DER BETRIEB Heft 43 vom 24. 10. 2003 Steuerrecht 2309 weisen muss, so dass er bei einer ordnungsgemaBen Dokumenta. sind2. Aus diesem Grund spielt die Regelung des Art. 9 DBA-Ita tion im Regelfall ein etwaiges Indiz widerlegen kanns. lien bei der entscheidung des FG Munchen keine rolle. Im rah Diese vorgenannten Grundsatze werden vom FG Munchen ver. men des Art. 9 OECD-MA kommt es jedoch nach herrschender kant. In seiner Begrundung stellt das FG heraus, dass wegen Auffassung in der Literatur nicht auf formale Kriterien an.Hat der fehlenden Konkretisierung der Leistungsverpflichtung des Li. ein Leistungsaustausch stattgefunden, so ist im Rahmen des Art enzgebers der Vertrag einem Fremdvergleich nicht standhalt 9 lediglich die Frage nach der Hohe des fremdublichen Entgelts und dass daher auch nicht die frage der Angemessenheit der zu beantworten". Bereits aus dem Wortlaut des Art.9 wird erguitung untersucht werden musst deutlich, dass es unerheblich ist, ob die Bedingungen durch eine gesellschaftsrechtliche Einflussnahme zustande gekommen sind 2. Rechtsfolge bei Vorliegen einer verdeckten Gewinn- Gegenstand der Priifung bei Art. 9 sind die n vereinbarten"oder auferlegten"Bedingungen2 Gelingt es dem Stpfl. nicht, die Annahme der gesellschaftsrecht- Auch der OECD-MA Kommentar zu Art. 9 oder die OECD-Richt lichen Veranlassung zu widerlegen, lost dies die Rechtsfolge ei- linien erortern nicht die Einhaltung von formalen Kriterien. For ner VGA aus. Ist eine vergutung gesellschaftsrechtlich ver. male Kriterien waren im internationalen Bereich auch kaum ge anlasst, so muss in einem zweiten Schritt vom FA die Hohe der eignet, einen angemessenen AbgrenzungsmaBstab zu bilden Ga bestimmt bzw. -falls dies nicht moglich ist-geschatzt wer- Entgegen dem innerstaatlichen Recht wirkt Art. 9 OECD-MA in den. Der Fremdvergleichspreis ist damit nicht nur bei der tat: zwei Richtungen Falls verbundene Unternehmen Leistungen zu bestandsmaBigen Frage maBgeblich, ob eine gesellschaftsrecht- fremdunublichen Preisen ausgetauscht haben, ist er Rechts liche Veranlassung bzw. eine VGA vorhanden ist, sondern er ist grundlage sowohl fuir die einkommenserhohung als auch fur die zugleich auch auf der rechtsfolgenseite der entscheidende Mal- Einkommensminderung Waren formale Kriterien entscheidend stab Er dient dazu die vga der Hohe nach zu bestimmen musste damit auch ein Staat im Rahmen einer Gegenberichti Diese zweistufige Vorgehensweise hat der BFH in seinem Urteil gung eine Einkommensminderung hinnehmen, selbst dann vom 17.10. 2001 IR 103/00 deutlich gemacl wenn ein an sich angemessener Preis allein aufgrund von forma Ist eine vga dem Grund nach anzunehmen, so ist der gewinn um len Kriterien angepasst werden soll Dazu ware dieser Staat aller ie Differenz zwischen dem tatsachlich vereinbarten Preis und dem dings kaum bereit. Zudem waren formale Kriterien auch kaum Preis zu erhohen, den voneinander unabhangige Vertragspartner un- dazu geeignet einen objektiven AbgrenzungsmaBstab zu schaf er vergleichbaren Umstanden vereinbart hatten (Fremdvergleichs- fen, da die verbundenen Unternehmen durch gezielte Nichtein haltung von formalen Kriterien Verrechnungspreise manipulie Kauft z. B. eine Gesellschaft von ihrem Gesellschafter ein Auto ren konnten Jahresende einer Kaufpreiserhohung von 2000 E zu, so konnte fur einschlagig halt, hatte es konsequenterweise