免地加入了人们的价值因素。那么，法律思维究竞是规则思维还是哲学思维，换句话说，究竞是一个规则 的被动适用问题，还是需要实现隐于规则背后的原则，这个分歧正是哈特《法律的概念》所提出的那两个 元命题之间的争论。 第二节哈特提出争议之中的法律思维 一、真实与虚拟：“人吃人”的经典名案 Famous Leading case 真实案例：女王诉杜德利与斯蒂芬案1883年，澳大利亚游船木耨草号从英国埃塞克斯前往悉尼，途中沉没，四个幸 存者被困在一艘十三英尺长的救生艇上，他们是船长杜德利、助手斯蒂芬、船员布鲁克斯和见习船员帕克，全部食物只有两 个罐头。在第19天，杜德利建议，以抽签的方式选出一个人被杀掉，让其他三人吃掉，以求生存。对此，布鲁克斯反对， 斯蒂芬表示犹豫。而杜德利表示：无需犹豫了，帕克身体最弱又没有家人，他肯定先死。杜德利随后杀了帕克，他们三人以 帕克的尸体为食撑着。4天后，他们被路过的法国帆船蒙堤祖麻号救起，蒙提祖麻号进英国法尔茅各斯港短暂停留，杜德利、 斯蒂芬和布鲁克斯以涉嫌故意杀人罪被速捕收监。陪审团同情被告，但为了避免无罪宣告的结果，法官要求陪审团进行特殊 裁决，只认定事实。根据陪审团认定的事实，法官宣告被告犯有故意杀人罪，驳回他们的紧急避难抗辩。几名被告被判处绞 刑，随后又被维多利亚女王赦免。 该案牵涉的问题众多，其中每一个问题都争议甚大：杜德利和斯蒂芬有罪还是无罪，该被起诉吗？其行为构成紧急避险 或正当防卫了吗？如果有罪，其行为到底构成何种犯罪，是故意杀人罪还是侮辱尸体罪，抑或两者兼有？对他们行政赦免合 适吗？这种赦免会构成对法治的伤害吗？当法律规则与道德原则冲突时该如何化解？事实上，这个案件牵涉千头万绪，让人 左右为难，所以它不断地被人以各种方式解读。 虚拟案例：言勒的“洞穴奇案”1949年，哈佛大学法学院教授富勒在《哈佛法学评论》上提出了一个虚拟的人吃人案 件，这个名为“洞穴探险”的案例后来被称为“史上最伟大的虚拟案例”。案情虚拟如下：4299年5月上旬，在纽卡斯国， 五名洞穴探险人不幸遇到塌方，受困山洞，等待外部的救援。10多天后，他们通过携带的无线电与外界取得联络，得知尚 需数日才能获救水尽粮绝；为了生存，大家约定通过投骰子吃掉一人，牺牲一个以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的提 议人，不过投骰子之前又收回了意见，其它四人却执意坚持，结果恰好是威特摩尔被选中，在受困的第23天维特摩尔被同 伴杀掉吃了。在受困的第32天，剩下四人被救，随后他们以故意杀人罪被起诉，而根据《刑法典》规定：“任何故意剥夺 他人生命的人都必须被判处死刑。” 勿庸置疑，“女王诉杜德利与斯蒂芬案”所引发的诸多争议，在“洞穴探险”案中一一再现，后者所蕴含的争议更为庞 杂。在纽卡斯国的初审法院，被告被判处死刑。被告上诉到最高法院，富勒虚拟了五位大法官就此案出具的五份不同的判决 意见书：(1)首席大法官特鲁派尼从法律实证主义的观点出发，认为法律是法律，道德是道德，同情心不会让法律人违反 自己的职业判断，去创造例外，所以他支持有罪判决；(2)福斯特大法官则主张应该根据立法目的，对法律规则进行解释， 联邦的法律不适用此案，被告无罪；(3)唐丁大法官认为则这是一个两难的案件，选择回避退出此案；(4)基恩大法官主 张法官应当忠于自己的职责，不能滥用目的解释，特别是不能规避法律规则的适用，坚持被告有罪：(5)汉迪大法官则主 张，抛开法律，用常识判案，通过常识来平衡道德与法律的冲突，坚持被告无罪。在意见上出现了一种奇怪的平衡，最后纽 卡斯最高法院决定维持原判。这五位大法官的判决意见的过程中，似乎每个人的论述都有道理，但都又不能完全有说服力， 55 免地加入了人们的价值因素。