第二章寻找法律思维的兴奋点 法律者如何抵挡来自对法律的乏味、反感和怀疑呢？首先仅 仅只是因为：他用自己显得如此陌生和神秘的恩维方式，很少信 任门外汉。我们只能由此拯救法律者思维的声音，认真分析法律 者思维，包括它的歧途和失足，以及打算避免这种歧途和失足的 努力。 一[德]卡尔·恩吉施 阅读材料 Classic:《法律的概念》第一章 Leading cases *“人吃人”的真实与虚拟案 *亨宁森诉布洛姆菲尔德汽车制造厂案 *日本大审院的“狸貉异同”案 *运行判决实现承祖人优先购买权案 Leading papers: *郑成良：《法律思维的基本规则》，王亚新等著：《迈入法学之门》，中国人民大学出版社2008年出版。 *王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第1章。 *梁治平：《法辨》，北京三联书店1991年版。 B.E.King."The Basic Concept of Professor Hart's Jurisprudence:The Normout of the Bottle",Cambridge Law Journal. 1963 Robert S.Summers."Review of H.L.A.Hart's The Concept of Law:Estimations.Reflections and a Personal Memorial" The Journal of Legal Education,Vol.4,1995. Stanley Bates,"Review of H.L.A.Hart",Ethics,Vol.93,1983. 第一节如何突破思维的定势 一、左脑与右脑的博弈（另见PPT) 科学研究发现，人类思维必定存在不同程度的定势。思维定势让人们习惯于基于既有的信息或认识的 现象，从固定的角度来观察和思维事物，以固定的方式接受事物。可是，思维定势的存在会束缚思维 只是运用常规方式解决问题，而不求其他途径的突破，因而会给解决问题带来一定的消极影响。 1
思维定势效应 思维定势·例1 思维定势·例2 思维定势·例3 不过，思维定势可以让人在从事某些活动时，能够更为准确地把握所从事行为的独特标准和内核精 神，同时，还能够促使行为更加熟练，甚至达到自动化，以节省很多时间和精力。这就使得了解和掌握 一定程度的思维定势成为必要。根据不同的标准，思维定势可分为许多种类，比如，左脑思维与右脑思 维；政治思维、经济思维与法律思维等。 作为智囊的大脑思维，通常可分左脑思维和右脑思维。前者代表理性、逻辑、规则、体制化和标准 化，而后者最重要的贡献是创造性思维，统观全局而不拘于局部分析，甚至猜测、跃进以及凭借直觉就 得出了结论。比如，产品的使用价值是左脑的，而附加值和设计感是右脑的：大型购物超市和工业制成 品是左脑的，个人商铺和手工制品则是右脑的；BBS是左脑的，但BLOG是右脑的：把博客写成论文是左 脑的，在博客梦呓就是右脑的；中央美院是左脑的，宋庄就是右脑的；借助电脑量刑是左脑的，法官量 刑就是右脑的，等等。 历史上的左右脑对搏(1)人文主义（右脑）S经院哲学（左脑）：文艺复兴的人文主义者们利用诗歌、绘画向严 密、枯燥而又乏味的逻辑学、形而上学挑战。(2)浪漫主义（右脑）VS古典主义（左脑）：热情而冒险的浪漫主义向以 理性和自然法标榜的古典启蒙运动挑战。(3)解构主义（右脑）VS结构主义（左脑）：多元、有序的后现代解构主义正 挑战冷静、超然和非人格化的现代结构主义。 半随优势之临床及实验证露：1976年 += 左钢（右半迈对体） 右到《左半边厨体) 1+=2 语言/文家 空间/高尿 遂槽、数学 整体的 线性·细节 艺术、象征 秩序新进 同时并进 自制 易感的 好理智的 直觉的、创造力强的 强种的 弱种的《友静》 俗世的 性的 积极的 感受力运的 标升桥的 综会的，完形的 周读、写作、述说 请认而日 顺序整理 同时理留 善于察知重大肤序 感知抽散图形 置杂动作换厚 错认复京的敌字 半脑分工的临床实验证据(Psytopic.com资料图) 不可否认，过去习惯的左脑思维，曾经在工业时代带来规模生产效率，可在眼下不再这边风景独好， 因为它让人放弃跳跃思维和奇幻想象，使生活变成模块而产生不愉快。