diese Sichtwei zwar die nachtragliche Erhohung als Indiz fur eine gesellschaft- se auch anhand von art. 9 DBA-Italien uberpruifen mussen. das rechtliche Veranlassung gesehen werden, zu einer Einkommens- FG hatte zum Ergebnis kommen muissen, dass die Leistungen korrektur kommt es allerdings nicht, wenn der Fremdvergleichs- eingehend anhand des Fremdvergleichsgrundsatzes hatten uber preis im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nachweislich 12000 pruft werden mussen. Diese Prufung hat, wie dargestellt, nicht e betrug. Unabhangig davon liegt hier allerdings schon auf der stattgefunden atbestandsseite keine VGA vor, weil eine gesellschaftsrecht liche veranlassung nicht gegeben ist, denn ein Verstols gegen IV. Zusammenfassung den Fremdvergleichsgrundsatz ist hier nicht zu erkennen Im Fall des FG Munches kann auf der rechtfolgeseite aus dem Aus dem Urteil des FG Munchen sind vor allem zwei Schlussfol- Urteil leider nicht entnommen werden, wie der betrag der vga gerungen zu ziehen: Zum einen kann haufig beobachtet werden, rektur immer nur in dem Unterschiedsbetrag zwischen tatsach. den, um sich der muhseligen Aufgabe zu entziehen, einen lich gezahltem Entgelt und angemessenem Fremdvergleichspreis tremdubliches Entgelt zu bestimmen. Allerdings kann die Nicht icht verzichtet werden kann 3. Schrankenwirkung des Art. 9 OECD-MA 15. Kroppen/Rasch, IB Fach 3 Gruppe 1 S. 1955; Wassermeyer,DB 2003S.153 Bei dem Fall des Fg munchen ist neben dem nationalen Steuer. 16... FG Munchen vom 16. 2002, a.aO(Fn. 1), Abschn3 recht auch das DBA-italien zu beachten. Der dem OECD-MA 17. So auch Wassermeyer, in: DebatinAassermeyer,Kommz. DBA nachgebildete Art. 9 DBA-Italien regelt dabei die Gewinnabgren- 18.DB 2001 S 2474 cung und Einkunftekorrektur von verbundenen Unternehmen 19... Vogel, IStR 2003 S52 zwischen den beiden Staaten. Grundsatzlich ist das Verhaltnis 20. Becker, WB Fach 10 Gruppe 2(vom 13.8.2003)S 1705: Ey zwischen den nationalen Regein der VGa(s 8 Abs. 3 KStG)und den dem Art. 9 DBA-MA nachgebildeten Korrekturnormen der Jacobs, Internationale Unterrenmensbesteuerung, 5.Aufi,S 87f. Knobbe-Keuk, a a.O.(Fn. 9), S. 689; Poilath/Radler, DB 1982 DBA im Schrifttum und in der Rechtsprechung geklart. Die je S 561: Rasch, a aO(Fn. 6), S. 187 bis 193, 209 f: Scha weiligen Abkommensregelungen sind selbst nicht Rechtsgrund- ternationales Steuerrecht, 2. Aufl., S753.769. 918. 120 lage einer Einkommenskorrektur. Als Verteilungsnormen 9 be ermeyer,in: Fischer. Steuerpianung zwischen Abkommens nationale AuBensteuerrecht, 1998, S 36 schreiben sie nur den Rahmen, innerhalb dessen die beteiligten 21. Die beiden von dem FG Munchen zitierten Urteile, die als Unterstut Staaten, von ihrem Besteuerungsrecht, also der Einkunftekorrek ng fur seine Meinung dienen solen, wenden zwa die Regel tur, Gebrauch machen durfen 20 zur verdeckten Gewinnausschuttung auf internation chverhalte an, jedoch behancein sie nicht das spannungsverha u Art. 9 Diese Schrankenwirkung der DBA erkennt auch das FG Mun. 22..Eigeishoven, a ao.(Fn. 20), Art. 9 Rdn. 23: a.A.Wassermeyer chen in seinem Urteil an, jedoch glaubt das Gericht, dass auch aa O, (Fn 7), Art. 9 Ran Art. 9OECD-MA formale Anforderungen stellt und dass die vor 23. So auch k empermann, in: Flick/assermeyer/Wingert/Kemper- schriften insoweit mit den Regelungen zur vGA deckungsgleich aaO (Fn. 17), Art. 9 Rdn. 66