·40· 法律科学（西北政法大学学报） 2010年第1期 文章编号：1674-5205(2010)01-0040-(014) 论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 张友连 (浙江工业大学法学院，浙江杭州310014) 摘要)最高人民法院创制公共政策有司法解释、司法文件、典型案例和司法审查四种形式，司法解释的存 在曾经有其重要的意义，但这种立法化的司法解释也产生了许多弊端。作为将全国法官组织起来重要手段的司法 文件，存在着一些潜在的问题。虽然存在着理论解释上的障碍，但在实践中最高人民法院公布的典型案例却实际 上在发挥作用。由于我国司法审查的范围被限定在狭窄的对行政机关行为合法性的审查之内，所以其作用非常有 限。在进行完善的前提下，案例形式应该成为最高人民法院创制公共政策的较好选择。 佚键词)最高人民法院；公共政策创制；形式 Abstract:The way of making public policy by the Court may find their expressions in the form of judicial inter- pretations,judicial documents,typical cases and judicial review.J udicial interpretations has its significance,howev- er,such kind of legislative character also exist some problems;the judicial documents have potential defects;and the typical cases has its obstacles in theoretical construction,anyhow,they play their role in reality.The role of judicial review is limited due to its confinement in the narrower legality review of administrative agencies.As for the forms, therefore,stare decisis should be a better choice for the public-policy-making of the Superme People's Court. Key Words:the Supreme Peoples Court;public-policy-making;form 中图分类号：DF71文献标识码：A 了法院最初的公共政治功能。如果说，一般的基层法 一、最高人民法院与公共政策创制 院、中级法院乃至高级法院主要是通过受理当事人之 翻开任何一本政治学教科书我们都可以看到有 间的纠纷与争执，以维持基本的社会秩序，那么作为 关法律制度和法院的内容，仔细研究世界上大多数国 国家最高司法机关的最高法院的功能肯定不会也不 家的宪法文本也不难发现司法是政府机构的一个不 应该仅仅局限于纠纷的解决。在整个国家审判体系 可或缺的组成部分。其实早在古希腊城邦时代，人们 中，“最高人民法院是中枢环节或大脑，它不仅通过诉 就将法院（司法）与议事机构、行政机构并列，作为国 讼程序来监督各级人民法院的具体审判工作，不仅通 家政体的三个要素之一。15可见，从最初意义上来 过司法解释和规则制定为各级人民法院的审判提供 讲，法院本身就是一个政府机构、是国家政治组织的 法律依据，而且要形成指导整个审判活动的司法政 重要组成部分，因而当然也应该在一个国家或地区的 策，并筹划整个司法制度的发展方向”。640？从这个角 公共生活中发挥着重要的作用。“在相当多的国家， 度来看，最高人民法院是一个公共政策创制机构。 法院在事实上成为强有力的政治机构，（最高）法院作 法院就公共政策问题做出决策的行为，直接或间 为政治机构的角色和意义也渐为理解。”4只不过由 接地改变了社会的利益分配格局，影响了国家的决 于法院主要是一种“事务型”的国家机关，其最引人注 策相关产业的发展、数量庞大的现实或潜在当事人 意的功能往往会被认为仅局限在“案件”的范围，也正 的切身利益。法院的行为实现了从“矫正正义”向“分 是这一原因使得解决纠纷的功能在某种程度上遮蔽 配正义”的飞跃，在一定意义上可以说是“创制”了新 的公共政策。正如张国庆先生曾指出的那样：“严格 收稿日期：20090625 说，法院判决并不是完全意义上的公共政策，但由于 作者简介：张友连(1974→，男，江苏徐州人，浙江工业大学法 法院裁决确立的某些原则对社会公众利益的分配形 学院副教授，法学博士，主要从事法学理论研究。 成了具有权威性的规制，因此从国家的角度看，亦属 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
文章编号 :1674 - 5205 (2010) 01200402(014) 收稿日期 :2009206225 作者简介 :张友连(1974 —) ,男 ,江苏徐州人 ,浙江工业大学法 学院副教授 ,法学博士 ,主要从事法学理论研究。 论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 张友连 (浙江工业大学法学院 ,浙江 杭州 310014) 〔摘 要〕 最高人民法院创制公共政策有司法解释、司法文件、典型案例和司法审查四种形式 ,司法解释的存 在曾经有其重要的意义 ,但这种立法化的司法解释也产生了许多弊端。作为将全国法官组织起来重要手段的司法 文件 ,存在着一些潜在的问题。虽然存在着理论解释上的障碍 ,但在实践中最高人民法院公布的典型案例却实际 上在发挥作用。由于我国司法审查的范围被限定在狭窄的对行政机关行为合法性的审查之内 ,所以其作用非常有 限。在进行完善的前提下 ,案例形式应该成为最高人民法院创制公共政策的较好选择。 〔关键词〕 最高人民法院 ;公共政策创制 ;形式 Abstract :The way of making public policy by the Court may find their expressions in the form of judicial inter2 pretations , judicial documents , typical cases and judicial review. J udicial interpretations has its significance , howev2 er , such kind of legislative character also exist some problems; the judicial documents have potential defects; and the typical cases has its obstacles in theoretical construction ,anyhow , they play their role in reality. The role of judicial review is limited due to its confinement in the narrower legality review of administrative agencies. As for the forms , therefore ,stare decisis should be a better choice for the public - policy - making of the Superme People’s Court. Key Words :the Supreme People’s Court ; public - policy - making ; form 中图分类号 :DF71 文献标识码 :A 一、最高人民法院与公共政策创制 翻开任何一本政治学教科书我们都可以看到有 关法律制度和法院的内容 ,仔细研究世界上大多数国 家的宪法文本也不难发现司法是政府机构的一个不 可或缺的组成部分。其实早在古希腊城邦时代 ,人们 就将法院(司法) 与议事机构、行政机构并列 ,作为国 家政体的三个要素之一。〔1〕215 可见 ,从最初意义上来 讲 ,法院本身就是一个政府机构、是国家政治组织的 重要组成部分 ,因而当然也应该在一个国家或地区的 公共生活中发挥着重要的作用。“在相当多的国家 , 法院在事实上成为强有力的政治机构 ,(最高) 法院作 为政治机构的角色和意义也渐为理解。”〔2〕4只不过由 于法院主要是一种“事务型”的国家机关 ,其最引人注 意的功能往往会被认为仅局限在“案件”的范围 ,也正 是这一原因使得解决纠纷的功能在某种程度上遮蔽 了法院最初的公共政治功能。如果说 ,一般的基层法 院、中级法院乃至高级法院主要是通过受理当事人之 间的纠纷与争执 ,以维持基本的社会秩序 ,那么作为 国家最高司法机关的最高法院的功能肯定不会也不 应该仅仅局限于纠纷的解决。在整个国家审判体系 中“, 最高人民法院是中枢环节或大脑 ,它不仅通过诉 讼程序来监督各级人民法院的具体审判工作 ,不仅通 过司法解释和规则制定为各级人民法院的审判提供 法律依据 ,而且要形成指导整个审判活动的司法政 策 ,并筹划整个司法制度的发展方向”。〔3〕407从这个角 度来看 ,最高人民法院是一个公共政策创制机构。 法院就公共政策问题做出决策的行为 ,直接或间 接地改变了社会的利益分配格局 ,影响了国家的决 策、相关产业的发展、数量庞大的现实或潜在当事人 的切身利益。法院的行为实现了从“矫正正义”向“分 配正义”的飞跃 ,在一定意义上可以说是“创制”了新 的公共政策。正如张国庆先生曾指出的那样“: 严格 说 ,法院判决并不是完全意义上的公共政策 ,但由于 法院裁决确立的某些原则对社会公众利益的分配形 成了具有权威性的规制 ,因此从国家的角度看 ,亦属 ·40 · 法律科学(西北政法大学学报) 2010 年第 1 期
论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 。41。 于公共政策的范畴。”36学界有几种表述来描述法 二、最高人民法院公共政策创制的形式之一：司 院和公共政策的上述关系，有的称为形成公共政 法解释② 策，62.9有的称为实现公共政策，840有的称为创 制公共政策，5.°笔者认为，使用创制公共政策比 在英美法系国家法律解释普遍被看作是法院和 较合理，当然，这里的“创制”除了基本意义上的开创 法官的“专利”，法院在个案的审理过程中对法律进行 性的创制（从无到有）之外，还包括将其他领域已经存 解释，其法律解释始终是与法律适用紧密相联的。英 在的公共政策引入到司法裁判中来。比如，《最高人 国著名法官丹宁勋爵指出：“法律就像是一块编织物， 民法院关于现阶段企业破产案件审理中应注意的若 用什么样的编织材料来编织这块编织物，是国会的 干问题的通知》（法发ú997）第2号)的司法文件把对 事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现 作为社会弱势的劳动者优先保护的公共政策，纳入到 皱折；法官绝不可以改变法律编织物的编织材料，但 了司法领域。因为按照物权优于债权的民法一般原 是他可以，也应该把皱折烫平。”o23 理，对破产企业的土地抵押权的实现要先于企业职工 迄今，我国最高人民法院制定发布解释的历史已 的劳动债权。但现实的情况往往是企业一旦走到破 有20余年，其中系统的、大篇幅、集中发布的司法解 产的境地，除了土地使用权外，几乎不存在其他财产 释更具特色。最高人民法院进行司法解释的依据是 或其他财产已经非常少。如果破产企业的土地抵押 全国人民代表大会常务委员会于1981年6月10日 权人优先实现其土地抵押权，那么破产企业职工的劳 做出的《关于加强法律解释工作的决议》，该决议规 动债权就很可能落空。而相对于银行等破产企业的 定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限 土地抵押权人，破产企业职工很明显是社会弱势群 或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进 行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中 体。最高人民法院通过上述司法文件把土地抵押担 具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解 保物权对劳动债权的优先顺序颠倒过来，承认了在妥 释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的 善安排破产企业职工这一社会政策面前的担保法理 问题，由最高人民检察院进行解释。”