特别在中国，即使是人文社会科 学考试也要有标准答案的标准化发展模式，已让中国不知不觉沦入世界食物链的底层。受过良好训练的 左脑们很可能将被善于同时使用左脑和右脑的人所奴役，这就像中国不缺畅销书作家，不缺冲击奥斯卡 奖的明星，不缺标价过亿的艺术家，然而，至今无人问鼎诺贝尔任何奖项，世界级文豪也极为鲜见。勿 庸置疑，人类思维的右脑时代已经来临，世界从过去的信息时代转向概念时代，正如美国工业设计协会 统计表明，美国平均工业设计每投入1美元，其销售收入就会增加2500万美元。所以，过去类似高级程
序员那种独领风骚的情景不复出现，继后的领头雁肯定是有多元思维的人，而中国也绝对不能再像过去， 八亿件衬衫才能换回一架空客，一万次成功拷贝才能抵得上一次真正的创新。 显而易见，学会建立多元思维，就是偏向更多使用右脑，以颠覆单纯运用左脑所带来的启示。事实 上，置身于学府与商界或庙堂与民间，现实社会的各种类型思维无处不在，不同思维的特点也是殊途迥 异。 二、法律思维与其他思维 鉴于绝大多数人较为熟悉政治思维、经济思维或学术思维的大致特征，以下借此进一步说明多元化 思维的问题。严格地讲，政治思维是政治主体对经济、社会和文化等问题的能动反映，是对来自现实的 思维素材进行加工、整理从而形成理性认识，并据此提出解决政治问题的途径的意识活动。然而，英国 那句耳熟能详的名谚“没有永远的朋友，也没有永远的敌人，有的只是永恒的利益”，早已真知灼见地 喻示，政治思维的根本特点在于利弊权衡 沿从政治思维的铁幕演说1915年德国投降时，整个西方与苏联之间被誉为存在亲善气氛。不过好景不长，丘吉尔致 电杜鲁门，表示他对苏联在其他许多国家所施展扩大军事影响力的共产党伎俩的忧虑，认为东西方之间的“铁幕”正在拉 开。此后不久，丘吉尔在美国发表了著名的富尔敦演递。其中有一段话被广为引用：“从波罗的海的什切青到亚得里亚海 边的里雅斯特，一幅横贯欧洲大陆的铁幕已经降落下来。在这条线的后面，有中欧和东欧古国的都城。华沙、柏林、有拉 格、维也纳、布达佩斯、贝尔格莱德、布加勒斯特和索菲亚一一所有这些名城及其居民无一不处在苏联的势力范围之 内。”富尔敦演说公开而明确地发出了冷战的信号，表明西方国家已经开始把苏联看成是最大的威脚。斯大林随后在一次 谈话中进行回击，他说丘吉尔“是要在盟国中敏播纠纷的种子”，“是号召同苏联进行战争”。显然，此种截然相反的立 场迅速转变，无不是根据利弊权衡的政治思维而展开的角力。（邓时代一效率一胡时代公平） 邱吉尔铁幕演说 北约签约仪式前苏联漫画：华盛顿的和平鸽 同时，目前对于经济思维较为权威的定义，无非就是从优化和均衡分析入手，尤其从机会成本出发 的理性选择。其实，无论传统经济学所谓“经济人”理性假设提出，还是这一理论所遭受的来自有限理 性、行为心理学的挑战，经济思维的中心始终围绕成本与投入的效益展开。换言之，就是用最小的投入 获得最大的产出，或者用相同的投入获得比别人更多的产出。 3
经济思维的假设和挑战 (1)西方古典经济学家亚当·斯密提出了长期以来作为经济学主流的“经济人”三个假设：每个人道求自我利益最大 花的假设，人们之间的自利行为可以保持一致的假设，以及每个人追术最大化幸福或等价追术最小化痛苦的假设。 (2)当然，经济人假设受到过挑战，特别是2002年诺贝尔经济学奖得主美国卡尼受数授探讨不确定条件下人的决策行 为，发现在不确定条件下人并不依据概率规则，而是利用一些其它的捷径来做出决策。在真实的决策环境里，有限的计算 能力和对环境的认知能力必然意味着人类理性是有限的，而有限理性的心理机制正是人类有限的信总加工和处理能力。在 此基础上，理论界提出了更为贴合现实的“拉圾箱决策理论”。 然而，无论是经济人假设、有限理性论还是垃圾箱决策理论，发生变化的只是变量，其恩维实质仍是行为主体能否根 据自身所意识到的约束条件和所拥有的信息结构，寻求约束条件下的利益或效用的最大化。也就是其所指仍归依于效益衡 量，即一种经济思维。① 可是，即使是专门研究政治问题或经济理论的学术思维，却不能单纯从利弊权衡或效益考量出发， 而是更加应当以坚守超越性价值作为归宿，不断反省和追问理论的正当性，特别是察纳良知、言说真理 甚至挑战权威的错误。