实践中，对个案处置的争议通常集中在法律酌定的某些问题上，如对被告人判处死刑或 死缓，判处实刑或缓刑，是否从轻或减轻处罚甚而适用特别规定（如刑法第63条第2款）等 等。由于我国立法留给司法机构酌定的空间很大（刑法尤为突出，其他立法亦如此），因而在 酌定范围内所作出的个案处置可能会差异甚大。在立法上和司法中，酌定的依据往往被表述 为“情节”、“社会危害性”、“主观恶性”、“后果”等法律概念，但无论如何，酌定必然是一 个主观化判断，“酌”与“定”都依赖于主体的主观测度。虽然司法机构成员对诸如“情节” 等概念有其专业化的理解，但社会公众在此方面的认知却更为独到。首先，无论立法规定如 何详尽，也无论司法经验如何丰富，都难以对应社会生活的复杂性和社会事实的多样性。社 会公众在认知诸如“情节”等问题时所参照的因素，比立法规定及司法的视点往往更为全面。 较之简单依照法律所作出判断，社会公众的某些直觉或印象或许更为准确，因为后者具有深 厚的生活经验的积累。这也印证了霍尔姆斯那句著名论断“法律的生命从来就不是逻辑，而 是经验”。例如，尽管许霆案原审判决（对许霆处无期徒刑）完全符合刑法定罪量刑的法定要 素（盗窃金融机构且数额特别巨大），但许霆采用的这种特殊盗窃方式却是法定构成所不曾、 也不可能顾及的，而事实上这种盗窃方式恰恰是社会公众高度关注、且从公正角度上看，应 当充分考虑的量刑情节。其次，对于法律规定的酌定事由，在广泛讨论基础上形成的公众判 意往往比特定司法机构的认识与判断更为可靠。司法行为的正当性和合理性，是制度和学理 上的一种假设与假说。实际上，即便不是故意的舞弊和作弄，司法行为的背后也潜隐着很多 非理性的内容。卡多佐曾深刻地揭示过法官作出判断的真实过程：“他们将根据自己的生活 经验，根据他们对现行的正义和道德准则的理解，根据他对社会科学的研究，最后，有时还 要根据他的直觉、他的猜测甚至他的无知或偏见去作出这种评估。”2相比之下，公众判意 尽管蕴含着复杂的内容，但由于它经历过广泛而充分的讨论，集中了众多人的智慧与认识， 因而比个别司法机构、少数司法人员的判断有更可信赖的一面。再次，社会公众重视一些不 为立法所承认，而依公正要求却应予采纳的情理或事理，公众的“酌定”更符合生活逻辑， 也更富有人性化色彩。例如，在廖婷婷案中，被害人作为精神病人，其生命价值在法律上与 健康的正常人完全相同，受到同样的法律保护。剥夺精神病人的生命权与剥夺健康人的生命 权在法律上应受到的制裁没有任何差异。但从情理或事理看，杀死一个长期患病、生不如死、 且依其病情及家庭经济条件无望康复的精神病人，其社会危害性比杀死一个健康的正常人显 然要小。不仅如此，廖婷婷杀人的动机中既有自己不堪其累的原因，更有对其父母甚至被害 人的善意性考虑。这些在立法上不足为虑的因素，正是公众吁求对廖婷婷从轻处罚的重要理 由。毫无疑问，对类似廖婷婷案的处理，仅仅守持法理，而忽略案件中的情理和事理是难以 体现法律之公正的。庞德曾引用霍姆斯的话概括法律与情理、事理相违的现象：“法律概念 备受嘲笑，一切伦理成分被清除了。”13 第三，公众判意在很大程度上体现了人民群众正当的社会要求。 前已述及，公众判意具有丰富的蕴含，其所寄托的不只是公众对于个案恰当处置的愿望， 还承载着公众从个案中引申出的其他社会要求。虽然受制于群体、阶层等因素的局限，但总 体上说，公众判意中的这些要求是有一定正当性的。从实践看，公众所支持或付以同情的， 往往是社会发展过程中支持不力或顾及不充分的因素：而公众所厌恶或给予否定评价的，则 通常是社会发展中需要矫正和消除的负面事实。在许霆案中，许霆的行为固然不为公众所认 同，而金融机构的不良作风和不尽恰当的社会姿态同样受到了广泛而尖锐的批评，在此过程 中金融机构同样受到一次深刻的教育。与此相同，围绕崔英杰案的讨论中，公众在吁求对崔 英杰从轻处罚的同时，也对城管机构不近情理的执法态度也提出了批评，由此引发了全社会 对城管部门执法问题的审慎思考与讨论。由于公众判意产生于多重视角，汇聚了多方面的社 12[美]本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰、刘骁军译，贵州人民出版社2002年版，第48页。 13前引11，第50页。