自1987年起，最 的相对化。通过这一行为，最高人民法院（至少在司 高人民法院明文禁止地方各级法院制作解释性质的 法领域或更确切的说在法院系统内)“创制”了优先保 文件，明确表示只有最高人民法院才能行使司法解释 护劳动债权的公共政策，因为如果没有最高人民法院 权。并且最高人民法院的司法解释对全国各级地方 的这一行为，即使是有些法官心存爱心，也不敢作出 法院和专门法院具有普遍的约束力，在必要的场合， 类似的裁判，因为这很可能被作为“错案”追究责任。 这些解释可以作为判决或裁决的根据进而引用于司 但有了法发ú997)第2号通知以后就不同了，至少法 法文书之中，因而对经济社会的发展和每个成员权利 院或法官可以而且必须理直气壮地保护作为弱势一 的得失影响深刻。最高人民法院在制定解释时，将不 方的劳动者。 可避免地对公共政策问题进行判断，并创制出新的公 在当代中国，最高人民法院开始广泛的介入社会 共政策。从实践上看（如表1所显示），最高人民法院 生活。比如，最高人民法院通过“光彩公司担保案”， 在一些关于弱者保护的司法解释中更强调的不是法 表现出了“交易安全优先”的政策取向。)在“中福实 理上的融通无碍以及借助原则和逻辑的和谐演绎，而 业公司担保案”中，最高人民法院支持了“中小股东 是实践的绩效以及“目的—手段”的政策性思 (弱者)利益保护”的公共政策。21作为一种新型 考。112 的司法现象，法院创制公共政策己经开始引起部分法 学研究者的注意，但己有的研究成果多侧重于法院如 ①本文关于最高人民法院的材料，如无特别说明均来自《中华 何公共政策创制应然设想，却在一定程度上忽视了对 人民共和国最高人民法院公报(2006年卷)》，人民法院出版社2007 法院创制公共政策形式的实然分析。本文将最高人 年版。 ②关于审判解释与可法解释的关系，有人认为：“目前，我国的 民法院公共政策创制的形式作为研究对象，以2006 法律解释出自多门。长期以来，人们习惯将可法机关（通常包括法院、 年中华人民共和国最高人民法院公报为分析素材@， 检察院)在适用法律中对成文法所做的解释称之司法解释，最高人民 检察院也享有司法解释权。·法院作为解释主体的科学性，而所谓 以创制弱者保护公共政策为分析视角，力图全面揭示 司法解释定义为审判解释更为合适。”“就目前我们知道的法治国家 最高人民法院创制公共政策形式的现状，探讨其中存 里，可法权均由法院行使，这里除中因外我们并没有发现一例司法权 在的问题，并在此基础上对最高人民法院公共政策创 包括检察权在内的范例。”参见刘青峰：《论审判解释》，载《中国法学》 2003年第6期。笔者赞同上述观点，在本文中使用的“司法解释”如 制形式的选择作出较充分地论证。 果未经特别说明指的是“审判解释”，并未涵盖最高检察机关的解释。 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
于公共政策的范畴。”〔4〕36 学界有几种表述来描述法 院和公共政策的上述关系 ,有的称为形成公共政 策 , 〔5〕82 - 89有的称为实现公共政策 , 〔6〕84 - 90有的称为创 制公共政策 , 〔7〕15 - 19 笔者认为 ,使用创制公共政策比 较合理 ,当然 ,这里的“创制”除了基本意义上的开创 性的创制(从无到有) 之外 ,还包括将其他领域已经存 在的公共政策引入到司法裁判中来。比如《, 最高人 民法院关于现阶段企业破产案件审理中应注意的若 干问题的通知》(法发〔1997〕第 2 号) 的司法文件把对 作为社会弱势的劳动者优先保护的公共政策 ,纳入到 了司法领域。因为按照物权优于债权的民法一般原 理 ,对破产企业的土地抵押权的实现要先于企业职工 的劳动债权。但现实的情况往往是企业一旦走到破 产的境地 ,除了土地使用权外 ,几乎不存在其他财产 或其他财产已经非常少。如果破产企业的土地抵押 权人优先实现其土地抵押权 ,那么破产企业职工的劳 动债权就很可能落空。而相对于银行等破产企业的 土地抵押权人 ,破产企业职工很明显是社会弱势群 体。最高人民法院通过上述司法文件把土地抵押担 保物权对劳动债权的优先顺序颠倒过来 ,承认了在妥 善安排破产企业职工这一社会政策面前的担保法理 的相对化。通过这一行为 ,最高人民法院 (至少在司 法领域或更确切的说在法院系统内)“创制”了优先保 护劳动债权的公共政策 ,因为如果没有最高人民法院 的这一行为 ,即使是有些法官心存爱心 ,也不敢作出 类似的裁判 ,因为这很可能被作为“错案”追究责任。 但有了法发〔1997〕第 2 号通知以后就不同了 ,至少法 院或法官可以而且必须理直气壮地保护作为弱势一 方的劳动者。 在当代中国 ,最高人民法院开始广泛的介入社会 生活。比如 ,最高人民法院通过“光彩公司担保案”, 表现出了“交易安全优先”的政策取向。〔8〕在“中福实 业公司担保案”中 ,最高人民法院支持了“中小股东 (弱者) 利益保护”的公共政策。〔9〕112 - 119作为一种新型 的司法现象 ,法院创制公共政策已经开始引起部分法 学研究者的注意 ,但已有的研究成果多侧重于法院如 何公共政策创制应然设想 ,却在一定程度上忽视了对 法院创制公共政策形式的实然分析。本文将最高人 民法院公共政策创制的形式作为研究对象 ,以 2006 年中华人民共和国最高人民法院公报为分析素材 ①, 以创制弱者保护公共政策为分析视角 ,力图全面揭示 最高人民法院创制公共政策形式的现状 ,探讨其中存 在的问题 ,并在此基础上对最高人民法院公共政策创 制形式的选择作出较充分地论证。 二、最高人民法院公共政策创制的形式之一 :司 法解释 ② 在英美法系国家 ,法律解释普遍被看作是法院和 法官的“专利”,法院在个案的审理过程中对法律进行 解释 ,其法律解释始终是与法律适用紧密相联的。英 国著名法官丹宁勋爵指出“: 法律就像是一块编织物 , 用什么样的编织材料来编织这块编织物 ,是国会的 事 ,但这块编织物不可能总是平平整整的 ,也会出现 皱折 ;法官绝不可以改变法律编织物的编织材料 ,但 是他可以 ,也应该把皱折烫平。”〔10〕12 - 13 迄今 ,我国最高人民法院制定发布解释的历史已 有 20 余年 ,其中系统的、大篇幅、集中发布的司法解 释更具特色。最高人民法院进行司法解释的依据是 全国人民代表大会常务委员会于 1981 年 6 月 10 日 做出的《关于加强法律解释工作的决议》,该决议规 定“: 凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限 或作补充规定的 ,由全国人民代表大会常务委员会进 行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中 具体应用法律、法令的问题 ,由最高人民法院进行解 释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的 问题 ,由最高人民检察院进行解释。”自 1987 年起 ,最 高人民法院明文禁止地方各级法院制作解释性质的 文件 ,明确表示只有最高人民法院才能行使司法解释 权。并且最高人民法院的司法解释对全国各级地方 法院和专门法院具有普遍的约束力 ,在必要的场合 , 这些解释可以作为判决或裁决的根据进而引用于司 法文书之中 ,因而对经济社会的发展和每个成员权利 的得失影响深刻。最高人民法院在制定解释时 ,将不 可避免地对公共政策问题进行判断 ,并创制出新的公 共政策。从实践上看(如表 1 所显示) ,最高人民法院 在一些关于弱者保护的司法解释中更强调的不是法 理上的融通无碍以及借助原则和逻辑的和谐演绎 ,而 是实践的绩 效以及“目 的 ———手段”的政策性 思 考。〔11〕12 论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 ·41 · ① ② 本文关于最高人民法院的材料 ,如无特别说明均来自《中华 人民共和国最高人民法院公报 (2006 年卷) 》,人民法院出版社 2007 年版。 关于审判解释与司法解释的关系 ,有人认为 :“目前 ,我国的 法律解释出自多门。长期以来 ,人们习惯将司法机关(通常包括法院、 检察院) 在适用法律中对成文法所做的解释称之司法解释 ,最高人民 检察院也享有司法解释权。……法院作为解释主体的科学性 ,而所谓 司法解释定义为审判解释更为合适。”“就目前我们知道的法治国家 里 ,司法权均由法院行使 ,这里除中国外我们并没有发现一例司法权 包括检察权在内的范例。”参见刘青峰《: 论审判解释》,载《中国法学》 2003 年第 6 期。笔者赞同上述观点 ,在本文中使用的“司法解释”如 果未经特别说明指的是“审判解释”,并未涵盖最高检察机关的解释
·42· 法律科学（西北政法大学学报） 2010年第1期 表1司法解释 解释 内容 保护对象 公报年/期 对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达 最高人民法院关于审理未 到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达 成年人刑事案件具体应用 到相应法定刑事责任年龄。 法律若干问题的解释（最 已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威 2006年 高人民法院审判委员会第 胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者 未成年人 第2期 1373次会议通过自2006 钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不政正常到 年1月23日起施行)法释 校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。己满十六周岁 2006)1号。 不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯 罪。 人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为《劳动法》第 82条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期 间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳 最高人民法院关于审理劳 动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。 动争议案件适用法律若干 用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生 问题的解释（二）（最高人 之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位 2006年 民法院审判委员会第1393 不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间 劳动者 第10期 次会议通过自2008年10 的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关 月1日起施行)法释006) 系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇 6号 等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或 者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为 劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动 关系之日为劳动争议发生之日。 每个人都有一个从出生到成长、从年轻到衰老的 时，求职心切的人们可能从不会去计较单位的一些信 过程，不同的年龄阶段，人的体能是不相同的。大致 息披露要求是否侵犯到了他（她）们的隐私，而单位的 说来，未成年者属于人生中较弱的一个阶段，未成年 面试又是否顾及了他（她）们的尊严。在劳动力市场 人由于心智未成熟和不具备劳动能力，因而需要家庭 中，人或许并未真正被当作人来看待：“就业的语言是 的抚养。虽然其中也不乏佼佼者，但整体而言，由于 一种经济现象的语言，员工经常被指称为‘人力资 生理方面的自然原因、甚至传统社会中的观念歧视， 源'，很像自然资源或生产资源。”226不仅如此，就员 他（她）们往往在体力、智力、机会等方面处于不利地 工与单位相对固定的关系而言，其弱者地位也昭然若 位，往往是社会中的弱者，需要国家与社会的特殊保 揭：单位的高层决策，甚至是涉及职工们命运的决策， 护。从一定意义上讲，对未成年人的保护力度在一定 对许多人而言并不能知晓；当人们加入某个单位时， 程度上反映了一个国家或地区的司法文明水平。上 原单位己经存在的规章制度一—显然当事人并未参 表中2006)1号司法解释对于被告人的法定刑事责 与该规章的制定，无论公平、公正与否，都会对当事人 任年龄确实无法查明的，采取了没有有达到相应法定 产生影响。32.8在2006)6号司法解释中，最高人 刑事责任年龄的推定；对于己满十四周岁不满十六周 民法院主要通过重新确定当事人的举证责任的方法， 岁的人或十六周岁不满十八周岁属于列举的情形的， 来创制保护劳动者的公共政策。 不认为是犯罪或一般不认为是犯罪。 需要承认的是，我国的这种司法解释在在审判活 虽然从理论上讲每个劳动者都有出卖或不出卖 动中确实发挥了一些积极的作用，正如周道鸾先生所 自己劳动力的自由，但对许多人而言，“单位”即意味 指出的那样：“（立法性的司法解释）在保证法律和政 着生存，通常是不得不成为一名被雇佣者。由此雇主 策的适用中发挥了重要作用；弥补了立法的不足；为 获得了对劳动力的支配权，同时也就获得了对劳动者 立法的发展提供了有利条件。同时在中国目前整体 的支配权，隶属关系也就形成了。在单位录用职员 法官队伍素质还不很高的情形下，必要的审判解释有 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
