法律正当程序与实体公正的博弈 正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现， 而程序正义就是“看得见的正义”。 英美法谚 阅读材料 Leading cases: *前橄榄球明星辛普森杀妾案 *张向阳诉南大拒授学位案 Leading papers: *[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，刘庸安等译，法律出版社1999年版。 *[美]贝勒斯：《程序正义》，邓海平译，高等教育出版社2005年版。 *季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期。 *季卫东：《法制重构的新程序主义进路一—怎样在价值冲突中实现共和》，中国法学创新论坛第4期主题报告。 *陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年版，第2章。 *姜明安：《正当法律程序一一扼制腐败的屏障》，《中国法学》2008年第3期。 Wietholter,Materialization and Proceduratlization of Law.in G.Teubner(ed.).Dilemmas of Law in Welfare State.Walter de Gruyter,1985. Richard Lempter.The Dynamics of Informal Procedure,Law and Society Review.Vol.23,1989. 第一部分：正当程序何以重要 哈特的启示： 哈特在法律概念的构筑中，除了对作为第二性规则核心的承认规则浓墨重彩，对于作为第二性规则 中的另外两条规则，即改变规侧和审判规则，只是轻描淡写地带过。但是，他把这两条与立法和司法分别 相关的规则列入第二性规则的举动本身，以及他对第一性和第二性规则的结合就是法律制度中心的推崇 仍然足以显示改变规侧、审判规侧在他的法律概念中不可或缺的地位。 根据改变规则，而不是以威胁为后盾的命令或指令，立法的制定或辙销才得以成立；根据审判规则 当第一性规则遭到破坏的时侯，被授权的人可以作出权威性的谁是谁非的宣告。从本质上讲，哈特所指的 这两种规测都是法律程序问题。 一、正当程序及溯源 (一)正当程序的内涵和意义 有关法律程序的分类，光是按照法律行为的内容及性质，就可以分为立法程序、行政程序、审判程序、 调解程序、仲裁程序等
湖南省行政程序规定的里程碑意义中国行政立法经历过三次浪潮：法典化的行政诉讼法出台，以及“零售式”地作 为行政程序单行法的行政处罚法和行政许可法的先后颁布。可以说，“批发式”的行政程序法，将是今后行政法律体系的建 设核心。尤其值得一提的是，2008年湖南省推出的行政程序规定，作为第一部系统规范行政程序的地方性规章，填补了一 个空白。根据该规范，行政程序的规范化程度将大为提升，特别是行政公开和公众参与的水平更是全国领先。事实上，曾在 中国轰动一时的厦门PX项目、上海磁悬浮项目、贵州瓮安事件等，都折射出中国政府行政在这两个问题上的缺失。而湖南省 的规定绝不止于组织重大决策的行政听证、文件统一登记和自动失效等贡献，而且特别规定了公众意见未被采纳时，政府所 应负担的理由说明义务，真正使得以往听证只是流于形式成为历史，大大减少了政府决策的恣意，使得公众意见有了受到 尊重和采纳的可能。 法律程序，无论是立法还是包括审判在内的司法程序，都是人们进行法律行为所必须依据的法定时 间和空间上的实施过程。美国学者罗尔斯在那本著名的《正义论》中举了较易被理解的分蛋糕例子，亦即两 个人分一个蛋糕，最公平也最能够为双方接受的办法是，由其中的一方将蛋糕切为两份，同时给另一方 优先选择蛋糕的权利。事实上，蛋糕最终切开的两个部分在实质上不可能达到“完全相等”的分量。但是 这种分法之所以能为利益冲突双方所接受，就在于它的分配过程的合理性。而这种分配过程，实质上是一 种“程序”。 (二)正当程序的两大基石 现代程序理念强调法律程序不是实体法律规范的附庸或辅助手段，而是一个具有独立价值的范畴。包 括两大基石： 1.程序的独立价值（旧程序主义的内核）：对于法律程序的评价，可以独立于对实体或者结果的评 价。例如，程序的正当过程本身就是一把尺度，它的最低标准是：公民的权利义务将因为决定而受到影响 时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。 比如，刑讯录像、律师咨询和帮助权、公民的控申权、被拆迁人的拆迁评估参与权、环境规划知情权、重 大公共事件知悉权、上市公司信息披露制度、大学生的教育列项收费和退学处理、不授予学位等的听证请求 权。 