实践中，对个案处置的争议通常集中在法律酌定的某些问题上，如对被告人判处死刑或 死缓，判处实刑或缓刑，是否从轻或减轻处罚甚而适用特别规定(如刑法第 63 条第 2 款)等 等。由于我国立法留给司法机构酌定的空间很大(刑法尤为突出，其他立法亦如此)，因而在 酌定范围内所作出的个案处置可能会差异甚大。在立法上和司法中，酌定的依据往往被表述 为“情节”、“社会危害性”、“主观恶性”、“后果”等法律概念，但无论如何，酌定必然是一 个主观化判断，“酌”与“定”都依赖于主体的主观测度。虽然司法机构成员对诸如“情节” 等概念有其专业化的理解，但社会公众在此方面的认知却更为独到。首先，无论立法规定如 何详尽，也无论司法经验如何丰富，都难以对应社会生活的复杂性和社会事实的多样性。社 会公众在认知诸如“情节”等问题时所参照的因素，比立法规定及司法的视点往往更为全面。 较之简单依照法律所作出判断，社会公众的某些直觉或印象或许更为准确，因为后者具有深 厚的生活经验的积累。这也印证了霍尔姆斯那句著名论断“法律的生命从来就不是逻辑，而 是经验”。例如，尽管许霆案原审判决(对许霆处无期徒刑)完全符合刑法定罪量刑的法定要 素(盗窃金融机构且数额特别巨大)，但许霆采用的这种特殊盗窃方式却是法定构成所不曾、 也不可能顾及的，而事实上这种盗窃方式恰恰是社会公众高度关注、且从公正角度上看，应 当充分考虑的量刑情节。其次，对于法律规定的酌定事由，在广泛讨论基础上形成的公众判 意往往比特定司法机构的认识与判断更为可靠。司法行为的正当性和合理性，是制度和学理 上的一种假设与假说。实际上，即便不是故意的舞弊和作弄，司法行为的背后也潜隐着很多 非理性的内容。卡多佐曾深刻地揭示过法官作出判断的真实过程：“他们将根据自己的生活 经验，根据他们对现行的正义和道德准则的理解，根据他对社会科学的研究，最后，有时还 要根据他的直觉、他的猜测甚至他的无知或偏见去作出这种评估。”12相比之下，公众判意 尽管蕴含着复杂的内容，但由于它经历过广泛而充分的讨论，集中了众多人的智慧与认识， 因而比个别司法机构、少数司法人员的判断有更可信赖的一面。再次，社会公众重视一些不 为立法所承认，而依公正要求却应予采纳的情理或事理，公众的“酌定”更符合生活逻辑， 也更富有人性化色彩。例如，在廖婷婷案中，被害人作为精神病人，其生命价值在法律上与 健康的正常人完全相同，受到同样的法律保护。剥夺精神病人的生命权与剥夺健康人的生命 权在法律上应受到的制裁没有任何差异。但从情理或事理看，杀死一个长期患病、生不如死、 且依其病情及家庭经济条件无望康复的精神病人，其社会危害性比杀死一个健康的正常人显 然要小。不仅如此，廖婷婷杀人的动机中既有自己不堪其累的原因，更有对其父母甚至被害 人的善意性考虑。这些在立法上不足为虑的因素，正是公众吁求对廖婷婷从轻处罚的重要理 由。毫无疑问，对类似廖婷婷案的处理，仅仅守持法理，而忽略案件中的情理和事理是难以 体现法律之公正的。庞德曾引用霍姆斯的话概括法律与情理、事理相违的现象：“法律概念 备受嘲笑，一切伦理成分被清除了。”13 第三，公众判意在很大程度上体现了人民群众正当的社会要求。 前已述及，公众判意具有丰富的蕴含，其所寄托的不只是公众对于个案恰当处置的愿望， 还承载着公众从个案中引申出的其他社会要求。虽然受制于群体、阶层等因素的局限，但总 体上说，公众判意中的这些要求是有一定正当性的。从实践看，公众所支持或付以同情的， 往往是社会发展过程中支持不力或顾及不充分的因素；而公众所厌恶或给予否定评价的，则 通常是社会发展中需要矫正和消除的负面事实。在许霆案中，许霆的行为固然不为公众所认 同，而金融机构的不良作风和不尽恰当的社会姿态同样受到了广泛而尖锐的批评，在此过程 中金融机构同样受到一次深刻的教育。与此相同，围绕崔英杰案的讨论中，公众在吁求对崔 英杰从轻处罚的同时，也对城管机构不近情理的执法态度也提出了批评，由此引发了全社会 对城管部门执法问题的审慎思考与讨论。由于公众判意产生于多重视角，汇聚了多方面的社 12 [美]本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰、刘骁军译，贵州人民出版社 2002 年版，第 48 页。 13前引 11，第 50 页