表 1 司法解释 解释 内容 保护对象 公报年/ 期 最高人民法院关于审理未 成年人刑事案件具体应用 法律若干问题的解释 (最 高人民法院审判委员会第 1373 次会议通过 自 2006 年 1 月 23 日起施行) 法释 〔2006〕1 号。 对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达 到法定刑事责任年龄且确实无法查明的 ,应当推定其没有达 到相应法定刑事责任年龄。 已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威 胁 ,强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者 钱财数量不大 ,且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到 校学习、生活等危害后果的 ,不认为是犯罪。已满十六周岁 不满十八周岁的人具有前款规定情形的 ,一般也不认为是犯 罪。 未成年人 2006 年 第 2 期 最高人民法院关于审理劳 动争议案件适用法律若干 问题的解释 (二) (最高人 民法院审判委员会第 1393 次会议通过 自 2008 年 10 月 1 日起施行) 法释〔2006〕 6 号 人民法院审理劳动争议案件 ,对下列情形 ,视为《劳动法》第 82 条规定的“劳动争议发生之日”: (一) 在劳动关系存续期 间产生的支付工资争议 ,用人单位能够证明已经书面通知劳 动者拒付工资的 ,书面通知送达之日为劳动争议发生之日。 用人单位不能证明的 ,劳动者主张权利之日为劳动争议发生 之日。(二) 因解除或者终止劳动关系产生的争议 ,用人单位 不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间 的 ,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。(三) 劳动关 系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇 等争议 ,劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或 者终止劳动关系后的具体日期的 ,用人单位承诺支付之日为 劳动争议发生之日。劳动者不能证明的 ,解除或者终止劳动 关系之日为劳动争议发生之日。 劳动者 2006 年 第 10 期 每个人都有一个从出生到成长、从年轻到衰老的 过程 ,不同的年龄阶段 ,人的体能是不相同的。大致 说来 ,未成年者属于人生中较弱的一个阶段 ,未成年 人由于心智未成熟和不具备劳动能力 ,因而需要家庭 的抚养。虽然其中也不乏佼佼者 ,但整体而言 ,由于 生理方面的自然原因、甚至传统社会中的观念歧视 , 他(她) 们往往在体力、智力、机会等方面处于不利地 位 ,往往是社会中的弱者 ,需要国家与社会的特殊保 护。从一定意义上讲 ,对未成年人的保护力度在一定 程度上反映了一个国家或地区的司法文明水平。上 表中〔2006〕1 号司法解释对于被告人的法定刑事责 任年龄确实无法查明的 ,采取了没有有达到相应法定 刑事责任年龄的推定 ;对于已满十四周岁不满十六周 岁的人或十六周岁不满十八周岁属于列举的情形的 , 不认为是犯罪或一般不认为是犯罪。 虽然从理论上讲每个劳动者都有出卖或不出卖 自己劳动力的自由 ,但对许多人而言“, 单位”即意味 着生存 ,通常是不得不成为一名被雇佣者。由此雇主 获得了对劳动力的支配权 ,同时也就获得了对劳动者 的支配权 ,隶属关系也就形成了。在单位录用职员 时 ,求职心切的人们可能从不会去计较单位的一些信 息披露要求是否侵犯到了他(她) 们的隐私 ,而单位的 面试又是否顾及了他 (她) 们的尊严。在劳动力市场 中 ,人或许并未真正被当作人来看待“: 就业的语言是 一种经济现象的语言 ,员工经常被指称为‘人力资 源’,很像自然资源或生产资源。”〔12〕26不仅如此 ,就员 工与单位相对固定的关系而言 ,其弱者地位也昭然若 揭 :单位的高层决策 ,甚至是涉及职工们命运的决策 , 对许多人而言并不能知晓 ;当人们加入某个单位时 , 原单位已经存在的规章制度 ──显然当事人并未参 与该规章的制定 ,无论公平、公正与否 ,都会对当事人 产生影响。〔13〕92 - 98在〔2006〕6 号司法解释中 ,最高人 民法院主要通过重新确定当事人的举证责任的方法 , 来创制保护劳动者的公共政策。 需要承认的是 ,我国的这种司法解释在在审判活 动中确实发挥了一些积极的作用 ,正如周道鸾先生所 指出的那样“: (立法性的司法解释) 在保证法律和政 策的适用中发挥了重要作用 ;弥补了立法的不足 ;为 立法的发展提供了有利条件。同时在中国目前整体 法官队伍素质还不很高的情形下 ,必要的审判解释有 ·42 · 法律科学(西北政法大学学报) 2010 年第 1 期
论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 ·43· 效地帮助了基层法院的法官，有了一个比法典的抽象 一个系统，也需要组织起来，但是它们的最高法院一 性、原则性和简略性规定更为直接详细地而又相当于 般不对全国的法官给予褒扬或惩戒，也不充当其他法 法律的文本，多少有效地限制了法官过大的自由裁量 官或法院的“监护人”。最高法院可以撤销或改变其 权和避免一定程度上的无序现象，这也是一个有目共 他法院的判决，仅仅是因为，按照法律规定的审级制 睹的积极现象。”476问题主要在于就目前很多司 度，它是上诉法院或终审法院。全国的法官之所以是 法解释而言，往往一个解释就是一部小法律，甚至司 一个共同体，是因为法官的选任标准基本上是一致 法解释的文本分量早己经远远超过了需要解释的法 的。法官既是一个职业共同体，更是一个知识、技能 律本身，某些解释的目的已不是在解决一、二个具体 的共同体，他们共享一套价值系统、信仰符号、游戏规 的执法过程中的法律疑难问题，而是一种系统性、体 则。65由于这一系列的因素，西方各国的最高法院 系性的准立法的创制活动。从地位上看，最高人民法 不需要在全国范围内评选“先进”法官或法院，也很少 院为了提高解释的权威，规范解释，将解释提高到规 听到有关法官违法犯罪的统计数据，它们不需要承担 范性文件的地位，以别于对个案的解释①，这种通过 这样的功能。 立法性质的司法解释创制公共政策的形式所带来的 在我国，由于选任标准的混乱，来源上的驳杂，目 弊端也是显而易见的。 前整个法官群体还没有形成一个知识与信仰的共同 首先，这种司法解释明显超越了立法权，实质上 体，把这样一个“形似而神不似”的群体凝聚成为一个 成了一种准立法活动。更为严重的是这一过程缺乏 整体，就成为中国法院系统面临着的一项重要任务。 严格的程序控制，司法解释究竞应该由谁来制定，谁 最高人民法院的形象己经不仅仅是一个纯粹的终审 来讨论，谁来表决，谁来监督，谁来制约，这一切在程 法院，而是履行着一种类似于“家长”或“监护人”的角 序上都缺乏明确的法律规定。据此有学者甚至作出 色。地方各级法院及其法官，似乎还不具备完全的行 一个大胆的判断，认为今天的大量的司法解释实际上 为能力，最高人民法院将承担像监护人那样的责任： 是由少数精英凭自己的法律修养和知识储备加以制 他们都希望得到最高法院的褒奖；都必须面对最高法 定出台的。s26.135其次，“立法式”的司法解释还扼 院的惩戒：他们接受最高法院的政治教育和业务培 杀了法官及其他法律从业人员对法律作更深入的理 训，等等。所有这些，都在不断地强化这样一种意识 论研究和更深刻的价值选择。因为法官个体的价值 和现实：全国法官组成了一个家庭，最高法院则履行 选择和价值判断与学者们千军万马似的学术研究在 着“全国法官之家”的“家长”的角色。635在充当这个 这种解释面前是如此的不堪一击，这样也会助长法官 角色的过程中，最高人民法院承担着将全国法院组织 不去就个案的特殊性进行必要的深入研究而一味地 起来这一重要的功能。司法文件是最高人民法院实 求助于司法解释更甚至求助于上级命令、指示或者暗 现这一功能的重要载体之一，通过司法文件这样的方 示的倾向出现与形成。最后，立法式的司法解释阻碍 式，最高人民法院把全国的法院和法官组成为一个 了法律信仰的形成。虽然司法解释就其本身的地位 “系统”，并确立了系统内部的秩序。 而言还不是“正宗”的法律，但在实际的司法实践中 已经成了不是法律却胜似法律②。事实上在司法实 ①有研究者指出，“可法解释地位法律化”现象在1999年11月 践中好像没有了司法解释，我们的审判就会寸步难 通过的《关于执行若干问题的解释》 行，司法解释俨然替代了法典本身而成了法官裁判定 中得到集中体现。该解释第5条将法律定位于规范性文件，在第98 条中明确将可法解释拔高为规范性文件，并突破《行政诉讼法》以法律 案的主要依据，长此以往，法官们将大有不知法典为 法规为依据，以规章为参照的规定，在第62条中将最高人民法院的可 何物、有何用处之普遍现象。今天不仅仅是法官而且 法解释列入可援引的法律渊源，由此使得在行政诉讼领域，如今只看 《行政诉讼法》不看该解释已经形同“法盲”。参见匡科：《审判解释的 是几乎所有的从事法律工作的从业人员，由于现实的 错位和重新定位》，载《河北大学学报》（哲学社会科学版）2006年第3 惯性作用离开了司法解释都己经是寸步难行了③。 期。 法律的既定规定如不获得司法解释的肯定就得不到 ②当然也有学者提出，“在整个法院系统内部，司法解释的影响 力可能并没有我们想象的那么大。最重要的表现是司法解释的利用 贯彻执行，国家基本法律的应有权威就在这种解释中 率并不高，司法解释的功能往往被地方法院规则所替代”。参见侯猛： 不断地流失和被放逐。 《最高人民法院判决的比较优势》，载《北京大学学报》（哲学社会科学 版)2008年第6期。笔者认为，可法解释的功能被地方法院规则所替 三、最高人民法院公共政策创制的形式之二： 代或者是司法解释被地方法院再“解释”的现象并没有、也不能否认法 律被司法解释“替代”或“架空”的现实。 司法文件 ③相关详细分析请参阅纪诚：《最高人民法院司法解释一 个初步的考察》，中国政法大学出版社2007年版.引言部分第1-2 在西方各国法院里的法官也是一种职业，也有 页。 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