如果不是这样考虑问题，而是投靠权力阶层、财富阶层，乃至沦为高级幕僚或独 立董事，那么此人就是御用文人抑或商业掮客。 旨在理念超越的学术思维学者的恩维方式以是非、对错为中心。学者必须这样考虑问题，否则，如果他把别的东西 当作中心，他将不再是学者。比如，把领导的满意不满意、高兴不高兴当作中心，那么，这个人充其量只能算是一个御用 文人，或者一个流氓文人。当然，学者也应当考虑其他的因素，但那是次要的，理论上的是非是第一位的，所有的因素都 应当围绕理论上的是非来旋转，这才叫学者。这与政治家考虑问题的方式不一样，政治家在考虑间题的时候如果把是非当 作中心，那么他只能说是一个不成熟的或者说书生意气十足的政治家。因为学者不承担实际的决策贵任，而政治家则相反。 在政治家的决策当中，某种理论观点可能是正确的，但不见得就能马上采纳：某种观点可能不正确，但也不意味着就必须 马上与之决裂。这其中有一个时机、条件是否允许的问题。正确的观点如果在时机不成熟、条件不具备情况下就付请实施， 它的效果可能是很坏的。错误的观点如果已经流行了几十年，根深蒂固，那么，要在时机和条件都不成熟的时候贸然与之 决裂，也可能会导致很杯的社会实际效果。因而，学术恩维重在强调判断上的独立、超然，以及结论上的泾渭分明，甚至 可以是偏面的深刻，而绝不能是纵横博弈、左右逢源。® 既然现代社会存在典型特质、不同分野的多元思维，那么是否有“独立王国”意义上的法律思维？ 批判法学一向认为，人的思维仅有“清楚”和“混乱”两类，根本无存那种特殊的思维方式，因而所谓 法律思维就是一个伪命题。可是，上述无论是左脑与右脑思维之分，还是政治思维、经济思维与学术思 维之分，都有力证明了这一立场的偏面性。事实上，就像美国一位作家描述哈佛大学法学院学生如何在 极其严酷的环境中生存下来，“你进来时脑中全是浆糊，而你出去时将像法律人一样思考”，反过来也 印证了作为法律思维确有自己的独特天地。进言之，法律思维不仅为法律职业共同体的独有专利，还应 向全民渗透，特别是在公民参与未来可能成为主流的中国，寻求这种思想上的突破尤为重要。 在此基础上，针对法律思维的特征讨论，基本上包括两种立场：(1)一种是合法性思维，就是认为 法律思维的关键在于考察合法与否，某一行为或决策哪怕政治上是很有利，经济上很有效益，学术上也 很正当，可是如果不符合法律规定，就难以得到法律保护。(2)另一种是竞争性思维，即认为法律思维 的内容包括依据规则的思维和渗入价值的思维，认为立法和司法的活动除了制定或适用规则之外，都不 可避免地加入了人们的价值因素。那么，法律思维究竞是规则思维还是哲学思维，换句话说，究竞是一 ①有关经济学思维的经典书目，可以参见：[关]保罗·海恩等：《经济学的巴维方式》，马听、陈字译，世界图书出版公司北京公司2008年 版 ②)郑成良：《法律思维的基本规则》，土亚新等著：《边入法学之门》，中回人民大学出版补2008年出版. 4
个规则的被动适用问题，还是需要实现隐于规则背后的原则，这个分歧正是哈特《法律的概念》所提出 的那两个元命题之间的争论。 第二节哈特提出争议之中的法律思维 一、真实与虚拟：“人吃人”的经典名案 Famous Leading case 真实案例：女王诉杜德利与斯蒂芬案1883年，澳大利亚游船木樨草号从英国埃塞克斯前往悉尼，途中沉没，四个 幸存者被困在一艘十三英尺长的救生艇上，他们是船长杜德利、助手斯蒂芬、船员布鲁克斯和见习船员帕克，全部食物 只有两个罐头。在第9天，杜德利建议，以抽签的方式选出一个人被杀掉，让其他三人吃掉，以求生存。对此，布鲁克 斯反对，斯蒂芬表示犹豫。而杜德利表示：无需犹豫了，柏克身体最弱又没有家人，他肯定先死。杜德利随后杀了帕克， 他们三人以帕克的尸体为食撑着。4天后，他们被路过的法国帆船蒙堤祖麻号效起，蒙堤祖麻号进英国法尔茅各斯港短 哲停留，杜德利、斯蒂芬和布鲁克斯以涉嫌故意杀人罪被速捕收监。陪审团同情被告，但为了避免无罪宣告的结果，法 官要求陪审团进行特殊裁决，只认定事实。根据陪审团认定的事实，法官宣告被告犯有故意杀人罪，歌回他们的紧急避 难抗辩。