件不同。紧急避险只能在没有任何其他方法排险危险 的迫不得已的情况下才能实施；而正当防卫则无此限制。 4．限度标准不同。紧急避险造成的损害只能小于所避免的损害， 不能等于甚至大于所避免的损害；而正当防卫的必要限度，则是制止 不法侵害所必需，只要所造成的损害不明显超过不法侵害造成的损害 即可