效地帮助了基层法院的法官 ,有了一个比法典的抽象 性、原则性和简略性规定更为直接详细地而又相当于 法律的文本 ,多少有效地限制了法官过大的自由裁量 权和避免一定程度上的无序现象 ,这也是一个有目共 睹的积极现象。”〔14〕87 - 96 问题主要在于就目前很多司 法解释而言 ,往往一个解释就是一部小法律 ,甚至司 法解释的文本分量早已经远远超过了需要解释的法 律本身 ,某些解释的目的已不是在解决一、二个具体 的执法过程中的法律疑难问题 ,而是一种系统性、体 系性的准立法的创制活动。从地位上看 ,最高人民法 院为了提高解释的权威 ,规范解释 ,将解释提高到规 范性文件的地位 ,以别于对个案的解释 ①,这种通过 立法性质的司法解释创制公共政策的形式所带来的 弊端也是显而易见的。 首先 ,这种司法解释明显超越了立法权 ,实质上 成了一种准立法活动。更为严重的是这一过程缺乏 严格的程序控制 ,司法解释究竟应该由谁来制定 ,谁 来讨论 ,谁来表决 ,谁来监督 ,谁来制约 ,这一切在程 序上都缺乏明确的法律规定。据此有学者甚至作出 一个大胆的判断 ,认为今天的大量的司法解释实际上 是由少数精英凭自己的法律修养和知识储备加以制 定出台的。〔15〕126 - 135 其次 “, 立法式”的司法解释还扼 杀了法官及其他法律从业人员对法律作更深入的理 论研究和更深刻的价值选择。因为法官个体的价值 选择和价值判断与学者们千军万马似的学术研究在 这种解释面前是如此的不堪一击 ,这样也会助长法官 不去就个案的特殊性进行必要的深入研究而一味地 求助于司法解释更甚至求助于上级命令、指示或者暗 示的倾向出现与形成。最后 ,立法式的司法解释阻碍 了法律信仰的形成。虽然司法解释就其本身的地位 而言还不是“正宗”的法律 ,但在实际的司法实践中 , 已经成了不是法律却胜似法律 ②。事实上在司法实 践中好像没有了司法解释 ,我们的审判就会寸步难 行 ,司法解释俨然替代了法典本身而成了法官裁判定 案的主要依据 ,长此以往 ,法官们将大有不知法典为 何物、有何用处之普遍现象。今天不仅仅是法官而且 是几乎所有的从事法律工作的从业人员 ,由于现实的 惯性作用离开了司法解释都已经是寸步难行了 ③。 法律的既定规定如不获得司法解释的肯定就得不到 贯彻执行 ,国家基本法律的应有权威就在这种解释中 不断地流失和被放逐。 三、最高人民法院公共政策创制的形式之二 : 司法文件 在西方各国 ,法院里的法官也是一种职业 ,也有 一个系统 ,也需要组织起来 ,但是它们的最高法院一 般不对全国的法官给予褒扬或惩戒 ,也不充当其他法 官或法院的“监护人”。最高法院可以撤销或改变其 他法院的判决 ,仅仅是因为 ,按照法律规定的审级制 度 ,它是上诉法院或终审法院。全国的法官之所以是 一个共同体 ,是因为法官的选任标准基本上是一致 的。法官既是一个职业共同体 ,更是一个知识、技能 的共同体 ,他们共享一套价值系统、信仰符号、游戏规 则。〔16〕35由于这一系列的因素 ,西方各国的最高法院 不需要在全国范围内评选“先进”法官或法院 ,也很少 听到有关法官违法犯罪的统计数据 ,它们不需要承担 这样的功能。 在我国 ,由于选任标准的混乱 ,来源上的驳杂 ,目 前整个法官群体还没有形成一个知识与信仰的共同 体 ,把这样一个“形似而神不似”的群体凝聚成为一个 整体 ,就成为中国法院系统面临着的一项重要任务。 最高人民法院的形象已经不仅仅是一个纯粹的终审 法院 ,而是履行着一种类似于“家长”或“监护人”的角 色。地方各级法院及其法官 ,似乎还不具备完全的行 为能力 ,最高人民法院将承担像监护人那样的责任 : 他们都希望得到最高法院的褒奖 ;都必须面对最高法 院的惩戒 ;他们接受最高法院的政治教育和业务培 训 ,等等。所有这些 ,都在不断地强化这样一种意识 和现实 :全国法官组成了一个家庭 ,最高法院则履行 着“全国法官之家”的“家长”的角色。〔16〕35在充当这个 角色的过程中 ,最高人民法院承担着将全国法院组织 起来这一重要的功能。司法文件是最高人民法院实 现这一功能的重要载体之一 ,通过司法文件这样的方 式 ,最高人民法院把全国的法院和法官组成为一个 “系统”,并确立了系统内部的秩序。 论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 ·43 · ① ② ③ 有研究者指出“, 司法解释地位法律化”现象在 1999 年 11 月 通过的《关于执行 若干问题的解释》 中得到集中体现。该解释第 5 条将法律定位于规范性文件 ,在第 98 条中明确将司法解释拔高为规范性文件 ,并突破《行政诉讼法》以法律 法规为依据 ,以规章为参照的规定 ,在第 62 条中将最高人民法院的司 法解释列入可援引的法律渊源 ,由此使得在行政诉讼领域 ,如今只看 《行政诉讼法》不看该解释已经形同“法盲”。参见匡科《: 审判解释的 错位和重新定位》,载《河北大学学报》(哲学社会科学版) 2006 年第 3 期。 当然也有学者提出“, 在整个法院系统内部 ,司法解释的影响 力可能并没有我们想象的那么大。最重要的表现是司法解释的利用 率并不高 ,司法解释的功能往往被地方法院规则所替代”。参见侯猛 : 《最高人民法院判决的比较优势》,载《北京大学学报》(哲学社会科学 版) 2008 年第 6 期。笔者认为 ,司法解释的功能被地方法院规则所替 代或者是司法解释被地方法院再“解释”的现象并没有、也不能否认法 律被司法解释“替代”或“架空”的现实。 相关详细分析请参阅纪诚《: 最高人民法院司法解释 ———一 个初步的考察》,中国政法大学出版社 2007 年版 ,引言部分第 1 - 2 页
·44· 法律科学（西北政法大学学报） 2010年第1期 规范化文件是指由国家机关或依照法律、法规的 决议等规范化文件。741,4司法文件与个案的审判不 规定行使国家权力或公共权力的社会组织就履行法 同，属于建章立制，是制度化、规范化的表征，能够巩 律、法规赋予的职责作出的正式的具有法律效力的文 固制度性创新。鉴于司法文件也是由最高人民法院 件。规范化文件通常具有约束力，即一旦规范化文件 审判委员会通过，并且要求各级法院“结合审判工作 通过合法程序产生后，就必然具有一定的法律效力。 实际，遵照执行”。甚至有些司法文件可以成为全国 作为规范化文件的一种，司法文件是指最高人民法院 法院一段时期审判工作的指导方针，或者是最高人民 为正确统一实施法律、法规，依照一定程序制定的在 法院对下级法院工作进行检查、评价的标准，因此常 一定范围内带有一定约束力和指导性的决定、命令和 常成为最高人民法院创制公共政策的载体之一。 表2 司法文件 司法文件 内容 保护对象 公报年/期 加强涉农案件的立案、审判和执行工作。在审理下列民 事案件过程中，对符合先予执行法定条件的，人民法院应 当及时裁定先予执行：(1)因假冒伪劣农用物资造成损 失，农民要求赔偿损失的损害赔偿纠纷：(2)因拖欠农民 最高人民法院关于 当事人农副产品货款产生的支付欠款纠纷；(3)拖欠农民 人民法院为建设社 工工资或者劳务报酬纠纷以及有财产给付内容的涉及农 2006年 会主义新农村提供 农民、农民工 民工的劳动争议纠纷：(4)涉农人身伤害损害赔偿纠纷： 司法保障的意见法 第10期 (5)其他符合先予执行法定条件的情形。 发006)17号 发包人与承包人存在结算争议，但拖欠农民工工资 或者劳务报酬的事实清楚，经承包人申请并依法提供担 保，人民法院可以就工程款中涉及农民工工资或者劳务 报酬部分裁定先予执行。 制度本身的安排和变迁会对一些群体带来直接 本养老保险的农民工人数为1417万人，参加基本医 或间接的影响，制度的藩篱使一些人成为社会的弱势 疗保险的农民工人数为2367万人，参加工伤保险的 群体，这部分弱势群体是社会利益及社会权利在社会 农民工人数为2537万人。o)实际上，农民工的数量 发展进程中分配不公的产物。特别是在我国现阶段， 在飞速增加，特别是“十五”期间平均每年增加442万 由于社会处在转型时期，一些群体之所以弱，一方面人，2006年达1.082亿人。)这也就是说，只有10% 是因为他们很少或者几乎没有分享到改革转型的收 到20%的农民工能够享受到部分社会保险，而他们 益，另一方面他们又承担了因社会转型而带来的成 同样需要的社会救助、最低生活保障等就更谈不上 本，这些弱势群体主要有企业退休人员、下岗职工、失 了。这种城乡二元结构不仅让农民工的劳动权益得 业者、失地农民、农民工等。s0·”制度上的弱者往往 不到同等的保护，而且在客观上也使得城乡劳动力资 是社会结构和法律的产物，正是因为这类弱者本身就 源无法优化配置。25：0因此，如果不能从根本上打 是由政策和法律造成的，所以国家承担相应的救助责 破城乡二元结构，农民工能否就业以及就业的好坏仅 任也就是正当的。比如，我国建国后对农民权利的剥 取决于某种特定社会出身属性时，那么农村居民、农 夺，使得农民及其子女无论在生活上、生存上和发展 民工的权益保护仍然是很难实现的。从根本上打破 上，其劣势都较为明显。目前，我国农村居民和农民 城乡二元结构的任务很显然己经超出最高人民法院 工之所以成为弱者一个重要的原因是产生于城乡二 能力的范围，但并不是说最高人民法院对此类问题只 元结构和维护这种结构的法律制度。尽管改革开 能无所作为。从表2中的内容看，最高人民法院在自 放推动了我国社会的全面发展，但是城乡之间的差别 己可能的范围内通过司法文件的形式确立对涉农案 却更加明显，特别是以户籍制为代表的一系列制度成 件和拖欠农民工工资或者劳务报酬先予执行制度，创 为横亘在农村居民、农民工权益保护面前的难题。对 制了保护作为社会弱者的农民和农民工政策。 于农民工而言，城乡二元结构直接影响着自己的劳动 司法文件具有一定的适用效力，与广大人民群众 权益。国家统计局的数据显示，2006年年末参加基 的切身利益密切相关。司法文件的制定，虽一般是经 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
规范化文件是指由国家机关或依照法律、法规的 规定行使国家权力或公共权力的社会组织就履行法 律、法规赋予的职责作出的正式的具有法律效力的文 件。规范化文件通常具有约束力 ,即一旦规范化文件 通过合法程序产生后 ,就必然具有一定的法律效力。 作为规范化文件的一种 ,司法文件是指最高人民法院 为正确统一实施法律、法规 ,依照一定程序制定的在 一定范围内带有一定约束力和指导性的决定、命令和 决议等规范化文件。〔17〕41 - 44司法文件与个案的审判不 同 ,属于建章立制 ,是制度化、规范化的表征 ,能够巩 固制度性创新。鉴于司法文件也是由最高人民法院 审判委员会通过 ,并且要求各级法院“结合审判工作 实际 ,遵照执行”。甚至有些司法文件可以成为全国 法院一段时期审判工作的指导方针 ,或者是最高人民 法院对下级法院工作进行检查、评价的标准 ,因此常 常成为最高人民法院创制公共政策的载体之一。 表 2 司法文件 司法文件 内容 保护对象 公报年/ 期 最高人民法院关于 人民法院为建设社 会主义新农村提供 司法保障的意见法 发〔2006〕17 号 加强涉农案件的立案、审判和执行工作。在审理下列民 事案件过程中 ,对符合先予执行法定条件的 ,人民法院应 当及时裁定先予执行 : (1) 因假冒伪劣农用物资造成损 失 ,农民要求赔偿损失的损害赔偿纠纷 ; (2) 因拖欠农民 当事人农副产品货款产生的支付欠款纠纷 ; (3)拖欠农民 工工资或者劳务报酬纠纷以及有财产给付内容的涉及农 民工的劳动争议纠纷 ; (4) 涉农人身伤害损害赔偿纠纷 ; (5)其他符合先予执行法定条件的情形。 发包人与承包人存在结算争议 ,但拖欠农民工工资 或者劳务报酬的事实清楚 ,经承包人申请并依法提供担 保 ,人民法院可以就工程款中涉及农民工工资或者劳务 报酬部分裁定先予执行。 农民、农民工 2006 年 第 10 期 制度本身的安排和变迁会对一些群体带来直接 或间接的影响 ,制度的藩篱使一些人成为社会的弱势 群体 ,这部分弱势群体是社会利益及社会权利在社会 发展进程中分配不公的产物。特别是在我国现阶段 , 由于社会处在转型时期 ,一些群体之所以弱 ,一方面 是因为他们很少或者几乎没有分享到改革转型的收 益 ,另一方面他们又承担了因社会转型而带来的成 本 ,这些弱势群体主要有企业退休人员、下岗职工、失 业者、失地农民、农民工等。〔18〕80 - 89制度上的弱者往往 是社会结构和法律的产物 ,正是因为这类弱者本身就 是由政策和法律造成的 ,所以国家承担相应的救助责 任也就是正当的。比如 ,我国建国后对农民权利的剥 夺 ,使得农民及其子女无论在生活上、生存上和发展 上 ,其劣势都较为明显。目前 ,我国农村居民和农民 工之所以成为弱者一个重要的原因是产生于城乡二 元结构和维护这种结构的法律制度。〔19〕尽管改革开 放推动了我国社会的全面发展 ,但是城乡之间的差别 却更加明显 ,特别是以户籍制为代表的一系列制度成 为横亘在农村居民、农民工权益保护面前的难题。对 于农民工而言 ,城乡二元结构直接影响着自己的劳动 权益。国家统计局的数据显示 ,2006 年年末参加基 本养老保险的农民工人数为 1417 万人 ,参加基本医 疗保险的农民工人数为 2367 万人 ,参加工伤保险的 农民工人数为 2537 万人。〔20〕实际上 ,农民工的数量 在飞速增加 ,特别是“十五”期间平均每年增加 442 万 人 ,2006 年达 1. 082 亿人。〔21〕这也就是说 ,只有 10 % 到 20 %的农民工能够享受到部分社会保险 ,而他们 同样需要的社会救助、最低生活保障等就更谈不上 了。这种城乡二元结构不仅让农民工的劳动权益得 不到同等的保护 ,而且在客观上也使得城乡劳动力资 源无法优化配置。〔22〕55 - 60 因此 ,如果不能从根本上打 破城乡二元结构 ,农民工能否就业以及就业的好坏仅 取决于某种特定社会出身属性时 ,那么农村居民、农 民工的权益保护仍然是很难实现的。从根本上打破 城乡二元结构的任务很显然已经超出最高人民法院 能力的范围 ,但并不是说最高人民法院对此类问题只 能无所作为。从表 2 中的内容看 ,最高人民法院在自 己可能的范围内通过司法文件的形式确立对涉农案 件和拖欠农民工工资或者劳务报酬先予执行制度 ,创 制了保护作为社会弱者的农民和农民工政策。 司法文件具有一定的适用效力 ,与广大人民群众 的切身利益密切相关。司法文件的制定 ,虽一般是经 ·44 · 法律科学(西北政法大学学报) 2010 年第 1 期