几名被告被判处统刑，随后又被维多利亚女王赦免。 该案率涉的问题众多，其中每一个问题都争议甚大：杜德利和斯蒂芬有罪还是无罪，该被起诉吗？其行为构成紧急 避险或正当防卫了吗？如果有罪，其行为到底构成何种犯罪，是故意杀人罪还是侮辱尸体罪，抑或两者兼有？对他们行 政赦免合适吗？这种赦免会构成对法治的伤害吗？当法律规则与道德原则冲突时该如何化解？事实上，这个案件牵涉千 头万绪，让人左右为难，所以它不断地被人以各种方式解读。 虚拟案例：富勒的“洞穴奇案”199年，哈佛大学法学院教授富勒在《哈佛法学评论》上提出了一个虚拟的人吃 人案件，这个名为“洞穴探险”的案例后来被称为“史上最伟大的虚拟案例”。案情虚拟如下：299年5月上旬，在纽 卡斯国，五名洞穴探险人不幸遇到塌方，受困山洞，等待外部的数援。10多天后，他们通过携带的无线电与外界取得联 络，得知尚需数日才能获教水尽粮绝：为了生存，大家约定通过投歌子吃掉一人，牺牲一个以教活其余四人。威特摩尔 是这一方案的提议人，不过投骰子之前又收回了意见，其它四人却执意坚持，结果恰好是威特摩尔被选中，在受困的第 23天维特摩尔被同伴杀掉吃了。在受困的第32天，剩下四人被救，随后他们以故意杀人罪被起诉，而根据《刑法典》 规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。” 勿庙置疑，“女王诉杜德利与斯蒂芬案”所引发的诸多争议，在“洞穴探险”案中一一再现，后者所蕴含的争议更 为庞杂。在纽卡斯国的初审法院，被告被判处死刑。被告上诉到最高法院，富勒虚拟了五位大法官就此案出具的五份不 同的判决意见书：(1)首席大法官特鲁派尼从法律实证主义的观点出发，认为法律是法律，道德是道德，同情心不会让 法律人违反自己的职业判断，去创造例外，所以他支持有罪判决：(2)福斯特大法官则主张应该根据立法目的，对法律 规则进行解释，联邦的法律不适用此案，被告无罪：(3)唐丁大法官认为则这是一个两难的案件，选择回避退出此案： ()基恩大法言主张法官应当忠于自己的职责，不能淮用目的解释，特别是不能规避法律规则的适用，坚持被告有罪： (5)汉迪大法官则主张，地开法律，用常识判案，通过常识来平衡道德与法律的冲突，坚持被告无罪。在意见上出现了 一种奇怪的平衡，最后纽卡斯最高法院决定维持原判。这五位大法官的判决意见的过程中，似乎每个人的论述都有道理， 但都又不能完全有说服力，似乎这个案件无论如何判决都不能让人信服。无论支持或者反对，都可以列举出更多的理由。 1998年，美国叶尔汉姆学院哲学系教授彼得·萨伯，假设此案在五十年后翻案，甚至再次虚拟了九位大法官的判决意见。 5
案例来源：Fuller,.The Case of the speluncean Explorers.Haryard Law Rev,Vol.62.1949 [美]萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰泽，北京三联书店2009年版。 两起真实或虚拟的案例无论是有罪，还是无罪或罪轻的判决，都可以从不同角度找到各自的多元理 由，比如： 判决有罪埋由 判决无罪或罪轻理由 符合形式理性的杀人罪犯罪构成： 符合形式理性适用例外的免责条件： 以道德寻求法外正义不能自我指涉： 法律的适用仍应以合乎道德为支撑； 难以评估“杀人为食求生”的拯救极限： 杀人为食是当事人生存的唯一选择： 杀人为食协议达成的 达成杀人为食协议乃“两难”绝境的突围之道： 合法性： 协议已达成，被害人不得随意撤销： 虚拟案例的被害人撤回了协议约定： 共同危险的不可预知： 面对共同危险的法外道德判断不能产生正效应； 接近紧急避险的责任减免： 不构成紧急避险： 基于被害人首倡而形成酌定的减轻情节： 基于被害人撤回约定而未达成杀人为食的协议： 绝境中的多数人道德优先至少不是最差选择： 多数人暴政不能替代法律规则； 多数人的生命权大于一人的生命权： 包括生命权在内的人权高于一切： 剥夺生命的程序合乎正义： 剥夺他人生命的程序不合乎正义： 类似情况亦可类似处理。 类似情况不能类似处理。 