那么，法律思维究竟是规则思维还是哲学思维，换句话说，究竟是一个规则 的被动适用问题，还是需要实现隐于规则背后的原则，这个分歧正是哈特《法律的概念》所提出的那两个 元命题之间的争论。 第二节 哈特提出争议之中的法律思维 一、真实与虚拟：“人吃人”的经典名案 Famous Leading case 真实案例：女王诉杜德利与斯蒂芬案 1883 年，澳大利亚游船木樨草号从英国埃塞克斯前往悉尼，途中沉没，四个幸 存者被困在一艘十三英尺长的救生艇上，他们是船长杜德利、助手斯蒂芬、船员布鲁克斯和见习船员帕克，全部食物只有两 个罐头。在第 19 天，杜德利建议，以抽签的方式选出一个人被杀掉，让其他三人吃掉，以求生存。对此，布鲁克斯反对， 斯蒂芬表示犹豫。而杜德利表示：无需犹豫了，帕克身体最弱又没有家人，他肯定先死。杜德利随后杀了帕克，他们三人以 帕克的尸体为食撑着。4 天后，他们被路过的法国帆船蒙堤祖麻号救起，蒙堤祖麻号进英国法尔茅各斯港短暂停留，杜德利、 斯蒂芬和布鲁克斯以涉嫌故意杀人罪被逮捕收监。陪审团同情被告，但为了避免无罪宣告的结果，法官要求陪审团进行特殊 裁决，只认定事实。根据陪审团认定的事实，法官宣告被告犯有故意杀人罪，驳回他们的紧急避难抗辩。几名被告被判处绞 刑，随后又被维多利亚女王赦免。 该案牵涉的问题众多，其中每一个问题都争议甚大：杜德利和斯蒂芬有罪还是无罪，该被起诉吗？其行为构成紧急避险 或正当防卫了吗？如果有罪，其行为到底构成何种犯罪，是故意杀人罪还是侮辱尸体罪，抑或两者兼有？对他们行政赦免合 适吗？这种赦免会构成对法治的伤害吗？当法律规则与道德原则冲突时该如何化解？事实上，这个案件牵涉千头万绪，让人 左右为难，所以它不断地被人以各种方式解读。 虚拟案例：富勒的“洞穴奇案” 1949 年，哈佛大学法学院教授富勒在《哈佛法学评论》上提出了一个虚拟的人吃人案 件，这个名为“洞穴探险”的案例后来被称为“史上最伟大的虚拟案例”。案情虚拟如下：4299 年５月上旬，在纽卡斯国， 五名洞穴探险人不幸遇到塌方，受困山洞，等待外部的救援。10 多天后，他们通过携带的无线电与外界取得联络，得知尚 需数日才能获救水尽粮绝；为了生存，大家约定通过投骰子吃掉一人，牺牲一个以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的提 议人，不过投骰子之前又收回了意见，其它四人却执意坚持，结果恰好是威特摩尔被选中，在受困的第 23 天维特摩尔被同 伴杀掉吃了。在受困的第 32 天，剩下四人被救，随后他们以故意杀人罪被起诉，而根据《刑法典》规定：“任何故意剥夺 他人生命的人都必须被判处死刑。” 勿庸置疑，“女王诉杜德利与斯蒂芬案”所引发的诸多争议，在“洞穴探险”案中一一再现，后者所蕴含的争议更为庞 杂。在纽卡斯国的初审法院，被告被判处死刑。被告上诉到最高法院，富勒虚拟了五位大法官就此案出具的五份不同的判决 意见书：（1）首席大法官特鲁派尼从法律实证主义的观点出发，认为法律是法律，道德是道德，同情心不会让法律人违反 自己的职业判断，去创造例外，所以他支持有罪判决；（2）福斯特大法官则主张应该根据立法目的，对法律规则进行解释， 联邦的法律不适用此案，被告无罪；（3）唐丁大法官认为则这是一个两难的案件，选择回避退出此案；（4）基恩大法官主 张法官应当忠于自己的职责，不能滥用目的解释，特别是不能规避法律规则的适用，坚持被告有罪；（5）汉迪大法官则主 张，抛开法律，用常识判案，通过常识来平衡道德与法律的冲突，坚持被告无罪。在意见上出现了一种奇怪的平衡，最后纽 卡斯最高法院决定维持原判。这五位大法官的判决意见的过程中，似乎每个人的论述都有道理，但都又不能完全有说服力