论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 ·45 集体讨论、研究决定并通过，或者是经制定单位领导 须遵守的。法院的审级越高，其判例的适用范围就越 以及相关职能部门的审核把关，但即使是事关群众利 广。在美国，”遵循先例“作为一个原则是存在的，但 益的决定、决议、规定、意见等也很少采用听证、事先 并不像英国那么严格。”从严格的法律技术观点来看， 公布征求意见等公开的民主方式。从而导致这些文 美国各最高法院（联邦最高法院和各州最高法院）从 件虽已出台，但民众对此不知道、不理解，甚至抵制执 来不承认应受它们自己判例的约束。s%它们可以推 行的情况时有发生。由于最高人民法院在司法文件 翻自己以前的判决。大陆法系实行成文法制度，在理 制定过程中具有较多的自由决定权，从潜在危险上论上法官并无“造法”的权力，也不存在“遵循先例”之 看，容易利用自身的权力设置不适当的权利义务或者 说。但大多数法官在实际上还是尊重先例的，他们对 其他行为规则。有时虽然其具体规定不直接与现行 判例的心态可以表述为：“我不说我在遵循它，但我实 法律法规的规定相抵触，但在制定的动机、目的及宗 际上是这么做的。”s35所以，西方有学者认为：“在事 旨方面则有可能存在与法律法规不相一致之处，容易 实上，大陆法系法院在审判实践中对判例的态度同美 造成难以预料的后果。因此当这些文件在实际执行 国的法院没有多大区别，法官之所以要参照判例办 中出现问题或不良后果时，往往短期内难以解决或消 案，主要有以下几个原因：第一，法官深受先前法院判 除。另外，由于司法文件的内容和形式往往带有适用 例的权威的影响；第二，法官懒于独立思考；第三，不 性与协作性，制定主体最高人民法院主要根据本部门 愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。可能还有 的需要，从工作的实际出发，制定的规范性文件，其内 其他许多原因。”47所以在大陆法系国家，法院的判 容多涉及法律、法规在司法实践中的具体适用以及司 决尤其是终审法院的判决所具有的事实的权威性有 法机关间、司法机关与有关行政机关间的工作协作问 着很高的效力，而且这些先例的重要性也会随着重复 题，而这些司法文件在执行中一旦出现矛盾和冲突， 和重新肯定这些先例中所阐述的原则的数量的增多 必将对法制的统一性产生重大影响。 而增加。一系列对法律主张作出相同陈述的判例，其 四、最高人民法院公共政策创制的形式之三：典 效力几乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院 型案例① 判例的权威性。此外，在大陆法系国家的某些法律领 域，判例是被明确承认有法律效力的。例如，德国和 西方语境中的判例是指能够作为先例据以审理 意大利宪法法院就法规与宪法保持一致性的裁决，就 后来案件的法院判决，一般说来判例应当具有如下特 具有法律效力：法国在侵权行为法和行政实体法领 点：第一，判例本身是法官在审理案件过程中对个案 域，也都采用判例。 所作的司法判决；第二，作为判例的司法判决对法院 有学者认为，判例制度对于我国而言并不完全是 今后审理类似案件具有约束力：第三，在普通法系国 舶来品，在中国“混合法”传统中，有许多与判例相同 家，判例是一种重要的法律渊源。329美国法哲学家 或相类似的法律制度。s%.10封建社会时期有春秋 卢埃林曾经指出：“只要有法的地方，都可以在不同形 的“事”、战国的“类”、秦朝的“廷行事”和汉朝的“决事 式和程度上看到判例法的迹象。一系列单个的判决 比”，以及晋朝之“故事”、唐朝之“法例”、宋朝和元朝 自身决不能构成一个法律体系，但在任何一个司法制 之“断例”，直至明朝组编《明大诰》对古代“判例”的大 度中，随着行为规则从对不同问题的解决中产生，法 检阅和清朝编《大清律例》所汇集的作为案件审理之 律规范也或迟或早地会从这些案例中引申出来。法 依据的1892个判例。在近代，如北洋政府时期，自 律的这一发展过程不以人们的意愿和是否会主动地 去承认它为转移。”439凭借判例，法院不仅维护了裁 1912一1927年间，大理院汇编判例390多件，当时的 《法院编制法》第45条明确规定：凡大理院所作之判 判的统一而且实际上也创造了公共政策。 词，都具有法律效力，下级法院不得争论。又如，国民 英美法系国家实行判例法制度，其法官在传统上 政府时期，不仅大量适用最高法院的判例，甚至还援 一直拥有“造法"”的权力，法院在判决中所确立的法律 引北洋政府大理院的判例，汇编成册的判例有《大理 原则或规则不仅适用于该案，而且往往作为先例对该 法院或下级法院以后所审理的案件具有约束力，这就 ①关于“案例”、“先例”、“判例”名称之争可参见蒋患岭：《建立 是所谓的“遵循先例”原则。不过，并非所有法院的判 案例指导制度的几个具体问题》，载《法律适用》2004年第5期。实际 例都是必须遵守的，在英国，“只有‘高级'法院，即最 上，随若两大法系融合趋势的发展，硬要对上述名词进行区分，除了具 有语言游戏般的“理论研究”意义外，在实践中的价值已经不大。但鉴 高法院与上议院的判决才是有强制力的先例。其他 于中国研究者固有的“正名”传统思维习惯，本研究为了避免更多的歧 法院或司法机构的判决可以有说服力，但从来不是必 义和争议采用了“案例”这样一个不太敏感的、比较“中性”的名词。 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
集体讨论、研究决定并通过 ,或者是经制定单位领导 以及相关职能部门的审核把关 ,但即使是事关群众利 益的决定、决议、规定、意见等也很少采用听证、事先 公布征求意见等公开的民主方式。从而导致这些文 件虽已出台 ,但民众对此不知道、不理解 ,甚至抵制执 行的情况时有发生。由于最高人民法院在司法文件 制定过程中具有较多的自由决定权 ,从潜在危险上 看 ,容易利用自身的权力设置不适当的权利义务或者 其他行为规则。有时虽然其具体规定不直接与现行 法律法规的规定相抵触 ,但在制定的动机、目的及宗 旨方面则有可能存在与法律法规不相一致之处 ,容易 造成难以预料的后果。因此当这些文件在实际执行 中出现问题或不良后果时 ,往往短期内难以解决或消 除。另外 ,由于司法文件的内容和形式往往带有适用 性与协作性 ,制定主体最高人民法院主要根据本部门 的需要 ,从工作的实际出发 ,制定的规范性文件 ,其内 容多涉及法律、法规在司法实践中的具体适用以及司 法机关间、司法机关与有关行政机关间的工作协作问 题 ,而这些司法文件在执行中一旦出现矛盾和冲突 , 必将对法制的统一性产生重大影响。 四、最高人民法院公共政策创制的形式之三 :典 型案例 ① 西方语境中的判例是指能够作为先例据以审理 后来案件的法院判决 ,一般说来判例应当具有如下特 点 :第一 ,判例本身是法官在审理案件过程中对个案 所作的司法判决 ;第二 ,作为判例的司法判决对法院 今后审理类似案件具有约束力 ;第三 ,在普通法系国 家 ,判例是一种重要的法律渊源。〔23〕279美国法哲学家 卢埃林曾经指出“: 只要有法的地方 ,都可以在不同形 式和程度上看到判例法的迹象。一系列单个的判决 自身决不能构成一个法律体系 ,但在任何一个司法制 度中 ,随着行为规则从对不同问题的解决中产生 ,法 律规范也或迟或早地会从这些案例中引申出来。法 律的这一发展过程不以人们的意愿和是否会主动地 去承认它为转移。”〔24〕389凭借判例 ,法院不仅维护了裁 判的统一 ,而且实际上也创造了公共政策。 英美法系国家实行判例法制度 ,其法官在传统上 一直拥有“造法”的权力 ,法院在判决中所确立的法律 原则或规则不仅适用于该案 ,而且往往作为先例对该 法院或下级法院以后所审理的案件具有约束力 ,这就 是所谓的“遵循先例”原则。不过 ,并非所有法院的判 例都是必须遵守的 ,在英国“, 只有‘高级’法院 ,即最 高法院与上议院的判决才是有强制力的先例。其他 法院或司法机构的判决可以有说服力 ,但从来不是必 须遵守的。法院的审级越高 ,其判例的适用范围就越 广。在美国 ,”遵循先例“作为一个原则是存在的 ,但 并不像英国那么严格。”从严格的法律技术观点来看 , 美国各最高法院 (联邦最高法院和各州最高法院) 从 来不承认应受它们自己判例的约束。〔25〕396它们可以推 翻自己以前的判决。大陆法系实行成文法制度 ,在理 论上法官并无“造法”的权力 ,也不存在“遵循先例”之 说。但大多数法官在实际上还是尊重先例的 ,他们对 判例的心态可以表述为“: 我不说我在遵循它 ,但我实 际上是这么做的。”〔26〕335所以 ,西方有学者认为“: 在事 实上 ,大陆法系法院在审判实践中对判例的态度同美 国的法院没有多大区别 ,法官之所以要参照判例办 案 ,主要有以下几个原因 :第一 ,法官深受先前法院判 例的权威的影响 ;第二 ,法官懒于独立思考 ;第三 ,不 愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。可能还有 其他许多原因。”〔27〕47所以在大陆法系国家 ,法院的判 决尤其是终审法院的判决所具有的事实的权威性有 着很高的效力 ,而且这些先例的重要性也会随着重复 和重新肯定这些先例中所阐述的原则的数量的增多 而增加。一系列对法律主张作出相同陈述的判例 ,其 效力几乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院 判例的权威性。此外 ,在大陆法系国家的某些法律领 域 ,判例是被明确承认有法律效力的。例如 ,德国和 意大利宪法法院就法规与宪法保持一致性的裁决 ,就 具有法律效力 ;法国在侵权行为法和行政实体法领 域 ,也都采用判例。 有学者认为 ,判例制度对于我国而言并不完全是 舶来品 ,在中国“混合法”传统中 ,有许多与判例相同 或相类似的法律制度。〔28〕96 - 100 封建社会时期有春秋 的“事”、战国的“类”、秦朝的“廷行事”和汉朝的“决事 比”,以及晋朝之“故事”、唐朝之“法例”、宋朝和元朝 之“断例”,直至明朝组编《明大诰》对古代“判例”的大 检阅和清朝编《大清律例》所汇集的作为案件审理之 依据的 1892 个判例。在近代 ,如北洋政府时期 ,自 1912 一 1927 年间 ,大理院汇编判例 390 多件 ,当时的 《法院编制法》第 45 条明确规定 :凡大理院所作之判 词 ,都具有法律效力 ,下级法院不得争论。又如 ,国民 政府时期 ,不仅大量适用最高法院的判例 ,甚至还援 引北洋政府大理院的判例 ,汇编成册的判例有《大理 论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 ·45 · ① 关于“案例”、“先例”、“判例”名称之争可参见蒋惠岭《: 建立 案例指导制度的几个具体问题》,载《法律适用》2004 年第 5 期。实际 上 ,随着两大法系融合趋势的发展 ,硬要对上述名词进行区分 ,除了具 有语言游戏般的“理论研究”意义外 ,在实践中的价值已经不大。但鉴 于中国研究者固有的“正名”传统思维习惯 ,本研究为了避免更多的歧 义和争议采用了“案例”这样一个不太敏感的、比较“中性”的名词
