2020年第2期 叶强:同意原则在国际法院咨询程序中的地位再考 法院发现该案所提交的问题直接涉及一个实际上存在于两国之间的悬而未决的争端的主要方面,答复 该问题实际上等同于裁判两国之间的争端。与此同时,这引起了一个不听取双方申辩就不能加以阐明 的事实问题。而当前的咨询申请只涉及和约所规定的解决程序对某些争端的可适用性,得出该咨询申 请在任何方面都不触及这些争端的实质方面 另一方面法院暗示其在咨询案件中并不必然适用“同意原则”:“当事国同意的抗辩是把诉讼案件 和咨询意见混为一谈。就诉讼案件而言,当事国的同意是管辖基础。然而,咨询意见仅具有建议性质, 并没有拘束力。任何国家,不论是否是联合国会员国,都不能妨碍联合国在必要时请求国际法院发表咨 询意见。国际法院的意见并不针对特定国家,而是针对那些请求咨询意见的联合国机构。作为联合国 主要司法机关的国际法院,通过发表咨询意见来参与联合国的活动。因此,在原则上,国际法院不能拒 绝发表咨询意见。” 法院以上观点和论述基本为后续咨询案件所坚持。国际法院对其自身在联合国系统中承担特殊职 责的解释,源于联合国时期的国际法院与国联时期的常设国际法院在地位上存在的重要区别。首先,就 组织体系而言联合国的性质与国联有所区别,表现在会员国的广泛性和对全球事务的普遍管辖权上。 因此,即使是联合国非会员国,联合国法律文件在某些事务上也可能具有拘束力。其次,就司法机构的 性质而言,常设国际法院同国联之间是相互独立的国际机构,而国际法院是联合国的主要司法机关,是 联合国体系内的机构,对联合国的目的和宗旨负责,行使《宪章》赋予的职能 据此法院在咨询案件中进一步限制了裁量权的适用,从而在事实上形成国家同意的缺失并不减损 法院对“一切争端”所具备的咨询管辖权。 四、结论和展望 自从常设国际法院引入咨询管辖权,咨询意见制度在其继承者国际法院及其他国际司法机构中广 泛建立起来。在创设之初,咨询意见的目的是为了解决国际争端。常设国际法院通过实践建立起一系 列保障当事国同意原则得以落实的制度。国际法院建立后,尽管《宪章》和《法院规约》对关于咨询意见 的条款作出了一个明显调整,删去了对“一切争端”发表咨询意见的表述,但法院通过制定《法院规则》和 司法实践仍然清晰地表明,法院并未排除对未决争端发表咨询意见的可能性。另一方面,尽管法院指出 其可以行使裁量权,拒绝对缺少当事国同意从而对法院司法适当性构成损害的涉及未决争端的案件发 表咨询意见,但法院从未据此作出拒绝发表咨询意见的决定。 回顾国际法院发表咨询意见的历史,并观察最新的“查戈斯咨询案”,可以发现,首先,法院在多个案 件中倾向于不承认咨询请求涉及未决争端;其次,即使涉及争端,作为联合国会员国的当事国也已通过 接受《宪章》和《法院规约》的方式事先概括性同意了法院发表咨询意见;最后,即使不考虑以上两点,作 为联合国主要司法机关的国际法院,其发表咨询意见并不针对特定国家,而是针对那些请求咨询意见的 联合国机构,因此,法院是通过发表咨询意见来参与联合国的活动,行使联合国职能。据此,国际法院咨 询案件中当事国是否同意已经不属于决定性因素。 国际法院的实践可能对其他国际司法机构带来示范效果。二战后随着司法裁决在解决国际争端中 发挥日益重要的作用,不同区域性、专业性法律框架下的众多国际司法机构相继建立,并且有越来越多 的司法机构倾向于或已经建立了咨询管辖制度。例如,在区域性司法机构中,欧盟法院(CJEC)依据《欧 盟条约》( Treaty on the Functioning of the European Union)第五部分( Part Five: External Action b a9 bid, p. 72. ⑤lbid,p.71