论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 ·45 集体讨论、研究决定并通过，或者是经制定单位领导 须遵守的。法院的审级越高，其判例的适用范围就越 以及相关职能部门的审核把关，但即使是事关群众利 广。在美国，”遵循先例“作为一个原则是存在的，但 益的决定、决议、规定、意见等也很少采用听证、事先 并不像英国那么严格。”从严格的法律技术观点来看， 公布征求意见等公开的民主方式。从而导致这些文 美国各最高法院（联邦最高法院和各州最高法院）从 件虽已出台，但民众对此不知道、不理解，甚至抵制执 来不承认应受它们自己判例的约束。s%它们可以推 行的情况时有发生。由于最高人民法院在司法文件 翻自己以前的判决。大陆法系实行成文法制度，在理 制定过程中具有较多的自由决定权，从潜在危险上论上法官并无“造法”的权力，也不存在“遵循先例”之 看，容易利用自身的权力设置不适当的权利义务或者 说。但大多数法官在实际上还是尊重先例的，他们对 其他行为规则。有时虽然其具体规定不直接与现行 判例的心态可以表述为：“我不说我在遵循它，但我实 法律法规的规定相抵触，但在制定的动机、目的及宗 际上是这么做的。”s35所以，西方有学者认为：“在事 旨方面则有可能存在与法律法规不相一致之处，容易 实上，大陆法系法院在审判实践中对判例的态度同美 造成难以预料的后果。因此当这些文件在实际执行 国的法院没有多大区别，法官之所以要参照判例办 中出现问题或不良后果时，往往短期内难以解决或消 案，主要有以下几个原因：第一，法官深受先前法院判 除。另外，由于司法文件的内容和形式往往带有适用 例的权威的影响；第二，法官懒于独立思考；第三，不 性与协作性，制定主体最高人民法院主要根据本部门 愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。可能还有 的需要，从工作的实际出发，制定的规范性文件，其内 其他许多原因。”47所以在大陆法系国家，法院的判 容多涉及法律、法规在司法实践中的具体适用以及司 决尤其是终审法院的判决所具有的事实的权威性有 法机关间、司法机关与有关行政机关间的工作协作问 着很高的效力，而且这些先例的重要性也会随着重复 题，而这些司法文件在执行中一旦出现矛盾和冲突， 和重新肯定这些先例中所阐述的原则的数量的增多 必将对法制的统一性产生重大影响。 而增加。一系列对法律主张作出相同陈述的判例，其 四、最高人民法院公共政策创制的形式之三：典 效力几乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院 型案例① 判例的权威性。此外，在大陆法系国家的某些法律领 域，判例是被明确承认有法律效力的。例如，德国和 西方语境中的判例是指能够作为先例据以审理 意大利宪法法院就法规与宪法保持一致性的裁决，就 后来案件的法院判决，一般说来判例应当具有如下特 具有法律效力：法国在侵权行为法和行政实体法领 点：第一，判例本身是法官在审理案件过程中对个案 域，也都采用判例。 所作的司法判决；第二，作为判例的司法判决对法院 有学者认为，判例制度对于我国而言并不完全是 今后审理类似案件具有约束力：第三，在普通法系国 舶来品，在中国“混合法”传统中，有许多与判例相同 家，判例是一种重要的法律渊源。329美国法哲学家 或相类似的法律制度。s%.10封建社会时期有春秋 卢埃林曾经指出：“只要有法的地方，都可以在不同形 的“事”、战国的“类”、秦朝的“廷行事”和汉朝的“决事 式和程度上看到判例法的迹象。