·46· 法律科学（西北政法大学学报） 2010年第1期 院判例全书》、《大理院解释例全文》、《最高法院刑事 喜爱，更因其权威性成为法官和所有法律工作者研 判例汇刊》、《最高法院判例要旨》、《行政法院判决汇 究、学习、参照的工具，在指导审判实践、宣传法院工 编》、《司法院解释最高法院判例分类汇编》等 作方面发挥了重要作用②。身为法官的董皞先生也认 等。)36.7笔者认为，把上述尤其是中国古代的某些 为，《最高人民法院公报》正式发布案例，“犹如打开了 法律制度直接称为判例似乎有些不太妥当，但不可否 一扇神秘的窗户，…使人们能够完全掌握案例的发 认的是，在中国确实存在“判例”现象和“判例”传统。 布渠道，有利于全面收集和了解典型案例的判决情 20世纪80年代中期以来，最高人民法院非常重 况”。“可以促使案例在选择、制作、通过发布等方面 视案例的指导作用。《最高人民法院公报》于1985年 更加严格规范，有利于提高案例的质量；…可以增 开始刊登典型案例，并在刊登有关案件的事实和判决 强所发布案例的严肃性和权威性，有利于提高人们对 后声明：最高人民法院审判委员会依照《法院组织法》 案例的重视程度和信任程度，…还便于人们对于既 第11条第1款规定（该规定是：“审判委员会的任务 判决案例进行比较，有利于对案件的判决结果实施监 是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案例和其它 督”。646.347如果直面真实的中国司法实践，有形成 有关审判工作的问题。”在总结审判经验时认为，该 规则功能的最高法院判决已经不是个别现象，它在数 案判决“可供各级人民法院借鉴”①。从2004年第1 量上己初具规模。更重要的是，这些判决并非基于例 期开始，《最高人民法院公报》发布的案例都要概括归 外、偶然而产生，而是有制度支持并开始常规 纳该案的“裁判要旨”以阐明其包含的裁判规则。长 化。o128在实践中，最高人民法院通过案例的形式 期以来，《最高人民法院公报》所发布的案例以其类型 创制公共政策已经形成一定的规模。 新颖、论理透彻、逻辑严谨、通俗易懂的特点深受读者 表3典型案例 案例 内容 保护对象公报年！期 黄颖诉美晟房产公 交付房屋不符合商品房预售合同中的约定应当由开发商向业主承担违约责任 司商品房预售合局 交付房屋改变的建筑事项 否经过行政机关审批或者是否符合建筑规范 消费者 2006年 纠纷案 均属另一法律关系不能成为开发商不违约或者免除违约责任的理由。 第2期 对于商业银行法规定的保证支付、取款自由、为储户保密应当进行全面的理 解 保证支付不仅是指银行不得拖延、拒绝支付，还包括银行应当以适当的方 周培栋诉江东农行 式履行支付义务：取款自由，不仅包括取款时间、取款数额上的自由，在有柜台 储户 2006年 储蓄合同纠纷案 和自动取款机等多种取款方式的情况下，还应当包括选择取款方式的自由为 第2期 储户保密不仅是指银行应当对储户已经提供的个人信息保密，也包括应当为 到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。 吴文景张恺逸、吴彩 娟诉厦门市康健旅 导游不顾客观存在的危险，坚持带游客冒险游玩，致游客身处危险，并实际导 行社有限公司、福建 致损害结果发生的，其所属的旅游服务机构应当承担相应的民事责任：游客遭 省永春牛姆林旅游 通危险或者受到伤善后，相关旅游服务机构应当尽最大努力及时给字救助，旅 消费者 游服务机构未尽到救助义务，导致损害结果扩大的，应当承担相应的民事责 (游客) 第舞 李思佳诉西陵人保 公司人身保险合同 2006年 意外伤害保险属于人身保险，不适用财产保险中的“损失补偿原则”。 被保险人 纠纷案 第7期 季宜珍等诉财保海 安支公司、穆广进 对于常年生活工作在城镇，收入相对稳定，消费水平也和一般城镇居民基本相 同，已经融入城镇生活的农村居民，如果发生死亡事故，涉及赔偿问题的，应当 被保险人 2006年 徐俊交通事故损害 第9期 陪停纠纷案 按照城镇居民的标准计算死亡赔偿金。 段灭李提嫠 学校履行教育、管理，保护义务不当，以致未成年学生在校园内加害其他未成 2006年 年学生的，除加害人的蓝护人应当承担责在外，学校也应普承担与其过错相应 受教育者 纠纷案 的赔偿责任 第12期 ①参见《最高人民法院公报》1985年各期“案例”后说明。 ② “这是本刊杂志社从本期开始推出的又一个新栏目一‘《公 报》案例分析'。既然是《公报》案例分析，其文章内容不言自明，是针 对《最高人民法院公报》所发布的案例从事实认定、法律适用和司法价 值取向等方面进行的深入挖掘。之所以开设这个栏目，原因有二：一 是长期以来，《公报》所发布的案例以其类型新颖、论理透彻、逻辑严 谨、通欲易懂的特点深受读者喜爱，更因其权域性成为法官和所有法 律工作者研究、学习、参照的工具，在指导审判实践、宜传法院工作方 面发挥了重要作用。”参见杨卓：《全面、正确理解商业银行法关于保证 支付、取款自由、为储户保密的规定评周培栋诉江东农行储蓄合 同纠纷案》，编者按，载《人民司法2006年第7期。 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
院判例全书》《、大理院解释例全文》《、最高法院刑事 判例汇刊》《、最高法院判例要旨》《、行政法院判决汇 编》、《司 法 院 解 释 最 高 法 院 判 例 分 类 汇 编》等 等。〔29〕36 - 37笔者认为 ,把上述尤其是中国古代的某些 法律制度直接称为判例似乎有些不太妥当 ,但不可否 认的是 ,在中国确实存在“判例”现象和“判例”传统。 20 世纪 80 年代中期以来 ,最高人民法院非常重 视案例的指导作用。《最高人民法院公报》于 1985 年 开始刊登典型案例 ,并在刊登有关案件的事实和判决 后声明 :最高人民法院审判委员会依照《法院组织法》 第 11 条第 1 款规定 (该规定是“: 审判委员会的任务 是总结审判经验 ,讨论重大的或者疑难的案例和其它 有关审判工作的问题。”) 在总结审判经验时认为 ,该 案判决“可供各级人民法院借鉴”①。从 2004 年第 1 期开始《, 最高人民法院公报》发布的案例都要概括归 纳该案的“裁判要旨”以阐明其包含的裁判规则。长 期以来《, 最高人民法院公报》所发布的案例以其类型 新颖、论理透彻、逻辑严谨、通俗易懂的特点深受读者 喜爱 ,更因其权威性成为法官和所有法律工作者研 究、学习、参照的工具 ,在指导审判实践、宣传法院工 作方面发挥了重要作用 ②。身为法官的董皞先生也认 为《, 最高人民法院公报》正式发布案例“, 犹如打开了 一扇神秘的窗户 , ……使人们能够完全掌握案例的发 布渠道 ,有利于全面收集和了解典型案例的判决情 况”。“可以促使案例在选择、制作、通过发布等方面 更加严格规范 ,有利于提高案例的质量 ; ……可以增 强所发布案例的严肃性和权威性 ,有利于提高人们对 案例的重视程度和信任程度 , ……还便于人们对于既 判决案例进行比较 ,有利于对案件的判决结果实施监 督”。〔26〕346 - 347如果直面真实的中国司法实践 ,有形成 规则功能的最高法院判决已经不是个别现象 ,它在数 量上已初具规模。更重要的是 ,这些判决并非基于例 外、偶 然 而 产 生 , 而 是 有 制 度 支 持 并 开 始 常 规 化。〔30〕21 - 28在实践中 ,最高人民法院通过案例的形式 创制公共政策已经形成一定的规模。 表 3 典型案例 案例 内容 保护对象 公报年/ 期 黄颍诉美晟房产公 司商品房预售合同 纠纷案 交付房屋不符合商品房预售合同中的约定 ,应当由开发商向业主承担违约责任。 交付房屋改变的建筑事项 ,无论是否经过行政机关审批或者是否符合建筑规范 , 均属另一法律关系 ,不能成为开发商不违约或者免除违约责任的理由。 消费者 2006 年 第 2 期 周培栋诉江东农行 储蓄合同纠纷案 对于商业银行法规定的保证支付、取款自由、为储户保密应当进行全面的理 解。保证支付不仅是指银行不得拖延、拒绝支付 ,还包括银行应当以适当的方 式履行支付义务 ;取款自由 ,不仅包括取款时间、取款数额上的自由 ,在有柜台 和自动取款机等多种取款方式的情况下 ,还应当包括选择取款方式的自由 ;为 储户保密不仅是指银行应当对储户已经提供的个人信息保密 ,也包括应当为 到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。 储户 2006 年 第 2 期 吴文景、张恺逸、吴彩 娟诉厦门市康健旅 行社有限公司、福建 省永春牛姆林旅游 发展服务有限公司 人身损害赔偿纠纷 案 导游不顾客观存在的危险 ,坚持带游客冒险游玩 ,致游客身处危险 ,并实际导 致损害结果发生的 ,其所属的旅游服务机构应当承担相应的民事责任 ;游客遭 遇危险或者受到伤害后 ,相关旅游服务机构应当尽最大努力及时给予救助 ,旅 游服务机构未尽到救助义务 ,导致损害结果扩大的 ,应当承担相应的民事责 任。 消费者 (游客) 2006 年 第 6 期 李思佳诉西陵人保 公司人身保险合同 纠纷案 意外伤害保险属于人身保险 ,不适用财产保险中的“损失补偿原则”。 被保险人 2006 年 第 7 期 季宜珍等诉财保海 安支公司、穆广进、 徐俊交通事故损害 赔偿纠纷案 对于常年生活工作在城镇 ,收入相对稳定 ,消费水平也和一般城镇居民基本相 同 ,已经融入城镇生活的农村居民 ,如果发生死亡事故 ,涉及赔偿问题的 ,应当 按照城镇居民的标准计算死亡赔偿金。 被保险人 2006 年 第 9 期 吴凯诉朱超、曙光 学校人身损害赔偿 纠纷案 学校履行教育、管理、保护义务不当 ,以致未成年学生在校园内加害其他未成 年学生的 ,除加害人的监护人应当承担责任外 ,学校也应当承担与其过错相应 的赔偿责任。 受教育者 2006 年 第 12 期 ·46 · 法律科学(西北政法大学学报) 2010 年第 1 期 ① ② 参见《最高人民法院公报》1985 年各期“案例”后说明。 “这是本刊杂志社从本期开始推出的又一个新栏目 ———‘《公 报》案例分析’。既然是《公报》案例分析 ,其文章内容不言自明 ,是针 对《最高人民法院公报》所发布的案例从事实认定、法律适用和司法价 值取向等方面进行的深入挖掘。之所以开设这个栏目 ,原因有二 :一 是长期以来《, 公报》所发布的案例以其类型新颖、论理透彻、逻辑严 谨、通欲易懂的特点深受读者喜爱 ,更因其权威性成为法官和所有法 律工作者研究、学习、参照的工具 ,在指导审判实践、宣传法院工作方 面发挥了重要作用。”参见杨卓《: 全面、正确理解商业银行法关于保证 支付、取款自由、为储户保密的规定 ———评周培栋诉江东农行储蓄合 同纠纷案》,编者按 ,载《人民司法》2006 年第 7 期
论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 ·47· 在某些社会关系中，当事人之间并不存在隶属关 在诉讼程序中也是如此，他们乐于寻找对自己有利的 系，但由于对信息掌握的程度不同，造成地位实际上 生效裁判作为辩诉攻防的武器。虽然这种情况与我 的不平等，这种弱者可以被称为“境遇上的弱者”。所 国当前法律资源不足有关，但也明确地告诉我们，上 谓“境遇上的弱者”是指某一个人置于特定的环境之 级法院的裁判，特别是最高人民法院裁判的意义己经 下，因而处于相对劣势的地位。32法律意义上的 超出了“个案”的范围，它们中的一些在一定程度上具 境遇上的弱者主要包括消费者、储户、被保险人、受教 备了“先例”的特征，虽然该“先例”还没有获得“必须 育者等。比如，在消费关系中，经营者对其商品、服务 遵循”的效力。有研究者己经指出，我国虽然不是一 信息的控制占据主动，消费者获得相关信息的多少很 个判例法国家，但仍然允许有判例，在案件相同或近 大程度上取决于商家的行为，因此双方实际地位并不 似的情况下，下级法院不遵循最高人民法院己经做出 平等，成为境遇上的弱者。特别是在现代社会，随着 的裁判，尤其是最高人民法院刊登在公报上的裁判， 具有强大经济力量的垄断组织的出现，现实社会中与 该院应当有义务作出解释。s1511 之相对应的消费者根本无力同它们抗衡，使得这一问 五、最高人民法院公共政策创制的形式之四： 题显现得更为明显。表3材料的内容显示，最高人民 司法审查 法院主要通过对已有法律规则或者法律原则扩大解 释的方法，创制保护“境遇上的弱者”的公共政策。 司法审查是由普通司法机关对行使国家权力之 行为的合宪性和合法性所进行的审查被审查的国家 最高人民法院正式发布案例的行为，不可避免地 引起了学界对所公布案例的性质的探讨。有学者认 权力主要是立法权和行政权，对立法权实施的审查主 要是合宪性审查，对全国人大及其常委会以下的其他 为，最高人民法院发布的某些案例虽有判例之实但却 国家权力机关和行政机关的审查主要是合法性审 无判例之名。“从内容上看，有些刑事案例基本上具 查。s28由于司法审查制度对于控制权力、保障权利， 有了刑事判例的某些特征，在某种意义上说也可以看 实现法治有着重要的积极意义，20世纪以来，它己经 成是判例。…尽管有这样的案例存在，但最高司法 成为追求宪政国家的普遍选择。著名宪法学者张千 机关毕竞还是称其为‘案例'而不是判例’。因此，我 帆教授认为：“20世纪是司法审查的世纪。”并经过仔 们认为，不宜把我国目前的刑事案例直接就看成是刑 细研究指出，“在目前180多个国家和地区的宪法（或 事判例”。121s216也有学者认为，《最高人民法院公 基本法)文本中，已有160多个文本规定了某种形式 报》发布的案例具有一定程度上的强制性。“中国不 的司法性质的宪法审查制度，而除了美国(1803年)、 仅具有使用判例的历史，而且现实司法中也注意运用 印度尼西亚(2003年)、阿富汗(2004年)、伊拉克 判例的作用，主要表现是发布案例（包括内部发布）来 (2005年)等极少数国家之外，绝大多数国家或地区 指导全国司法。…特别是在案例后面，往往有最高 的司法审查制度都是在20世纪建立的。如果说司法 人民法院审判委员会的按语，要求各级人民法院借 审查是宪法规定获得落实的制度保障，那么从宪法到 鉴。而实质上，这些案例所确立的规则对下级法院， 宪政的根本转变确实构成了20世纪不可逆转的大趋 其效力不是借鉴，而是必须遵循。因此可以说，我国 势，并且有理由相信这个趋势将持续到21世 己出现了判例制度的端倪”。26.则还有学者把《最高 纪。”672·6同时，司法审查制度也是法院得以制衡其 人民法院公报》发布的案例作为判例来看待，认为这 他国家权力必不可少的制度设计。周永坤教授曾指 些案例就是判例。3)46.4“虽然关于名称的界定还存在 出：“只有司法审查制度才能使立法权、行政权从法律 争议，但在这一点上基本上能够达成一致，即这些案 之上走到法律之下，接受法律的约束。只有当司法审 例“它既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于 查制度确立以后，公民与立法机关、行政机关的关系 学者们为说明某种观点而编纂出来的教学案例，它具 才能由单纯服从的一般社会关系变成法律上的权利 有典型性、真实性、公正性和权威性的特点，是最高人 义务关系，从而公民在与立法机关、行政机关关系中 民法院指导地方各级法院审判工作的重要工具，也是 的权利才能得到保障。”68)6 海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资 与司法审查相近，并被广泛使用的另外一个名词 料”。a) 是违宪审查。中国宪法学界关于违宪审查制度的讨 事实上，这些案例对地方各级人民法院的审判工 作起到了统一标准和提供范例的作用。在司法实践 中，不少法院非常关注上级法院尤其是最高人民法院 的裁判，并在相似或近似的裁判中加以参照。当事人 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