2.独立的程序价值（新程序主义的内核）：通过平等对话的过程达成合意及共识、确保判断和决定 不偏不倚、容许价值的多元主义等。 (1)存在着不同于强求统一的特定价值判断 比如，机会均等意义上的分配正义、从均码正义到特殊正义的实现、权利的倾斜性保护、别让“微博问 政”成为洪水猛兽、“问责制”中的人民与政府透明化的对立、认同阶层与客观阶层错位带来的不平等的 恢复，美国干政他国内政的国际军事主义质疑，等。 (2)维护某种个人主观偏好的程序价值 比如，谢韬刊登在《炎黄春秋》里的《民主社会主义模式与中国的前途》敏感文章个人参与代议机构代 表的平等被推举权和竞选权、从阶级斗争走向阶层之间的协调与合作以实现均富、政治改革与力量对比： 比如政府信息公开与政府行为为舆论或短期行为所左右的悖论。 (三)正当程序的历史溯源 事实上追溯历史，正当程序作为正式概念，在西方出现始于英国的自然正义理念 1.英国的自然正义概念最早起源于罗马法。但是，到了中世纪开始实行纠问式审判，法官集控、审为 体，根本谈不上什么自然正义。 比如，中国历史官衙的侦诉审一体化、巡抚相对于臬司的分工与总榄接状制度、佐罗式的英雄主义救 济方式、乔太守乱点鸳鸯谱，等。 2.到了近代，诺曼征服从欧洲大陆带了两个客人到英国落地生根，一个是陪审团制度，另一个是司 法决斗制度。与之相随的还有一套观念，就是自然正义观念。所谓自然正义，就是实在法必须服从自然存 在的正义。这套观念经历演变，成为英国乃至整个欧洲大陆几个世纪以来的程序标准
比如，高考为何成为非最差的选择、认同程序公正比认同结果公正更可能、权利法案的大多数规定都 是程序性条款，等。 3.之后，这一理念又延续到了美国，美国宪法修正案第14条规定，没有经过正当法律程序，任何 人不得被剥夺财产、生命、自由。它所强调的是正当的程序或正当的过程。它包括两层含义：一是立法程序 的公正，二是司法过程的公正，相对于英国的自然正义只强调司法过程的公正，又增加了一层涵义。其实 只有“法律适用面前人人平等”的司法公正是不够的，“立法面前人人平等”的立法公正，不仅是法律 公正本身的要求，也是市场经济的内在法权要求。 二、法律程序正当的优越性 (一)正当程序与犯罪控制的“拔河” 但凡介绍法律的正当程序，常会提及美国著名学者赫伯特·帕克关于刑事诉讼的正当程序模式和犯 罪控制模式的分类的伟大设想。根据帕克的观点，在“正当程序模式”和“犯罪控制模式”之间存在一场 意识形态的拔河比赛。 1.正当程序模式（无罪推定）主要考虑防止无辜者被宣告有罪。帕克将正当程序模式比喻成一条布满 荆棘的道路；刑事司法制度在宣告有罪的道路上设置了许多程序障碍，每个案件必须清除每一处障碍。遇 到每处障碍，法院必须决定是否有充分的证据，以及证据是否能证明将案件推至下一阶段，即下一个程 序障碍。正当诉讼模式将个人权利置于效益之上。按照正当程序模式，如果法院监视了个人的权利和宣告 无辜者有罪，法院的合法性将受到最大的威胁。正当程序规则被认为是确保法院诉讼程序可视性和对公众 负责的一种手段。 比如，“疑罪从无”而不是“留余裁判、侦查监督制度、法官回避制度、超期羁押限制和取保侯审的 连接、案件管理和审查制度、获得律师咨询和帮助权、抗诉时限、死刑复核收回、量刑程序设计。 2,犯罪控制模式（有罪推定）则基于对犯罪行为的控制，它是至今为止刑事诉讼程序最重要的职能 理论。如果罪犯逍遥法外，遵守法津的公民则成为在自己家里受惊吓的囚犯。因此，司法制度越能有效地 起诉犯罪分子，就越能有效地控制犯罪。犯罪控制模式认为刑事司法宫员在诉讼开始阶段就能审查出无罪 者，没有被审查出来则可能有罪并可以继续迅速诉讼。没有不必要的延误程序而作出最终判决，它是提高 效益的一种方法。这种模式认为，处罚一些无辜者，抵得上社会为防止市民免受掠夺性犯罪所付出的代价 只要这些错误并不阻碍惩治犯罪，市民就可以忍受。犯罪控制模式强调有效地处理案件，所以它又被称为 “装配线司法”，每个案件就像是一条装配线上的产品。根据犯罪控制模式，如果法院被认为纵容罪犯， 或不能有效地镇压犯罪，则构成对刑事法院最大的威胁 比如，追求犯罪率、控辩力量失衡、律师会见难、“严打”、政法委协调、案件内请和批复制度、司法军警 化、网络检索的管制与“翻墙”监控 (二)实体公正与程序公正的分野 帕克的两大模式，刻画了法律的实施过程中实体公正与程序公正的分野： 1.实体公正，就是从结果上判断法律的实施合理与否。一般而言，法律思维如果是强调实体公正优 先，那么，程序只是意图获得理想中结果的工具和手段，亦即结果公正就是目的本身。