显然，两起类似案件特别是虚拟的案件，无论是富勒的五种判决意见，还是萨伯构思的更多判决意 见，它们彼此之间的观点交锋非常激烈，但都缺少那种一锤定音的力量。这不由让人思考这样的问题： 作为传统思维的那种“非黑即白”的司法裁判是否可能？面对类似案件裁判理由的悬置争议所引起的审 判公信力危机如何化解？对此，有两种主要的意见：较为常见的意见是，在多元社会中维护和平、安宁 以及正义的唯一手段就是守护法律，我们永远不能出于某一派别的道德或观点而置法律于不顾，因为人 民是作为整体制定法律来表达意志，在法律之外寻找正义就是 正义的。然而，上述观点需要一个前提，即想尽办法让所有的观点都能在立法程序中得到倾听，而 建立在这个前提之上的理想社会根本不存在。于是，立法时并非所有公民的意见都被聆听，诸如金钱和 特权等都会干扰选举和立法，多元化声音很难在立法中完全博弈达成一致，所以人们才需要在法律之外 寻求实现正义。其实，上述两个案件实质，无非就是悬于法学流派之间的论点差别。 二、法律之中的三大论题 从本质上讲，上面的案件争议是作为知识背景的引出，以某种极端方式展示给我们一个问题：究竞 怎样在“法律是什么”和“法律应当是什么”两个核心命题之间进行法律思维。而对于这个问题的系统 解答，正是哈特《法律的概念》这部经典的核心内容。可以说，导论中提出三个具体的论题：法律与以 威胁为后盾的命令有何区别与联系；法律义务与道德义务有何区别与联系；什么是规则以及规则达到何 种程度才成为法律，即为围绕上述核心内容而提出的问题意识。简而言之，就是如何正确对待法律、强 制与道德这些既有区别又有联系的社会现象。其实，该三大论题对应三种代表性学说，它们是以奥斯汀 为代表的强制命令说、以富勒为代表的自然法理论和以霍姆斯为代表的法律预测说。 6
(1)根据第一个论题，即过去那种以威胁为后盾的法律命令理论，并不能涵盖所有法律现象，哈特 提出了法律的存在意味着人们的行为不再随心所欲，而应体现一种义务性。换言之，就是当某人被迫依 照他人的吩附行事之时，并不是他受到了什么武力之类的物理意义上的强压，而是因为如果他拒绝，就 会基于一定的义务产生对他不利的负担。哈特例举了强盗用枪逼着银行职员，以开枪作为威胁抢钱，此 时，如果银行职员按照他的话做了，就是银行职员是被强制这样做的。然而，即使法律体系中的刑事法 规在有些方面颇为类似这种强盗情景，可是这只是一种把复杂的法律现象简化成单一要素的做法，极端 地把法律视同了强制命令。（简言之，法律不能等同于强制命令） (2)既然法律不能等同强制命令，就产生了第二个论题，即法律与道德关系。那种持有的法律必然 或多或少地反映该社会的主流道德的立场，基本上不会有太大争议。目前的问题在于，法律违背道德， 是否就必然会丧失掉它作为法律的效力，也就是“恶法”还是不是法。（还有一些法律不合理或存漏洞， 这些是否还应严格执行，比如，刑八颁布之前，非紧密利益相关人的证券内幕交易不入罪、醉驾不入罪、 婚外不正当关系人受贿不入罪等问题)围绕这一命题向来众说纷纭，尤其战后的两次国际军事法庭上， 无论纽伦堡还是东京审判中的战犯们都这样为自己辩护：他们的所作所为是依据当时所在国的有效法律。 针对于此，以哈特为代表的新分析法学派与以富勒为代表的复兴自然法学派掀开了一场意义持久深远且 至今尚未定论的论战，面对战犯的狡辩，那种认为法律违背道德也不会丧失有效性的传统法律实证主义 论点必然饱受质疑，从而给战后复兴的自然法学派重新强调法律应符合道德公理提供了机会。然而，作 为新分析法学派代表的哈特，十分明智地修正了传统法律实证主义，以及适当结合复兴自然法学观点， 开出了一张独特的处方，亦即那个著名的“自然法的最低限度的内容”理论。（简言之，法律应当符合 道德底线) (3)接下来，前两个论题关注的是法律与强制、道德等其他社会现象的关系，而第三个论题开始转 向关注于解析法律的结构和要素。事实上，无论是将法律作为以威胁为后盾的命令，还是把法律作为道 德的分支，通常人们倾向于认为法律包含规则。于是，问题视野转向了“规则是什么”。A当人们被要求 去做或不做某种行为，不管他们愿意与否，就构成了第一性规则（义务性规则）：如果是规定人们可以 通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们 的作用范围或控制它们的运作，则是哈特所谓的第二性规则（承认规则、立法规则、审判规则）。