在某些社会关系中 ,当事人之间并不存在隶属关 系 ,但由于对信息掌握的程度不同 ,造成地位实际上 的不平等 ,这种弱者可以被称为“境遇上的弱者”。所 谓“境遇上的弱者”是指某一个人置于特定的环境之 下 ,因而处于相对劣势的地位。〔13〕92 - 98 法律意义上的 境遇上的弱者主要包括消费者、储户、被保险人、受教 育者等。比如 ,在消费关系中 ,经营者对其商品、服务 信息的控制占据主动 ,消费者获得相关信息的多少很 大程度上取决于商家的行为 ,因此双方实际地位并不 平等 ,成为境遇上的弱者。特别是在现代社会 ,随着 具有强大经济力量的垄断组织的出现 ,现实社会中与 之相对应的消费者根本无力同它们抗衡 ,使得这一问 题显现得更为明显。表 3 材料的内容显示 ,最高人民 法院主要通过对已有法律规则或者法律原则扩大解 释的方法 ,创制保护“境遇上的弱者”的公共政策。 最高人民法院正式发布案例的行为 ,不可避免地 引起了学界对所公布案例的性质的探讨。有学者认 为 ,最高人民法院发布的某些案例虽有判例之实但却 无判例之名。“从内容上看 ,有些刑事案例基本上具 有了刑事判例的某些特征 ,在某种意义上说也可以看 成是判例。……尽管有这样的案例存在 ,但最高司法 机关毕竟还是称其为‘案例’而不是‘判例’。因此 ,我 们认为 ,不宜把我国目前的刑事案例直接就看成是刑 事判例”。〔31〕215 - 216 也有学者认为《, 最高人民法院公 报》发布的案例具有一定程度上的强制性。“中国不 仅具有使用判例的历史 ,而且现实司法中也注意运用 判例的作用 ,主要表现是发布案例(包括内部发布) 来 指导全国司法。……特别是在案例后面 ,往往有最高 人民法院审判委员会的按语 ,要求各级人民法院借 鉴。而实质上 ,这些案例所确立的规则对下级法院 , 其效力不是借鉴 ,而是必须遵循。因此可以说 ,我国 已出现了判例制度的端倪”。〔32〕86 - 94还有学者把《最高 人民法院公报》发布的案例作为判例来看待 ,认为这 些案例就是判例。〔33〕46 - 48虽然关于名称的界定还存在 争议 ,但在这一点上基本上能够达成一致 ,即这些案 例“它既不同于用作法制宣传的一般案例 ,也不同于 学者们为说明某种观点而编纂出来的教学案例 ,它具 有典型性、真实性、公正性和权威性的特点 ,是最高人 民法院指导地方各级法院审判工作的重要工具 ,也是 海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资 料”。〔34〕 事实上 ,这些案例对地方各级人民法院的审判工 作起到了统一标准和提供范例的作用。在司法实践 中 ,不少法院非常关注上级法院尤其是最高人民法院 的裁判 ,并在相似或近似的裁判中加以参照。当事人 在诉讼程序中也是如此 ,他们乐于寻找对自己有利的 生效裁判作为辩诉攻防的武器。虽然这种情况与我 国当前法律资源不足有关 ,但也明确地告诉我们 ,上 级法院的裁判 ,特别是最高人民法院裁判的意义已经 超出了“个案”的范围 ,它们中的一些在一定程度上具 备了“先例”的特征 ,虽然该“先例”还没有获得“必须 遵循”的效力。有研究者已经指出 ,我国虽然不是一 个判例法国家 ,但仍然允许有判例 ,在案件相同或近 似的情况下 ,下级法院不遵循最高人民法院已经做出 的裁判 ,尤其是最高人民法院刊登在公报上的裁判 , 该院应当有义务作出解释。〔35〕175 - 181 五、最高人民法院公共政策创制的形式之四 : 司法审查 司法审查是由普通司法机关对行使国家权力之 行为的合宪性和合法性所进行的审查 ,被审查的国家 权力主要是立法权和行政权 ,对立法权实施的审查主 要是合宪性审查 ,对全国人大及其常委会以下的其他 国家权力机关和行政机关的审查主要是合法性审 查。〔36〕28由于司法审查制度对于控制权力、保障权利 , 实现法治有着重要的积极意义 ,20 世纪以来 ,它己经 成为追求宪政国家的普遍选择。著名宪法学者张千 帆教授认为“: 20 世纪是司法审查的世纪。”并经过仔 细研究指出“, 在目前 180 多个国家和地区的宪法(或 基本法) 文本中 ,已有 160 多个文本规定了某种形式 的司法性质的宪法审查制度 ,而除了美国(1803 年) 、 印度尼西亚 ( 2003 年) 、阿富汗 ( 2004 年) 、伊拉克 (2005 年) 等极少数国家之外 ,绝大多数国家或地区 的司法审查制度都是在 20 世纪建立的。如果说司法 审查是宪法规定获得落实的制度保障 ,那么从宪法到 宪政的根本转变确实构成了 20 世纪不可逆转的大趋 势 ,并 且 有 理 由 相 信 这 个 趋 势 将 持 续 到 21 世 纪。”〔37〕72 - 86同时 ,司法审查制度也是法院得以制衡其 他国家权力必不可少的制度设计。周永坤教授曾指 出“: 只有司法审查制度才能使立法权、行政权从法律 之上走到法律之下 ,接受法律的约束。只有当司法审 查制度确立以后 ,公民与立法机关、行政机关的关系 才能由单纯服从的一般社会关系变成法律上的权利 义务关系 ,从而公民在与立法机关、行政机关关系中 的权利才能得到保障。”〔38〕46 与司法审查相近 ,并被广泛使用的另外一个名词 是违宪审查。中国宪法学界关于违宪审查制度的讨 论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 ·47 ·
·48· 法律科学（西北政法大学学报） 2010年第1期 论最终凝定为“宪法司法化”的术语①。按照北京大 会并不是纯粹的司法机关，由宪法法院或宪法委员会 学王磊教授的界定：“宪法司法化是各国司法审查制 对法律、法规、命令进行是否违反宪法的审查并不属 度的共同的提炼。…是将宪法作为如同刑法、民法 于司法审查的范畴。在此，笔者认为，司法审查与违 等法的适用一样，也由特定机关去针对个别案件反复 宪审查是两个内涵与外延有重叠但又有差异的概念。 适用”。他还认为：“宪法司法化是针对我国的宪政实 违宪审查仅指有权机关（主体上为司法机关或非司法 践提出来的，这样可以对症下药，是解决我国宪法实 机关)对公权力行使的合宪性的审查，包括对立法权 施的关键。”48违宪审查与民主之间的紧张关系， 合宪性和对行政权合宪性的审查；而司法审查是指普 一直是美国学界证成和否定违宪审查制度的争议双 通司法机关对公权力行使的所有内容的审查，既包括 方的主要战场。翟小波先生对这一争议进行了中国 合宪性审查，也包括合法性的审查。 背景下的移植，他认为宪法司法化的论证逻辑不能成 中国没有采取三权分立的体制，最高人民法院必 立，司法机关不能优越于代议机关，宪法司法化论者 须向全国人民代表大会负责并接受其监督，在制度上 对于“多数暴政”的指责是理论的“夸张”。中国宪政 表现为定期的人事任免和工作报告。全国人大作为 的关键在于重建议会，让全国人大及其常务委员会走 立法机关，它制定的法律是最高人民法院审判权运作 向“真议会”，代议机关至上优越于宪法司法 的规范基础，同时它针对某些问题颁布的决定或决议 化。o42647当然有学者指出：“根据现代自由主义政 最高人民法院也必须执行。我国宪法明文规定，最高 治原理，政治问题的关键不在于拥有权力者的人数多 人民法院包括地方各级人民法院对产生它的国家权 少，而在于权力运用方式的控制和运用，即便是多数 力机关负责，因此在现有的单向制约的宪政体系下， 人的绝对主权，也应受到必要的约束。既然以自由、 最高人民法院对立法机关的行为的正当性或合法律 平等、法治为追求的政治理想，自然应消除那种认为 性无法产生有力的影响。笔者不认为，目前最高人民 由于一切权力掌握在人民手中，所以便不再需要确立 法院可以通过违宪审查的方式创制公共政策。因为 权力控制措施的传统观念，进而赋予司法机关依据宪 违宪审查必然意味着宪法解释，而宪法解释权，按照 法审查立法的权力。”120 我国宪法规定是明确而专属地授予全国人民代表大 那么司法审查与违宪审查之间存在着一种什么 会常务委员会的。在这种规定下，由司法机关去进行 关系呢？在有些实行司法审查的国家，可以说，其宪 违宪审查在当下中国很难突破。虽然在最高人民法 法意义上的司法审查就是违宪审查，违宪审查就是司 院的职能中不存在违宪审查，但我国的立法中承认了 法审查。美国的宪法学和政治学著作经常将两者混 广义上的司法审查的一部分，即法院对行政机关行为 同使用，就美国实行的制度而言，是完全可以的。但 合法性的审查。最高法院通过审查裁决一项行政行 是，如果推而广之，在世界范围内阐述这一制度，就不 为违法，就是否决了一项公共政策，而否决一项公共 能认为两者是完全相同的概念。22,76宪法法院或宪 政策也可以看作是创制了一项“新”的公共政 法委员 策。1123 表4对行政行为的审查 名称 内容 保护对象 公报年/期 在行政管理过程中，上级以行政命令形式对下级 明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷 行政 2006年 案 集、不服意清政票装翻大晨售警 相对人 第1期 受理。 如果行政机关没有作出正式的行政处罚决定书 上海金港经贸总公司诉新疆维吾尔自治区工商 而是仅仗向当事人出具罚款证明，宜未向当事人 妻翠精翻皱处安的瓷以依背炎 行政 2006年 行政管理局行政处罚案(2005)行提字第1号 当事人 相对人 第4期 因此未经行政复议直接向人民法院起诉的，人民 法院应当予以受理。 ①国内宪法学界最早使用“宪法可法化”概念的应该是胡锦光 教授，参见胡锦光：《宪法司法化的必然性与可行性探讨》，载《法学家》 1993年第1期。而最终使这一术语得以推广和被普遍使用的是王磊 教授的著作《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版。 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