当手段与目的发生 冲突时，目的优先是合理的。换句话说，程序作为实体公正的附随物，是可以忍痛放弃的东西。 流氓罪、严打运动与“实体公正”实体本位主义在中国具有极大的影响力，这在中国1979年旧刑法中的流氓罪的实 施过程中体现得尤为明显。该法第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序， 情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”但是，该规定在1983年 “严打”中变成刑罚可上升处以死刑、内容急剧扩大化的“口袋罪”。严打为了追求实体公正，“从重从快“成为法律实施 的基调，程序则被置于次要的位置。以流氓罪为例，实体意义上的“从重”，表现为有些今天看来纯粹是生活作风的问题， 当年可能被科罪量刑，比如，西安的家庭舞会组织者马燕秦被枪决，电影演员迟志强因涉及两性交游不慎被判四年；程序
意义上的“从快“，突出的是政法委牵头公安司法机关联合办案，地方高级法院被授权核准死刑等，甚至出现过不少从立 案到处决只需要很短时间的案例。直至1997年，新刑法修订取消了流氓罪。 (2)程序公正，就是强调法律实施的过程本身的独立价值，不附属于实体公正。法律思维如果主张 程序公正优先，则表明它不能仅仅为了结果的实体公正而被牺牲。事实上，现代程序理念尤其反对把与程 序有关的价值还原为社会固有的道德规范、国家的实质性平衡和游移不定的群众舆论对结果的主观评价， 更加拒绝把实质正义置于程序正义之上。正是那种打着实质正义的旗号、占领了所谓道德高地的意识形态 语言编码最容易导致人们发言能力的非对称化。这样的特定价值观一旦获得超越于程序性要件的话语霸权 势必使整个公共性话语空间逐步变得一锤定音、雅雀无声。可以说，法律程序在法律发展史中占有极为重 要的位置，甚至国外有些法学家认为程序法比实体法产生得更早。 当然，有了法律程序不等于就有了正当程序，并非一切法律程序都是正当的，此中包含着价值问题。 因此，今天主张要重视法律程序时的话语语义，其实不是笼统地指一般的法律程序，而是指法律的正当 程序。 张向阳诉南大拒授学位案的程序正当意义1989年，原告张向阳取得南京农业大学学士学位。1993年，又参加南京大 学的法律本科自考，之后申请学士学位，考试科目包括合同法、企业法、学位英语。原告的两门法律专业考试合格，但考虑自 己有南农学位，就未参加学位英语考试。南京大学遂以原告缺考英语为由，拒绝授予学位。万不得已，原告取得毕业证书后 又参加了学位英语考试，但南大以该成绩并非在学校期间取得，仍旧拒绝授予学位。原告不服，诉至法院。 一审法院认为，原告未按南京大学规定参加英语考试，不具备英语免试条件。故以重考成绩申请学位，依据不足，判决 驳回原告诉请。原告不服上诉后，二审法院认为，（1)学位是行政机关领发的学业荣誉。原告虽自认完成学业，符合学位 申请条件，但并不意味着原告就一定能取得学位，而是还要借助于南大的积极承认，南京大学可以拒绝授予学位。(2)南 大经过行政授权而授予学位。在学位授予关系中，南大是以行政主体身份出现，其与原告形成的不是平等的民事法律关系， 而是行政法律关系，故本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围。故判决撤销一审判决，驳回原告诉请。1 本案焦点有二：(1)程序上的民事案件受理范围。根据《教育法》和《学位条例》的授权，高校可以授予学位。因此，高 校在授予学位时是以行政主体身份出现的，与申请人并不是平等的民事关系，而是不对等的行政关系，高校完全有权决定 是否授予学位。(2)实体上的学位定性。学位作为一种学业荣誉，其取得必须具备主客观两方面条件，即主观上本人完成 学业，客观上学校还要认可。两者缺少其一，都无法取得学位。显而易见，该案起诉的最大瑕疵在于基本的诉讼程序选择不 当，而它其实是讨论学校拒绝授予学位是否合理合法的前提。本案中，双方在学位授权中的地位不平等，指向的是授予学位 这一具体行政行为，并且申请人对是否授子学位无处分权而完全由高校决定。因此，它不属民事纠纷，而是行政纠纷，其救 济途径包括两种方式：一是先向校内学位评定委员会提出异议，对处理决定不服的，可向省学位委员会申请复议；二是直 接向人民法院提出行政诉讼。 三、新程序主义的兴起 不过，近年来兴起的新程序主义，很大程度上已修正了原来的正当程序优先立场，使得现代正当程 序成为程序公正与实体公正的反思理性产物。 (一)新程序主义的改变 1.新程序主义的正当性标准与传统的程序正义理念不同，它已不拘泥于过程的控制和程序公正的一 般性判断指标 比如，当事人在法律武装上的平等、判断者的中立性、决定的参与、 直观的公正以及恣意的防范等。 2. 新程序主义更加关注程序正义普遍化的社会心理 比如，结果的满足度和程序正义本身的妥当性问题，被纳入考察范围，比较典型的包括：判决结果的可接受性、当事人 与舆论的适当权衡、程序结果的行力、对违背的威慑效果（出入境边控、奢侈消费限制、全球司法协助、朱镕基针对赖昌星的 国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国市判案例要览》1999年民事卷，人民法院出版、中国人民大学出板社2007年版，第515页