一系列单个的判决 比”，以及晋朝之“故事”、唐朝之“法例”、宋朝和元朝 自身决不能构成一个法律体系，但在任何一个司法制 之“断例”，直至明朝组编《明大诰》对古代“判例”的大 度中，随着行为规则从对不同问题的解决中产生，法 检阅和清朝编《大清律例》所汇集的作为案件审理之 律规范也或迟或早地会从这些案例中引申出来。法 依据的1892个判例。在近代，如北洋政府时期，自 律的这一发展过程不以人们的意愿和是否会主动地 去承认它为转移。”439凭借判例，法院不仅维护了裁 1912一1927年间，大理院汇编判例390多件，当时的 《法院编制法》第45条明确规定：凡大理院所作之判 判的统一而且实际上也创造了公共政策。 词，都具有法律效力，下级法院不得争论。又如，国民 英美法系国家实行判例法制度，其法官在传统上 政府时期，不仅大量适用最高法院的判例，甚至还援 一直拥有“造法"”的权力，法院在判决中所确立的法律 引北洋政府大理院的判例，汇编成册的判例有《大理 原则或规则不仅适用于该案，而且往往作为先例对该 法院或下级法院以后所审理的案件具有约束力，这就 ①关于“案例”、“先例”、“判例”名称之争可参见蒋患岭：《建立 是所谓的“遵循先例”原则。不过，并非所有法院的判 案例指导制度的几个具体问题》，载《法律适用》2004年第5期。实际 例都是必须遵守的，在英国，“只有‘高级'法院，即最 上，随若两大法系融合趋势的发展，硬要对上述名词进行区分，除了具 有语言游戏般的“理论研究”意义外，在实践中的价值已经不大。但鉴 高法院与上议院的判决才是有强制力的先例。其他 于中国研究者固有的“正名”传统思维习惯，本研究为了避免更多的歧 法院或司法机构的判决可以有说服力，但从来不是必 义和争议采用了“案例”这样一个不太敏感的、比较“中性”的名词。 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net集体讨论、研究决定并通过 ,或者是经制定单位领导 以及相关职能部门的审核把关 ,但即使是事关群众利 益的决定、决议、规定、意见等也很少采用听证、事先 公布征求意见等公开的民主方式。从而导致这些文 件虽已出台 ,但民众对此不知道、不理解 ,甚至抵制执 行的情况时有发生。由于最高人民法院在司法文件 制定过程中具有较多的自由决定权 ,从潜在危险上 看 ,容易利用自身的权力设置不适当的权利义务或者 其他行为规则。有时虽然其具体规定不直接与现行 法律法规的规定相抵触 ,但在制定的动机、目的及宗 旨方面则有可能存在与法律法规不相一致之处 ,容易 造成难以预料的后果。因此当这些文件在实际执行 中出现问题或不良后果时 ,往往短期内难以解决或消 除。另外 ,由于司法文件的内容和形式往往带有适用 性与协作性 ,制定主体最高人民法院主要根据本部门 的需要 ,从工作的实际出发 ,制定的规范性文件 ,其内 容多涉及法律、法规在司法实践中的具体适用以及司 法机关间、司法机关与有关行政机关间的工作协作问 题 ,而这些司法文件在执行中一旦出现矛盾和冲突 , 必将对法制的统一性产生重大影响。 四、最高人民法院公共政策创制的形式之三 :典 型案例 ① 西方语境中的判例是指能够作为先例据以审理 后来案件的法院判决 ,一般说来判例应当具有如下特 点 :第一 ,判例本身是法官在审理案件过程中对个案 所作的司法判决 ;第二 ,作为判例的司法判决对法院 今后审理类似案件具有约束力 ;第三 ,在普通法系国 家 ,判例是一种重要的法律渊源。〔23〕279美国法哲学家 卢埃林曾经指出“: 只要有法的地方 ,都可以在不同形 式和程度上看到判例法的迹象。一系列单个的判决 自身决不能构成一个法律体系 ,但在任何一个司法制 度中 ,随着行为规则从对不同问题的解决中产生 ,法 律规范也或迟或早地会从这些案例中引申出来。法 律的这一发展过程不以人们的意愿和是否会主动地 去承认它为转移。”