两种 规则的结合，就是哈特对于规则的完整解释。此外，哈特认为，即使法律规则具有一旦违背就会受到惩 罚的预测性，也不应把它视为法律规则的主要特征。因为官方在惩罚离轨行为时，并不是将规则视为表 达他们会对离轨者施加惩罚，而是认为规则本身就是对违反者施加惩罚的理由。 事实上，涉及上述三个论题的讨论在法学史上经久不绝，澄清和解释面对它们的责难和疑问，不仅 成为哈特毕生的追求，也成为法律学说史上长盛不衰的话题。所谓法律的基本功用，就是使为数众多、 种类纷繁、各不相同的行为和关系从某种合理程度上得以理顺，并颁布行为规则和标准，以限制某些行 为。然而，不少人因为经典中的法律术语、句式表达以及诸种理论的繁复，生出乏味，生出反感，可是， 这只是法律的独特思维方法被包装得走向了神秘所造成的。初涉读者可以想见，众多极为优秀的法学杰 出人士为之研究付出巨大精力的法学经典，绝不是思维丧失理智的结果。帕累托曾说过：人类的天性是 既缺乏理性又偏爱推理思维，明明总是让情感牵着鼻子走，却一定要用理性的逻辑思维来为自己提供聊 以自慰的理由。从这个意义上，可以说从法律思维的研习为切入点，展开对哈特《法律的概念》法学经 7
典的阅读，正是解读隐于法律背后的内在“品性”，乃至尝试学会运用法律思维而解析现实问题的金钥 匙 第三节作为法律思维的核心规则 从法律的两个核心命题进行法律思维，产生了被哈特开宗明义写于导论，贯穿于经典始终的三个论 题。其实，这些论题恰恰是哈特针对“合法性思维”与“竞争性思维”两种法律思维立场的深刻解读。 所以，读者下“死功夫”展开文本通读前，可以先行尝试结合哈特的这三个论题，浏览有关“法律思 维”的文献，初步窥得法律思维核心规则的若干要义。®下面是法律思维的基本规则与作为法学经典阅读 样板的哈特《法律的概念》一书核心内容的关系对照。 一、法律是说理还是强制 法律到底是说理的还是强制的？只有当法律是说理的时候，法律思维才是值得讨论的问题，这也是 哈特为何从第一章起就批评奥斯丁的“法律命令理论”的根本原因。如果坚持法律就是以威胁为后盾的 强制性命令，那么，复杂的法律问题就会简化得相当简单：一个人被迫按他人的吩咐行事，只是因为他 如果加以拒绝，他人就会以他所讨厌的后果相威胁。可是，哈特把这种说法称为“歪曲和混乱之源”， 认为它即使对于最接近强制命令的刑事法律也存有疑问。于是，反过来从法律并不是强制命令的观点出 发，“法律是什么”的问题必然会变得复杂。从这一观点出发，法律思维出于“说理”之需，通常起码 符合以下两条基本规则： (一)叙事框架：法定权利/法定义务 作为怎样“说理”的两条主线，漫布于整个法律帝国的权利和义务的组合，贯穿了法律的所有环节 之中。法律问题，实际上都指向的是权利义务的问题。权利就是正当理由（比如，无因管理之债、医患 举证倒置中的侵权行为之债、无罪推定权利而不受刑讯逼供、享有法律咨询权和辩护权、股东和承租人 先买权、董监高的分立权力、重大事件行政听证权等)，有了这个理由，相应的行为、利益、主张和期 待在法律上就会被认为是正当的。可以说，怎样合理分配及保护权利，正是现代法律制度的主题，似乎 再没有比这更重要的。与此同时，所谓义务，就是与权利相对的负担，它意味着对权利的尊重和服从， 亦即多数情况下，违反义务与对权利的侵犯是分不开的。所以，法律绝不是简单的强制命令就能概括的， 而至少是必须包括权利和义务的内容。 退一步讲，虽然“义务”与强制命令一样没有任意性，但它带有道德的意味，因而与强制命令有所 差别。在汉语中，“义务”一词的文义有“按义理务必应做之事”的意思。因此，“有义务”与“被强 迫”是有所不同的。“有义务”意味着是被具有正当理由的权利约束和支配，而不是被其他力量约束和 支配。就像哈特所举的例子，当一个强盗以开枪相威胁而让受害人交出钱包时，说受害人“被强迫”是 可以的，而说受害人“有义务”则是不合适的。当把此情境中的强盗放大为一个残暴的政权、一批用武 力来统治的侵略者时，同样的问题会也会存在，这种情况下，没有认同统治者的人们只会承认是“被强 迫”，而不是“有义务”服从法律。 ③)比如，[共]哈特：法律中的因果关系》，张绍谦、孙战日译，中因政法大学出版社2005年版：[德]恩吉施：《法律思维导论》，郑永流 译，法律出版社2C04年版：郑成良等：《可法推理与法宫思维》，法律出版社2010年版：土泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版 补2001年版：陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版补2007年版。 8