死刑免除承诺之修正)以及异议的容纳和适当处理（少数人判决载入判决书、法官后语、行政听证异议的获得合理解释权、案 例的背离报告制度)，成为程序设计改进的核心要素。 3.实际上，无论是谈判、调解、立法、民会式裁判、仲裁、审判，它们所蕴涵的新程序主义，都正在抛弃 掉那些只与个人权利有关的传统观点，转向主张对于程序公正判断的集体认同，更加强调程序价值的社 会化。 (二)新程序主义的核心贡献 这样，程序公正的意义，就不只是供应那种为排除偶然性干扰而加以程序限制的形式合理性，而是 还包括从行动与社会结构互动关系的角度，去接近正义的实质合理性。 ADR与新程序正义理念ADR(Alternative Dispute Resolution),是替代性纠纷解决机制的总称。它具有纠纷解决程 序的非正式性（辩诉交易、小额诉讼、简易程序等）、解决依据的非法律化（行会规则、村落族规、单位制度、民间习惯等）、解 决主体的非职业化（地方官僚、村落长老、家庭族长等）、解决形式的民间化和多样化（信访、仲裁、行政复议、行政调解、人民 调解、自行和解等)以及解决后果的互利性和非对抗性（调解书、重新达成民事合同等）等特点。 应该承认，当下中国方兴未艾的以多元纠纷解决机制为核心的ADR,与新程序主义的理念有相通之处。不过，仍然存在 一些问题：（1)所有纠纷解决机制一律以"依法调解”为宗旨，对自治性、协商性纠纷解决的正当性并未给予应有的尊重。 (2)就整个社会而言，协商机制和诚信氛围尚未形成，当事人自主协商与和解在运作方面存在较大问题；(3)现行纠纷 解决机制的司法资源配置与ADR的分工与衔接不够合理，不服劳动仲裁或不履行人民调解协议的，仍可到法院起诉；(4) 在法院尽力简化诉讼程序的情况下，ADR自身的程序利益和价值未得到充分的重视。 根据这一理路，没有共识的地方可通过程序来达成共识，于是“怎样作出决定”的程序共识，走向了 “共同承认这样作出决定”的实体共识，并使这种作为民主决定和司法决定结果的共识（而不是先验的共 同体道德)具有了强制执行的力量。从纯粹的程序性共识，到通过正当程序达成实体性共识，这是新程序 主义的主要贡献。不过，面对类似传统与现代交错而断裂的不同情境，机会平等与结果公正如何达成社会 所接受的均衡，成文制度与习惯规则的非对称化如何平滑地解决，多元、动态化的弹性结构与制度的刚性 面相之间如何有机结合等，仍然需要作深入细致的讨论。 四、前橄榄球明星辛普森杀妻案 Famous Leading case 美国辛普森杀妻初审无罪的教训1991年，0.J.辛普森前妻妮克及其男友晚上在洛杉矶家中被人割喉杀死。案发后 四名警探来到辛普森家，发现其汽车上的少量血迹和车道上的明显血迹，按铃无人回应后，翻培进入。但是，当发现没有 紧急危险时，仍然在未有授权情况下大建搜查，其中，福尔曼警探发现一只血手套及其他证据。另外，被电话预约接辛普 森去机场的司机称，当晚十时左右，他到辛普森家按铃无人，接近十一点时，发现一高大黑人匆匆跑回，再按门铃辛普 森回应了，出来说他睡着了，然后，乘车到机场去芝加哥。案发后凌晨，辛普森在芝加哥接到警方通知前妻死讯，赶回洛 衫机接受警方问话，期间，声称自己身上有伤，系接到前妻死讯过于激动打破镜子所致。几天后，警方锁定辛普森为疑犯 并在他企图潜逃时将之速捕。 审判过程该世纪大案由美籍日裔法官主审，控辩双方都有黑人律师，陪审团成员也多数是黑人，以避免种族歧视 之嫌。开庭后，控方诉称认为，辛普森是出于嫉妒心和占有欲而预谋杀人，且在法医鉴定的杀人期间内，辛普森没有不在 场证据。遗撼的是，控方证据全部为间接证据，尤其是在遵守美国证据规则与否的问题上破绽百出，导致证据本身存在重 大联点： 1.控方呈庭的血迹化验和DNA检验结果表明，凶杀现场发现的两处血迹、毛发，血手套以及辛普森的汽车及车道上， 都发现了辛普森和被害人的血迹。辩方认为：(1)现场发现的一处袜子，两边上的血迹竟然完全相同。可是，只有血迹从 袜子左侧直接浸透到右侧时，两边的血迹才会相同，亦即血迹很可能是被人涂上去的。(2)现场勘验表明，男性死者生 前曾与凶犯激烈搏斗，被刺中30多刀后死亡，据此推断，凶犯必定浑身血迹。可是，疑犯汽车上只有少量血迹。(3)无