〔24〕389凭借判例 ,法院不仅维护了裁 判的统一 ,而且实际上也创造了公共政策。 英美法系国家实行判例法制度 ,其法官在传统上 一直拥有“造法”的权力 ,法院在判决中所确立的法律 原则或规则不仅适用于该案 ,而且往往作为先例对该 法院或下级法院以后所审理的案件具有约束力 ,这就 是所谓的“遵循先例”原则。不过 ,并非所有法院的判 例都是必须遵守的 ,在英国“, 只有‘高级’法院 ,即最 高法院与上议院的判决才是有强制力的先例。其他 法院或司法机构的判决可以有说服力 ,但从来不是必 须遵守的。法院的审级越高 ,其判例的适用范围就越 广。在美国 ,”遵循先例“作为一个原则是存在的 ,但 并不像英国那么严格。”从严格的法律技术观点来看 , 美国各最高法院 (联邦最高法院和各州最高法院) 从 来不承认应受它们自己判例的约束。〔25〕396它们可以推 翻自己以前的判决。大陆法系实行成文法制度 ,在理 论上法官并无“造法”的权力 ,也不存在“遵循先例”之 说。但大多数法官在实际上还是尊重先例的 ,他们对 判例的心态可以表述为“: 我不说我在遵循它 ,但我实 际上是这么做的。”〔26〕335所以 ,西方有学者认为“: 在事 实上 ,大陆法系法院在审判实践中对判例的态度同美 国的法院没有多大区别 ,法官之所以要参照判例办 案 ,主要有以下几个原因 :第一 ,法官深受先前法院判 例的权威的影响 ;第二 ,法官懒于独立思考 ;第三 ,不 愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。可能还有 其他许多原因。”〔27〕47所以在大陆法系国家 ,法院的判 决尤其是终审法院的判决所具有的事实的权威性有 着很高的效力 ,而且这些先例的重要性也会随着重复 和重新肯定这些先例中所阐述的原则的数量的增多 而增加。一系列对法律主张作出相同陈述的判例 ,其 效力几乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院 判例的权威性。此外 ,在大陆法系国家的某些法律领 域 ,判例是被明确承认有法律效力的。例如 ,德国和 意大利宪法法院就法规与宪法保持一致性的裁决 ,就 具有法律效力 ;法国在侵权行为法和行政实体法领 域 ,也都采用判例。 有学者认为 ,判例制度对于我国而言并不完全是 舶来品 ,在中国“混合法”传统中 ,有许多与判例相同 或相类似的法律制度。〔28〕96 - 100 封建社会时期有春秋 的“事”、战国的“类”、秦朝的“廷行事”和汉朝的“决事 比”,以及晋朝之“故事”、唐朝之“法例”、宋朝和元朝 之“断例”,直至明朝组编《明大诰》对古代“判例”的大 检阅和清朝编《大清律例》所汇集的作为案件审理之 依据的 1892 个判例。在近代 ,如北洋政府时期 ,自 1912 一 1927 年间 ,大理院汇编判例 390 多件 ,当时的 《法院编制法》第 45 条明确规定 :凡大理院所作之判 词 ,都具有法律效力 ,下级法院不得争论。又如 ,国民 政府时期 ,不仅大量适用最高法院的判例 ,甚至还援 引北洋政府大理院的判例 ,汇编成册的判例有《大理 论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 ·45 · ① 关于“案例”、“先例”、“判例”名称之争可参见蒋惠岭《: 建立 案例指导制度的几个具体问题》,载《法律适用》2004 年第 5 期。实际 上 ,随着两大法系融合趋势的发展 ,硬要对上述名词进行区分 ,除了具 有语言游戏般的“理论研究”意义外 ,在实践中的价值已经不大。但鉴 于中国研究者固有的“正名”传统思维习惯 ,本研究为了避免更多的歧 义和争议采用了“案例”这样一个不太敏感的、比较“中性”的名词