不过有时权利和义务并非如此一目了然，比如，房产包销违约是否有权主动包购未售出房产的案件 显然，权利和义务的引入，已使得法律不再是作为一种类似于强制命令的狭窄理解。从本质上，以 权利和义务为线索，转化前面两个法律核心命题的分歧：(1)那种有关权利与义务关系的判断，是从 “法律是什么”的角度来分析权利与义务的关系，属于一种合法性思维。它是对权利与义务两者之间相 互关系的客观描述，无论人们持有何种价值观念及对法律有何态度和期待，都不会直接影响这种描述， 因为这里的权利义务之间的关联是客观的，且不是以观察者的好恶为转移的。(2)权利与义务的价值判 断，则是从“法律应当是什么”（比如，同性恋是否享有缔结婚姻权、自然人是否享有安乐死权）的角 度来分析权利与义务的关系，应当被定位一种竞争性思维。它是按照一定的价值标准来处理权利和义务 的相互关系，反映着人们对法律的态度和预期。因此，特有不同价值观念的人们对问题的回答会完全不 同。 政府治理中的权利本位与义务本位以权利为本位，就是强调法律以保障平等权利为宗旨去设定和分配义务，那些不 是以维护平等权利为依据而设定的义务，都不具有正当性。而以义务为本位，则持相反的态度，侧重于为人们设定义务来 强化政府权力对社会的控制，至于权利的享有程度只是次要问题。当我们以权利义务为主线考察有关财税的法律制度时， 那种财税不透明，乃至任意扩大财税支出范围的规则，就是以义务本位为导向，与民主法治进程不合泊：而借口合理避税 进行偷税漏税，导致国家整体税基受损，无疑又是走向了极端的权利本位。现在已有不少国家开始走向社会本位，对于个 人来说，就是主张权利的行使不得对社会利益构成不公平的损害：对政府而言，就是强调政府只能是适当干预市场的资源 配置，增进社会福利，帮助弱者提高竞争力。显然，现代法治应当坚持以权利本位为基础，同时采用社会本位限制其向极 端发展。这与我们说现代私法并没有取消，只是限制了契约自由的原则，是同样的道理。 可以肯定，遵循以权利和义务为主线而展开的合法性思维或竞争性思维，必然成为立法、司法面临 的最经常的任务。换句话说，基于权利和义务的分析是法律思维的最重要规则，乃至可以说法律思维的 核心规则就是权利与义务的思维。 (二)目标设定：普遍正义/特殊正义 作为“说理”而不是强制命令的法律目标，就在于获得普遍的习惯性服从。换言之，法律就是旨在 告知人们何种事实是可以依赖的，并据此扩展他们能够预见其他行动后果的范围。同时，法律也告诉人 们哪些后果是采取行动时需要加以考虑的，或者什么是他们为此要承担的责任。可是，处于现代意义上 复杂而巨大的社会里，单纯下命令转达上述信息的方式，已经只能居于附庸地位，取而代之的必然就是 能够普遍化的行为规则。正是在这个意义上，哈特重新改造了强盗情境，对它赋予新的要素，尤其是强 调法律主要是借助于具有普遍性的指示而不是个别命令来执行。换言之，就是主张法律除了强制命令以 外，还具有持久或者持续的特征，因为强盗不可能向受害人发布该社会群体会一直遵守的持久指令。这 些一般化的指示所适用的对象，能够让人相信不服从的行为将会带来法律的制裁，并且不只是在法律刚 刚发布之间，而是一直持续到该法律被撒销为止。由此，强盗情境下的强制命令与从法律出发的说理产 生了区别。 如果继续讨论下去，其实这种法律上的说理，无非就是通过抽去作为命令的个性，抽象出持久概念 和规则的过程。这一特性决定了法律是以普遍方式调整社会，法律所要实现的正义必定是普遍正义，因 为只有这样才能做到“同等情况同样对待，不同情况不同对待”（两起包二奶案件的对比），进而保证 人们对于法律的合理预期。与普遍正义相对的是特殊正叉（比如，家庭暴力案件对受虐方的倾斜性保护 流动民工的两个司法解释、劳动合同法对雇员的倾斜性保护、64个阶层一客观、认同阶层的错位和相对 9