论是袜子上还是疑犯家中发现的部分血迹，都发现了与警察提取疑犯血样时一致的防腐剂：同时，警察曾携此血样到过 现场，且检验前的血剂量相对当时提取的血样剂量确实又有所减少。所以，不排除警察栽赃的可能。 2.控方呈庭的联犯家中发现的血手套检验结果表明，其与在凶案现场发现的另一只血手套配成一对，且上面都有疑 犯和两名被害人的血迹。辩方认为：(1)庭审中疑犯折腾很久而难以戴上血手套，即使对于手套沾血是否会缩小存在争 议，可是，这种手套毕竞太小而不会属于联犯。(2)福尔曼称发现血手套时外表的血迹是湿的，可是，距凶案发生七个 小时后，在案发当夜20℃的气候条件下，手套上的血迹肯定已干。 3.控方当时发现血手套这一关键性证据的福尔受警探，被证明存在种族歧视，且曾处理过辛普森与被害人之间的家 庭纠纷。因此，不排除他会将凶杀现场发现的血迹未干的手套，放入随身携带的警用证据保护袋之中，然后，进入辛普森 住宅趁人不备伪造证据，而且这样还可对为何尽管时间跨度很长，而血迹仍然是湿的作出合理解释。换言之，现场警察存 在可能故意栽赃的动机。 4.更为重要的是，福尔受甚至当庭违反法定义务而拒绝回答辩方的合理质疑，导致他的证词实际上已失去法律效力， 经过马拉松式的审理，本案终于在1995年10月宣判。当天，美国可调万人空巷，当时的克林顿总统推开了军机国务 前国务卿贝克推迟了演讲：华尔衔股市交易清淡：长途电话线路寂静无声。数千名警察全副武装，遍布洛杉矶市街头巷尾 CNN统计数字表明，大约有1亿4千万美国人收看或收听了这场世纪审判的最后裁决。 陪审团栽决结果：辛普森无罪。 案例来源：[美]德肖维茨：《合理的怀疑--一从辛普森案批判美国司法体系》，法律出版社2010年版。 辛普森与血手套 十多年后改判有罪 (一)辛普森案件的程序瑕疵分析 虽然从实体公正的角度，辛普森一案控方呈交法庭的上述所有证据，都指向辛普森极有可能杀人， 但是，辩方除了就证据本身提出质疑外，特别是对控方在程序上的许多问题死死抓住不放，使得本案的 胜利天平倒向了辛普森。 比如， (1)正是进入过凶杀现场的警察而不是其他警察，又受命来到疑犯家中搜查，导致两处的血迹可能交叉沾染，存在 携带凶杀现场血迹到疑犯住宅栽赃的可能。显然，警察违反了取证规则，导致自身无法除疑。 (2)警察提取了辛普森的血样后，竞然没有将它立即送交一步之遥的化验室，反而携带血样回到32公里以外的凶杀 现场，并在血迹遍地的现场遛达三小时后才移交。这一举动违反了证据保存规则，更加导致自身存在栽赃嫌疑。 (3)案发后当四名警察来到现场，因为发现汽车和车道上的血迹翻墙而入。但是，当进入住宅后并未发现迫在眉捷的 危险时，没有停止搜查，或者从容地申请批准后再做审查。遗撼的是，事后被证明怀有种族歧视的福尔曼警官，独自一人迫 不及待地在疑犯宅内继续搜查，严重违反证据收集的规定。也为此给他涉嫌借机伪造证据，以及栽赃嫁祸疑犯留下了口实。 (二)辛普森案件的程序正义天平 1.正是警察行为违反相应的取证程序，使得控方最终未能提供确凿可信的证据，无法让陪审团成员 从内心确信现有的证据已达到“超越合理怀疑”的程度，败走了麦城。 2.即使是十多年后此案重新组织证据，改判辛普森罪名成立，也不能否定当年陪审团所作决定的正 确性：如果反过来假设陪审团当年采信了控方破绽百出的呈庭证据和福尔曼所作的伪证，将会丧失美国 司法格守程序正义的底线，即所谓“宁可漏网一千，不可冤枉一人”这一旨在保护公民权利的核心价值 而这是美国法治所不能接受的
3.虽然辛普森案初审与再审结论的是非，至今仍饱受争议，但是，辛普森案可以给出的启示是，正 是正当程序决定了法律思维下的法治，与随心所欲及反复无常的人治之间的大部分差异。 4.就辛普森案件而言，当初作出辛普森无罪的判决，背后隐藏的要义，就是认为政府违反正当程序 而滥用权力对国家和社会造成的整体危害，远远超过了迁就警察违法取证行使公权一味追求事实真相， 甚至放纵普通犯罪分子所造成的危害。 显而易见，该案的结论及意义指出法治的核心和重心，绝非不择手段地实现实体公正，打击罪犯， 否则，就可能出现国家专政机器随心所欲、胡作非为的危险。 第二部分：正当程序的内涵、结构和功能 一、基本的构成要素 (一)四大要素 无论是从理论还是从实践，程序是否公正的主观体验，都被认为是决定对结果是否满意的态度的主 要因素。整体而言，现代正当程序应具备以下基本要素： 1,分化在正当程序中占据重要位置。程序本身的首要因素就是完成角色分化，把一定的结构或功能 分解成两个以上的角色，将集中于决定者的权力分解于程序的不同角色和各个过程。