论最终凝定为“宪法司法化”的术语 ①。按照北京大 学王磊教授的界定“: 宪法司法化是各国司法审查制 度的共同的提炼。……是将宪法作为如同刑法、民法 等法的适用一样 ,也由特定机关去针对个别案件反复 适用”。他还认为“: 宪法司法化是针对我国的宪政实 践提出来的 ,这样可以对症下药 ,是解决我国宪法实 施的关键。”〔39〕148 违宪审查与民主之间的紧张关系 , 一直是美国学界证成和否定违宪审查制度的争议双 方的主要战场。翟小波先生对这一争议进行了中国 背景下的移植 ,他认为宪法司法化的论证逻辑不能成 立 ,司法机关不能优越于代议机关 ,宪法司法化论者 对于“多数暴政”的指责是理论的“夸张”。中国宪政 的关键在于重建议会 ,让全国人大及其常务委员会走 向“真 议 会”, 代 议 机 关 至 上 优 越 于 宪 法 司 法 化。〔40〕426 - 447当然有学者指出 “: 根据现代自由主义政 治原理 ,政治问题的关键不在于拥有权力者的人数多 少 ,而在于权力运用方式的控制和运用 ,即便是多数 人的绝对主权 ,也应受到必要的约束。既然以自由、 平等、法治为追求的政治理想 ,自然应消除那种认为 由于一切权力掌握在人民手中 ,所以便不再需要确立 权力控制措施的传统观念 ,进而赋予司法机关依据宪 法审查立法的权力。”〔41〕230 那么司法审查与违宪审查之间存在着一种什么 关系呢 ? 在有些实行司法审查的国家 ,可以说 ,其宪 法意义上的司法审查就是违宪审查 ,违宪审查就是司 法审查。美国的宪法学和政治学著作经常将两者混 同使用 ,就美国实行的制度而言 ,是完全可以的。但 是 ,如果推而广之 ,在世界范围内阐述这一制度 ,就不 能认为两者是完全相同的概念。〔42〕72 - 76宪法法院或宪 法委员 会并不是纯粹的司法机关 ,由宪法法院或宪法委员会 对法律、法规、命令进行是否违反宪法的审查并不属 于司法审查的范畴。在此 ,笔者认为 ,司法审查与违 宪审查是两个内涵与外延有重叠但又有差异的概念。 违宪审查仅指有权机关(主体上为司法机关或非司法 机关) 对公权力行使的合宪性的审查 ,包括对立法权 合宪性和对行政权合宪性的审查 ;而司法审查是指普 通司法机关对公权力行使的所有内容的审查 ,既包括 合宪性审查 ,也包括合法性的审查。 中国没有采取三权分立的体制 ,最高人民法院必 须向全国人民代表大会负责并接受其监督 ,在制度上 表现为定期的人事任免和工作报告。全国人大作为 立法机关 ,它制定的法律是最高人民法院审判权运作 的规范基础 ,同时它针对某些问题颁布的决定或决议 最高人民法院也必须执行。我国宪法明文规定 ,最高 人民法院包括地方各级人民法院对产生它的国家权 力机关负责 ,因此在现有的单向制约的宪政体系下 , 最高人民法院对立法机关的行为的正当性或合法律 性无法产生有力的影响。笔者不认为 ,目前最高人民 法院可以通过违宪审查的方式创制公共政策。因为 违宪审查必然意味着宪法解释 ,而宪法解释权 ,按照 我国宪法规定是明确而专属地授予全国人民代表大 会常务委员会的。在这种规定下 ,由司法机关去进行 违宪审查在当下中国很难突破。虽然在最高人民法 院的职能中不存在违宪审查 ,但我国的立法中承认了 广义上的司法审查的一部分 ,即法院对行政机关行为 合法性的审查。最高法院通过审查裁决一项行政行 为违法 ,就是否决了一项公共政策 ,而否决一项公共 政策也 可 以 看 作 是 创 制 了 一 项“新”的 公 共 政 策。〔11〕12 - 13 表 4 对行政行为的审查 名称 内容 保护对象 公报年/ 期 建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷 案 在行政管理过程中 ,上级以行政命令形式对下级 作出的指示 ,如果产生了直接的、外部的法律效 果 ,当事人不服提起行政诉讼的 ,人民法院应当 受理。 行政 相对人 2006 年 第 1 期 上海金港经贸总公司诉新疆维吾尔自治区工商 行政管理局行政处罚案(2005) 行提字第 1 号 如果行政机关没有作出正式的行政处罚决定书 , 而是仅仅向当事人出具罚款证明 ,且未向当事人 告知作出行政处罚决定的事实、理由和依据、依 法享有的权利。致使当事人无从判断。当事人 因此未经行政复议直接向人民法院起诉的 ,人民 法院应当予以受理。 行政 相对人 2006 年 第 4 期 ·48 · 法律科学(西北政法大学学报) 2010 年第 1 期 ① 国内宪法学界最早使用“宪法司法化”概念的应该是胡锦光 教授 ,参见胡锦光《: 宪法司法化的必然性与可行性探讨》,载《法学家》 1993 年第 1 期。而最终使这一术语得以推广和被普遍使用的是王磊 教授的著作《宪法的司法化》,中国政法大学出版社 2000 年版
论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 ·49· 在行政法观念上，形成了西方古典“控权论”行 一系列的问题：降低立法的民意含量，过度强化立法 政法以及我国（包括前苏联和东欧国家）早期的“管理 的专家化倾向，不受立法程序制约会降低立法质 论”行政法这两类基本行政法模式及相应的行政法学 量。s4os李祖军教授曾指出，一个权力相对薄弱的法 分析框架，管理型行政法使行政相对人只是作为受行 院却拥有世界上最为广泛的司法解释权，这一现象本 政主体支配的对象来定位，控权型行政法则使行政相 身就值得探讨。一般来说，世界各国均不允许裁判者 对人作为受法律保护的对象来定位。s08但无论是 对立法进行抽象解释。即使在普通法系国家，法官有 管理型行政法还是控权型行政法都承认一个前提，即 很大的自由裁量权，甚至可以进行“法官造法”，但法 行政机关与行政相对人之间具有“不对等性”，只不过 律规则的确立和成文法的解释都必须通过具体判例 从价值上看，管理型行政法认为这种“不对等性”是天 来实现，法官不得脱离具体案件抽象地去解释法律或 经地义、具有天然的合法性，而在控权型行政法看来， 抽象地去制定类似于法律形式的规范。如果某一个 这种“不对等性”是不合理的和应该加以控制的。 美国的法院或法官进行类似中国最高人民法院的法 20世纪90年代初期，罗豪才等学者根据我国行 律解释，肯定会受到弹劾，因为美国社会决不允许法 政法由单纯作为行政管理工具到同时具有监督行政 院明日张胆地立法。s343在大陆法系国家里，对法官 权力功能的发展状况以及西方行政法由单纯作为控 解释法律的限制则更为严格，即或按照瑞士等国家关 制行政权到发挥行政权力功能的变化，提出并系统论 于在既无法律规定又无惯例可循的情况下，法官“应 证了现代行政法是“平衡法”的思想，4)3揭示了行政 依己身为立法者所应设定之法则裁判”的规定，法官 法对国家行政权力与公民权利的平衡功能，总结出由 也只是充当具体案件立法者的角色，相对作为一般立 管理法律关系与监督法律关系在相互作用的过程中 法者的议会而言，法官只是个别立法者。另外，也有 形成平衡的行政法类型。必须承认的是，在行政法中 研究者认为最高人民法院采取司法解释的形式创制 要实现保障行政权力的行使和保护相对人权利的平 公共政策，又面临着司法知识不足，对解释后果把握 衡是一个科学的论断，但是如果由此推出在行政法律 不准等问题①。至于最高人民法院通过司法文件形 关系中主体双方地位“平等”，显然就有些矫枉过正 式创制公共政策，其中存在的问题与司法解释形式存 了，因为这己经取消行政法存在的基础，将行政法律 在的问题相类似，在这里不再另外加以分析。 关系与民事法律关系等同起来了。而现实情况是，行 近年来，相当数量的学者呼吁在中国建立违宪审 政法律关系中的行政主体与行政相对人双方地位具 查制度，并提出以美国为样板，建立由普通法院审查 有不对等性，这种不对等性通常是指行政主体一方的 违宪案件的机制。尽管普通法院行使违宪审查权有 地位高于行政相对人一方的地位，行政主体有指挥、 诸多优点，但不能不看到它与我国现行的政治、法律 命令的权力，行政相对人只有服从的义务。至于这种 制度难以实现融合。在目前的条件下，通过最高人民 不对等性在价值上是否合理、是否需要矫正、甚至如 法院的违宪审查创制公共政策还不具有可操作性。 何矫正，都不能否认不平等性的存在。也正是由于不 由于普通法院违宪审查的模式是建立在三权分立的 平等性的存在，相对人才被看成是“弱者”。从表4材 原则基础上的，同时又是权力制衡的一个重要表现。 料所反映的内容看，最高人民法院主要通过不断拓展 司法机关通过违宪审查对立法和行政权力进行限制， 司法审查范围的方法，来创制保护行政相对人的公共 构成一种与其它权力平起平坐的第三种权力。从体 政策。 制上看，它与我国人民代表大会制度的权力运行机制 不相符合。我国实行的是民主集中制的人民代表大 六、最高人民法院公共政策创制形式的选择： 会制度，全国人大及其常委会既是行使国家立法权的 案例的探索 机关，又是代表人民行使权力的最高国家权力机关 关于以司法解释形式创制公共政策，最大的问题 立法权高于行政权、审判权和检察权。因此以处于从 莫过于量的膨胀和内容形式的立法化。形式上，许多 属地位的法院审查并宣布立法机关的法律违反宪法 解释也明显采用单行法规的形式。这种做法对于法 而无效，从逻辑上很难讲得通，在实践上并不具有可 律解释的系统性有好处，特别是在法制建设初期对弥 补法律资源的不足功不可没，但从长远的法制建设和 法治的要求来看，却有不妥之处。正如前文所分析的 那样，抽象的司法解释严重侵犯了人大的立法权，最 ①对于该问题的详细论述，可参见侯猛：《中国最高人民法院研 高法院实际上成为重要的立法机关，这样必然会带来 究》，法律出版社2007年版，第六章“最高人民法院法官的决策过程”。 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
在行政法观念上 , 形成了西方古典“控权论”行 政法以及我国(包括前苏联和东欧国家) 早期的“管理 论”行政法这两类基本行政法模式及相应的行政法学 分析框架 ,管理型行政法使行政相对人只是作为受行 政主体支配的对象来定位 ,控权型行政法则使行政相 对人作为受法律保护的对象来定位。〔38〕408 但无论是 管理型行政法还是控权型行政法都承认一个前提 ,即 行政机关与行政相对人之间具有“不对等性”,只不过 从价值上看 ,管理型行政法认为这种“不对等性”是天 经地义、具有天然的合法性 ,而在控权型行政法看来 , 这种“不对等性”是不合理的和应该加以控制的。 20 世纪 90 年代初期 ,罗豪才等学者根据我国行 政法由单纯作为行政管理工具到同时具有监督行政 权力功能的发展状况以及西方行政法由单纯作为控 制行政权到发挥行政权力功能的变化 ,提出并系统论 证了现代行政法是“平衡法”的思想 , 〔44〕3揭示了行政 法对国家行政权力与公民权利的平衡功能 ,总结出由 管理法律关系与监督法律关系在相互作用的过程中 形成平衡的行政法类型。必须承认的是 ,在行政法中 要实现保障行政权力的行使和保护相对人权利的平 衡是一个科学的论断 ,但是如果由此推出在行政法律 关系中主体双方地位“平等”,显然就有些矫枉过正 了 ,因为这已经取消行政法存在的基础 ,将行政法律 关系与民事法律关系等同起来了。而现实情况是 ,行 政法律关系中的行政主体与行政相对人双方地位具 有不对等性 ,这种不对等性通常是指行政主体一方的 地位高于行政相对人一方的地位 ,行政主体有指挥、 命令的权力 ,行政相对人只有服从的义务。至于这种 不对等性在价值上是否合理、是否需要矫正、甚至如 何矫正 ,都不能否认不平等性的存在。也正是由于不 平等性的存在 ,相对人才被看成是“弱者”。从表 4 材 料所反映的内容看 ,最高人民法院主要通过不断拓展 司法审查范围的方法 ,来创制保护行政相对人的公共 政策。 六、最高人民法院公共政策创制形式的选择 : 案例的探索 关于以司法解释形式创制公共政策 ,最大的问题 莫过于量的膨胀和内容形式的立法化。形式上 ,许多 解释也明显采用单行法规的形式。这种做法对于法 律解释的系统性有好处 ,特别是在法制建设初期对弥 补法律资源的不足功不可没 ,但从长远的法制建设和 法治的要求来看 ,却有不妥之处。正如前文所分析的 那样 ,抽象的司法解释严重侵犯了人大的立法权 ,最 高法院实际上成为重要的立法机关 ,这样必然会带来 一系列的问题 :降低立法的民意含量 ,过度强化立法 的专家化倾向 ,不受立法程序制约会降低立法质 量。〔38〕408李祖军教授曾指出 ,一个权力相对薄弱的法 院却拥有世界上最为广泛的司法解释权 ,这一现象本 身就值得探讨。一般来说 ,世界各国均不允许裁判者 对立法进行抽象解释。即使在普通法系国家 ,法官有 很大的自由裁量权 ,甚至可以进行“法官造法”,但法 律规则的确立和成文法的解释都必须通过具体判例 来实现 ,法官不得脱离具体案件抽象地去解释法律或 抽象地去制定类似于法律形式的规范。如果某一个 美国的法院或法官进行类似中国最高人民法院的法 律解释 ,肯定会受到弹劾 ,因为美国社会决不允许法 院明目张胆地立法。〔45〕343在大陆法系国家里 ,对法官 解释法律的限制则更为严格 ,即或按照瑞士等国家关 于在既无法律规定又无惯例可循的情况下 ,法官“应 依己身为立法者所应设定之法则裁判”的规定 ,法官 也只是充当具体案件立法者的角色 ,相对作为一般立 法者的议会而言 ,法官只是个别立法者。另外 ,也有 研究者认为最高人民法院采取司法解释的形式创制 公共政策 ,又面临着司法知识不足 ,对解释后果把握 不准等问题 ①。至于最高人民法院通过司法文件形 式创制公共政策 ,其中存在的问题与司法解释形式存 在的问题相类似 ,在这里不再另外加以分析。 近年来 ,相当数量的学者呼吁在中国建立违宪审 查制度 ,并提出以美国为样板 ,建立由普通法院审查 违宪案件的机制。尽管普通法院行使违宪审查权有 诸多优点 ,但不能不看到它与我国现行的政治、法律 制度难以实现融合。在目前的条件下 ,通过最高人民 法院的违宪审查创制公共政策还不具有可操作性。 由于普通法院违宪审查的模式是建立在三权分立的 原则基础上的 ,同时又是权力制衡的一个重要表现。 司法机关通过违宪审查对立法和行政权力进行限制 , 构成一种与其它权力平起平坐的第三种权力。从体 制上看 ,它与我国人民代表大会制度的权力运行机制 不相符合。我国实行的是民主集中制的人民代表大 会制度 ,全国人大及其常委会既是行使国家立法权的 机关 ,又是代表人民行使权力的最高国家权力机关 , 立法权高于行政权、审判权和检察权。因此以处于从 属地位的法院审查并宣布立法机关的法律违反宪法 而无效 ,从逻辑上很难讲得通 ,在实践上并不具有可 论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 ·49 · ① 对于该问题的详细论述 ,可参见侯猛《: 中国最高人民法院研 究》,法律出版社 2007 年版 ,第六章“最高人民法院法官的决策过程