剥夺感、民族自治条例和法规、西部部分省份司考的分数线降低和执行地域性导向)，它是把待规范事 件的个性或待处理案件的特殊性置于首位，只要事件处理或案件裁判得到令人满意的结果，采用什么样 的方法不重要。 勿庸置疑，法律普遍性与个案特殊性的矛盾永恒存在。由于法律是普遍性的规范，可法律所要解决 的事件或案件却是具体而特殊的，所以，法律永远无法涵盖所有领域或解决所有问题。比如，当法律在 面临空白而应对普遍性与特殊性冲突时，处理案件的法官可能从定纷止争出发，调动各种可利用的资源 或方法去处理每个案件。该种观点的确有其合理之处，可是，如果总是考虑特殊情况，借口“下不为 例”而依然特事特办，那么，所做出的判决很可能背离“同案同办”的原则。长此下去，作为司法的公 信力必会降低，终而人们也不再相信法律是社会的最后一道屏障。惟此意义，伯尔曼曾云：“法律必须 被信仰，否则它将形同虚设。”①所以，作为与法治相适应的法律思维，必须坚持普遍正义优于特殊正义 普遍正义与特殊正义的精确权衡目前，中国的个人所得税法是以普遍正义和特殊正义为共同目标，它以累进所得税 为征税方式，要求相同纳税能力的人负担相同税收，以实现个人纳税的基本公平；具有不同纳税能力的人负担不同税收， 以实现缩小贫富差距的目标。但是，中国个税法遭受到许多的指责，因为现实个人税源主要是中产阶层和穷人阶层，富人 阶层可以各种方式避税而只提供了极少税源。这不仅准以实现普遍正义所要求的相同纳税能力的人平等纳税，更加无法实 现票进税制旨在对富人多课税的特殊正义目标。于是，不少人主张中国的税法制度设计上除了堵住避税漏洞，还应施行 “累进不封顶”的个人所得税，即针对少数富人实施不设上限的高额累进税。这是一种极端的特殊正义倾向，假设这样不 加约束地对富人阶层适用高额累进税制，这与通过立法宣布全国前一百位富人的财产充公没有本质差别。税收法治化的经 验告诉我们，任何人即便是多数，也不得以权利平等为由对少数人施加歧视性负担，比如，不应由于少数富人与其他阶层 收入不合拍就不给子一般的激励机制。否则，将造成能力较强者、贡献较大者在分配方面被能力较弱者、贡献较小者剥夺， 降低他们的财富创造欲望，从而减少整个社会的财富积累。 二、什么是法律规则 既然法律的存在不是针对个案的强制命令，而是强调实现普遍正义的说理性。那么，规则意义上的 “法律是什么”的问题解答，也就有个一个框架。换言之，基于法律规则旨在实现普遍正义的目标，就 必须设立义务和责任的规则，它要求人们“作为”或“不作为”一定的行为，而不论人们愿意与否，这 就是哈特所谓的第一性规则。不过，为了消除法律适用的道德参与可能产生的不确定因素，填补现有规 则的滞后导致的法律漏洞，以及防止缺乏专门机关裁夺是否违反规则，则需要进一步寻求法律的效力来 源、法律的制订程序以及纠纷解决的审判程序，于是哈特提出的第二性规则即成为必要。而相应于哈特 作为新的开端的第一性规则和第二性规则，法律思维的另外三条基本规则也随之浮现出来： (一)事实认定：法律真实/客观真实 法律思维区分于政治思维、经济思维的核心特征，即在于合法与否的考量，这也是哈特的第一性规 则存在的意义所在。而合法与否的内核，莫过于对法律真实的格守。通常意义上的客观真实，渊源于大 陆法系的实质真实，是指司法人员运用证据所认定的案件事实符合案件发生的客观真实情况，也就是查 明案件的事实真相，是主观符合客观的真实；而作为法律思维内核之一的法律真实，是指司法人员运用 证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准，有时也被称为主观真实或推定真实。 法律真实优于客观真实的维度，显之于各个部门法之内。比如，作为理论法学中归责原则的因果关 系论证，假设某一案件中无法鉴定刚刚开通的高速公路的汽车嗓音，会导致紧邻的农场母鸡成批量突然 ④[关]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版补2003年版，第3贝