程序参与人在角色定 位后，依据程序规定各司其职，互相配合又互相牵制，这是程序的核心意义所在。 比如，诉讼过程中法官、公诉人、辩护人、代理人、书记员、鉴定人、证人、原告、被告、犯罪嫌疑人等等，都参与决定的过程， 而不是由作为决定者的法官一人决定。程序中的角色分化后，每个角色都是以一个符号的形式存在。从法律职业主义来看， 程序的分立正是按照法律职业主义的原理形成的，专业训练和经验积累使程序的不同参与更为专业和规范化。 比如，法院内的庭室设置（立案、执行、民庭、刑庭）、检察院内的处室设置（反贪、侦查监督、公诉、控申、民刑）、仲裁机 构（双方指定仲裁员、首席仲裁员的分工）、财务部门（会计、出纳的分工）、法院的审级分工、新的再审程序（立案庭形式审 查、业务庭实质复查、院长裁定进入再审、审判监督庭开庭或书面再审)。 比如，美国的三权分立，最高法院对国会立法权和总统行政权的违宪审查、总统对最高法院一定程度的人事任命权和对 国会的“搁置否决权”、国会对总统的弹劾权（历史上三次对美国总统的弹劾：林肯继任者约翰逊总统因反动的“重建南 方”政策被弹劾；尼克松的连任选举委员会派人潜入民主党水门公寓窃听而被弹劾；克林顿因莱温斯基事件被弹劾。) 不过，美国不像英国，上院和下院甚至拥有对首相的“倒阁权” 2.有意识的思维阻隔。程序的设置是为有意识地阻隔对结果、法外目标的过早考虑和把握。这样做的 目的，除了防止恣意，还可在结果未知状态下保障程序中的选择自由。程序的对立物是恣意。正当程序要 求决定者有意识地暂时忘却真正关心的实质性问题。程序从某种意义上讲，是决定者对自己观点的抛弃， 是对实体内容结论方面的故意忽略，是对案件当事人实际自然身份的置若罔闻。只有在这样的情况下，程 序才能凸显具有超越个人意思和具体案件处理的特性，从而把纠纷的解决和决定的作出，建立在“结构 化”和“一般化”的制度之上。在程序中，法律的行家里手考虑的都是法律问题，即使有必要对于道德、 经济等事实方面加以考虑，也都严格限制在程序之中，不允许决定者个人离开程序来作道义和功利方面 的斟酌。显然，这就会带来两个效果：决定过程中的道德论证被淡化，以及先入为主的真理观和正义观被 束之高阁 比如，违法取证的效力排除（冻饿晒烤疲劳的违法证据排除）、辛普森案件的真相、磁悬浮距离之争的行政听证程序缺 位。 3.直观的公正。法律的正当程序通过直观的公正，间接地支持结果的妥当性。程序的设置中包含了这 样一些要素：对立面、决定者、信息、对话、结果
比如，隐含在这些要素中必然有对立面的设置，它存在复数的利益对立或竞争的主体；多数情况下，决定者是指解决 纠纷的第三者或程序的指挥者，对决定者最重要的程序要求是“中立性”（欧盟军事法庭的非中立性）；信息是指与待决 事项相关的事实、知识、资料、根据等等，对于一个事项的决定者来说，足够的信息是十分重要的（控的信息不对称）；对 话是指程序主体（特别是在对拉面）之间为达成合意，针对净论点所开展的意见交涉方式；结果是指程序中产生的根据事 实和正当理由作出的最终决定（哪怕这个结果不是真相，比如高空坠物环境侵权）。这五个方面构成了程序这种“看得见 的公正”，即直观的公正。 4.对立意见的交涉。就是纠纷主体之间为达成合意而对争议点所展开的沟通与互动，这种对话成为 主体之间调整事实与规范之间的张力的重要方式。但是，这种沟通与互动既有利益的妥协（五月花案件） 也有对于正义的博弈。那种与社会利益脱节的正义追求，很容易流于玄谈：而与社会正义脱节的利益妥协 也很容易滑向市侩。为此，必须通过以价值多元化、决断者中立化的程序，把权利设定与互惠性交涉等结 合起来。哈贝马斯认为，这种双轨制的主体之间的程式化协商过程，构成了一种具有反思理性的现代程序 主义的法律范式，进而成为决断正确与否的保障。 起诉状一本主义1997年，中国刑事诉讼法修订的一大亮点，就是起诉方式从过去的“全案移送”到目前的“移送证 据目录、证人名单和主要证据的复印件”，其意义在于，鉴于全案移送有着不容忽视的缺陷，它导致了法官庭前预断、庭审形 式化、侦查中心主义、审判不中立等诸多弊端，所以，只移送简要的材料，可以破除法官与检察官的一体化（角色的分化） 阻断公诉程序与审判程序的“接力赛式”的连接（有意识的思维阻隔），同时，还保障了庭审对抗制的实现（对立意见的 交涉)。 但是，修订后的主要证据复印件移送制度仍然存在弊端，集中在它并不能彻底地阻断公诉和审判的连接，反而使得律 师庭前证据的先悉权因此而名存实亡。对此，许多人提出借鉴日本的“起诉状一本主义”，也就是除了向法院庭前提交起诉 状，其他任何的材料都不提供，从根本上阻断两个司法机关之间的接力连接。而对于律师先悉权，则可以配套建立证据开示 制度（直观的公正）加以解决。 (二)四大要素之外的因素 此外，司法的符号化，其实也是正当程序的重要元素。比如，中国的法官服饰由过去的军警式制服改 成了法袍，至少象征着法官应当走向职业化，而不是等级服从的所谓干警：法官的席位上多了个法槌道 具，平添了不少权威距离之感，等等，不一而足。 事实上， 1.服饰道具的变化会产生双向的心理作用，它提醒法律职业人、当事人及民众有关程序的特殊性， 形成了对司法行为的有效制约： 2.穿上袍子的人不大方便走街串巷、交际应酬，相对司法权的中立性就能得到更有力保障： 3.法袍、律师袍等以其古老的样式向世人显示，法官在决策时需要尊重传统，他们是维系社会秩序 的稳健的保守主义者： 4.同样，法院建筑以及法庭内景的肃穆庄严也是同样重要的，设想在一个法院穷巷陋室、弊车羸马 的国家里，良好的法治是令人难以置信的。（香港到法庭的电梯分离、美国最高法院的雅典风格、英国最高 法院的议会和枢密院风格、中国最高法院的东、西楼对称的古典风格) 法槌 法庭 中国法官袍 中国律师袍 西方法官 西方法官 西方正义女神 礼仪用长假发出庭用短假发
二、底线正义的原则 现代正当程序至少遵循以下四个底线正义的原则： 1.决断中立原则，即决断者应在发生争议的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒祖的态度和地位， 而不得对任何一方存偏见和歧视，给予各方参与者以平等参与的机会，对各方主张、意见和证据子以同等 的尊重和关注。这一原则旨在通过抑制决断者的偏见和给子各方平等参与机会，使各方受到公正的待遇， 不致于产生预断和偏执而作出错误决断。 它具体表现为： (1)应为无利害关系人。决断者不应是与案件结果或争议各方有任何利益或其他牵连的人：（回避） (2)不存在偏见。决断者主观上不应存有任何支持或反对某一方参与者的偏见：（辛普森案福尔曼） (3)攻守装备对称。各方参与者在争议处理过程中拥有平等的机会、便利和手段；（律师会见难：会见 需公安、检察机关批准，侦查阶段会见时有侦查机关人员在场，会见时间受到严格限制) (4)给子平等关注。决断者对各方意见和证据给予平等的关注。（互诘、质证、辩论，不轻易行使法官职权 主动调查) 中国的民诉回避制度回避制度，是指为了保证案件的公正审判，而要求与案件有一定利害关系的人员或其他有人员， 不得参与本案的审理活动或诉讼活动的审判制度。根据中国民事诉讼法第45条规定，审判人员以及书记员、翻译人员、鉴定 人、勘验人有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：是本案当事人或者当事人、诉讼 代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。同时，第46条规定，当事 人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前 提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。 2.过程正当原则，指决断者在争议处理过程中，必须符合合法性和合理性的基本要求，而不能是任 意和随机的。程序正当能使各方参与者有机会获知程序的进程、决断的结论及其形成的理由和依据，从而 让人确信受到了公正对待 它具体表现为： (1)决断者据以裁判的事实必须经过合法、合理的证明： (违法取证的效力、如窃听) (2) 决断者在裁判前必须进行冷静、详细和适当的评议：（陪审团的封闭性、审委会决而不听审） (3) 决断者的裁判必须以法庭调查和采纳的所有证据为根据：（法律真实与法律之内的正义） (4) 决断者应明确陈述其据以制作裁判的根据和理由；（判决书的简要性和说理性） (5) 当决断者并非一个人时，即使是少数意见，也应当明确告知争议各方。（下例） 判决公布少数意见的不同做法对于判决书中是否载入参加案件合议法官的少数意见，两大法系的做法不一。英美法系 中，反对意见大多随多数意见一起公布，甚至与多数意见结论一致而理由有异的意见，也同样如此。理由在于：出现少数意 见的分歧才能谨防多数人的局限；少数意见代表法官不受包括其他法官在内影响的心证独立；以及借助对立意见冲突的透 明化赢得对判决慎重的尊重等。而大陆法系则与之相佐，主张判决须以法院整体的名义发布，泄露少数意见被视为泄密。理 由包括：评议结果公开会影响法官不受外界干扰的作出独立判断；掩饰少数不同意见是为了维护法院的整体权威；况且可 以促使法官比较不同意见而深思熟虑地进行判断等。 3.程序参与原则，就是那些权益可能受到决断影响的人应有充分机会参与争议处理过程，并对决断 结果发挥有效影响。一个人在对自己利益有影响的决断形成之前，如果没有机会提出自己的主张和证据， 不能与其他各方及决断者展开有意义的辩论、证明和说服，就会产生强烈的不公正感。因此，没有这一原 则的保障，程序正当性也无从谈起。 它的具体要求是： (1)程序参与人应在决断作出过程中始终到场： (缺席判决的例外、解放战争的“人民审判”误 (2)程序参与人应富有意义地参与裁判的制作过程： (二审书面审的缺陷、死刑复核的提审听取申 辩权、临场叫停死刑的程序权)
(3)程序参与人有充分机会参与决断过程并有效影响其结果；（辩护权不被歧视和控辩平等、重大 事项的行政听证程序) (4)程序参与人应在参与过程中具有人格尊严，并受到人道对待。（不被强迫自证其罪、米兰达规则 无罪推定与权利保护) 刑事辩护制度的不同起源英国中世纪，辩护制度被保留及发展。此时的辩护人仅是协助当事人诉讼，而且几乎全是当 事人的亲友。约翰国王时期，辩护人作为一种职业初显端倪。及至亨利三世时期，聘用职业律师参加法庭辩护开始普及，爱德 华一世时起，职业法官开始从精通法律知识和司法经验丰富的辩护律割师中选任。到14世纪初，法官必须从职业辩护律师中 任命，已成为一条不成文的习惯法原则。而大陆法系近代的刑事辩护制度出现略晚，是在18世纪以后随着启蒙思想家的呼 吁而重新建立的。法国大革命后的《人权宣言》规定了无罪推定原则，从而为刑事辩护制度的确立提供了根据。此后的法国刑 事诉讼法典又确认了被告人享有辩护权的刑事诉讼原则。当今世界各国无不把辩护权视为被指控人的最重要权利，建立相应 的刑事辩护制度。可以说，刑事辩护制度成为保障当事人程序参与权的重要保障。 4.决断理性原则，是指所作出的决断必须沿循理性和审慎，结论对于争议处理具有唯一的决定性作 用。这一原则有助于决断者严格依照法律确定的程序，对争议各方所提出的主张和依据给予全面审查，并 按照法定次序进行优选，从而准确发现案件的事实真相。 基本要求有： (1)决断须产生于所有审查活动全部结束之后，而不能在审查之前或审查过程中形成： 比如，法官的庭审指挥权只指向程序而不是实体、基于司法成本考虑的证据审查真实性限度 (2)决断须建立在他们在审查过程中对争议事实和法律适用问题所形成的理性认识基础之上，而不 是他在审查活动之外产生的预断、偏见或传闻的基础上： 比如，传媒舆论审判、网络或微博审判、权力机构干预审判、先入为主的意识形态审判、审判长联席会议或审委会的决而 不审 (3)决断须以各方程序参与者在审查过程中提出的有效意见、主张和证据为根据，而不能任意地将 一方或多方参与者的观点和论据排除于决断之外。 比如，判决书对一方意见的有意忽略（比如，溧阳一案忽略竣工验收书而在竣工三年后重新审计的误区）、刑事判决书 对于犯罪嫌疑人供述的漠视（比如，供述和辩护被随意地打断、庭审的“走过场”）。 刑诉非法证据的排除规则中国刑事诉讼法规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或其他非法方式收集证据。”但对 非法取得的证据能否作为定案依据，却不置可否。所以，有必要在立法上确立“非法证据的排除规则”。对于非法证据是否 能作为定案依据，有两种不同的观点：一是绝对排除，二是相对排除。所谓绝对排除，就是非法取得的言词证据和实物证据 一律不得作为定案依据。它的理论基础就是美国的“毒树之果”理论，即程序违法就像有毒的树，它结出的果子也一定是有 毒的。二是相对排除，就是虽然言词证据是非法取得的，但如果据此提供的线索能找到其它证据能与之相印证，则仍然可以 作为证据使用。 三、功能的要件及其反思 自从近代以来正当程序理念被提出，法律程序的正当性逐步成为法律中有关程序的最高原则，它表 现出许多独特的作用： 1.正当程序是权利平等的前提。英美法中有“程序优于权利”的原则，亦即权利基于程序而产生， 权利保障主要依靠程序。那么，程序是如何保证平等的呢？现代生活具体的人和事，与抽象的法律规则侧之 间存在差异和距离，这给法律的实施过程造成一定的难度。事实上，法律的实施就是对抽象规则与具体行 为的认同过程，这个过程的高度同一性有赖于正当程序的保证。 2.正当程序是权力制衡的机制。法治社会的国家权力应当受到法律的严格约束，而法律程序是其中 不可或缺的一种约束机制。正当程序的抑制、分工、间隔等功能对权力进行制约。在社会经济生活要求国家 自由裁量权相对扩大的今天，实体法规则的控权功能有所缩减，因而程序控权的功能大为增长。正当程序 以其特有的功能补充了实体法规则的不足，达到了权力与权利的平衡、效率与自由的协调、形式合理性与 实体合理性的结合