志对社会道德的压迫,甚至法律由此成为反道德或不道德的(但绝不是非道德的) 所以,单纯是绝对制国家并不能彻底完成独立法。在市民社会里,对绝对制国家形成根本性制约,从而真正促成法律与道德分立的重 要因素有二:独立的“社会”领域以及作为其内在灵魂和精神支柱的自主的个体人格。市民社会要求在国家之外有其独立、自治的社会领 域,只有这种自治领域的存在才能有效遏制国家法律对社会道德的侵犯和取代,从而迫使法律与道德分立。同时,只有当人们的个人主体 性充分确立以后,自治的社会领域才会真正出现并得到坚持和巩固。在这里,个体人格之主体性的意义在于:其一,它使人成为自主、自 律的主体,从而使道德真正成为道德,使人不再简单地将外在法律规则当作道德:与此相关,其二,充分的人格主体性意味着人们能够固 回57守自身内在的精神世界,并获得拒斥(包括法律在内的外来侵略的人格力量 独立法在近代的最终完成是多种因素综合作用的结果,除以上三者之外,如下诸项同样十分重要:(1)伦理多元化格局的形成。②(日 本法学家川岛武宜对市民社会中绝对制国家与个体人格之于法律与伦理分立的根本性意义颇多精彩论述,详见其著《现代化与法)第1章, 申政武等译,中国政法大学出版社1w4年版。但川岛先生也有其失误,其中之一就在于他对“伦理”做了单一化,甚至形式化的理解,从 而导致了某些概念上的混乱和结论上的前后矛盾。)人类社会的伦理道德从来多种多样,但道德的多样性只是一种事实存在,多元化则表 明它们各自在价值上取得合法性存在,这是市民社会倡导公平竞争和自主自律的结果。这意味着每一种道德都可能合法地上升为法律:于 是,法律的创制过程成为一个对各种道德原则加以选择,甚或综合与平衡的过程,法律因而被进一步抽象化,并有可能与每一个别的道德 立场保持距离。(2)权利义务关系彻底的观念化。法律的发展在总体上是不断由具体到抽象的过程,也是法的独立性不断提高的过程。作为 事实存在,权利与义务是人类社会各个历史阶段的普遍现象,但作为自觉意识的权利义务关系(尤其是权利)却是市民社会的产物:只有当 权利义务关系被完全观念化时,法律才可能真正独立。(3)法的技术性领域迅速扩张。在一定程度上,迅速膨胀起来的技术性法律规则构成 了法律与道德之间有效的隔离带,从而有力地推进了法律的独立化发展。 总之,法律与道德分立,从而道德真正成为道德、法律國s8]真正成为法律,这只能首先由商品经济来孕育,并最终由市民社会来完 成,因而是近代市民社会的历史性现象和革命性成就。但另一方面,假如说法律与伦理的分立是革命性的、历史性的,那么其间的关联则 是无法摆脱的永恒宿命。只不过,在分立的主旋律之下,法律之为伦理的实体化工具,这一内在本质因其外在形式的高度精致化和技术化 而变得极为模糊。而事实上,近代法律史的各个重要方面一一从17、18世纪的古典自然法学派到19世纪的历史法学派,从美国的宪法到 欧洲的私法一一都无不隐含着法律与道德的关联。 53.古典自然法:道德理念与近代法的精神预制 法律的世界不但由伦理世界派生出来,并始终处于后者的包围之中,而且要经常受到伦理世界的监督,甚至控制。在混池法与道德法 时代,伦理几乎是以最直接、最武断的方式对法律实行家长式专制统治。到独立法时代,法律逐渐自立,且生发出对伦理母体的拒斥,于 是,伦理不得不在法律世界中寻找和培育自己的代理人,这就是自然法。自然法就是道德法,她是伦理世界派驻法律世界的使者,扮演着 摩西式的角色:她虽然以“法”的身份出现,并常常为自己贴上种种标签,但其实质终究是人类的道德理想。尽管自然法以道德之躯而栖 身于法律之中不是没有危险的,但自从诞生以后,她便作为一种价值理想而存在,成为法律世界中一口源源不断的“泉井”,为各种法律 改革国提供精神的“滋补液” 近代古典自然法的实质,是资产阶级启蒙思想家以当时最先进的道德理想和道德原则作素材,为西方近代法制进行精神的预制。这 过程经历了三个环节:②(本文对古典自然法的三阶段划分源自美国法学家博登海默。见博氏所若:《法理学一一法哲学及其方法》,邓正 来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第37页以下。)第一环节以格老秀斯、霍布斯、斯宾语莎、普芬道夫和沃尔夫为代表,它以国家 为原点,关注的核心价值是安全。贡献之一是“完成和强化了法学和神学的分离”,从而使西方独立法的发展摆脱了学术形态上的主要因 绊:贡献之二是支持了近代绝对制国家的巩固。第二环节以洛克和孟德斯鸦为代表,它以个人为原点,关注的核心价值是自由。其贡献之 是以高度理性化的分权制衡政体有效遏制了政府对自然法的违犯s贡献之二是维护了个人的自由,高扬了个体人格的自主性。第三环节 以卢梭为代表,它以社会为原点,⑩(就其基本立场而言,古典白然法都是个人主义的:这里的“国家”、“个人”、“社会”三原点之说只 是在古典自然法的范围以内所做的相对区分。)关注的核心价值直接指向终极的幸福。在这里,自然法所蕴涵的革命性意义被发挥到极致, 而古典自然法的发展历程也到此基本结束 在古典自然法对近代法的精神预制过程中,如下几点特别值得关注:其一,人性得到高扬,其内在的积极意义被充分挖掘出来。政治 法律哲学以人性论为哲学和伦理基础,这是古代社会的共同特征:但与古中国不同,发端于古60希腊的性恶论因得基督教原罪观念的 强化而成为启蒙思想家们的基本人性假定,于是,法律被视为防恶、制恶,从而拯救社会(尤其是政治)的必备工具,种种具体制度(特别是 宪政制度)的建构均以此为基点:但另一方面,人性的善也被视为制作自然法的主要源泉和素材。因此,人性的善由自然法加以显现,并通 过指导实在法来遏制人性的恶,这是古典自然法的内在逻辑之一。其二,“gNd,,的一阶价值或生活价值(生活之“好”)得到最大限度的 肯定。人的生存、安全、自由、健康、财产、权利以及作为其综合和最高宗旨的“幸福”被宣布为天赋的自然权利,并构成了自然法(道德 理想)的核心内容和实在法的价值归属:人性的基本需求由此获得了道德(自然法)和法律(实在法)的共同肯定。与此相关,其三,商品经济 的市场伦理成为古典自然法的核心规范。生活价值的一阶性或本体优先性只有在市民社会才能真正确立和巩固:而这一伦理格局一旦确立, 它就势必要强化和髙扬市场伦理,因此,格老秀斯宣布:“自然法的主要原则有:不侵犯他人的财产:归还属于他人的东西并偿还由它得 到的利益:遵守合同,履行诺言:赔偿因自己的过错给他人造成的损失:给应受惩罚的人以惩罚。他认为,许多更详细、更特殊的法律规34 志对社会道德的压迫，甚至法律由此成为反道德或不道德的(但绝不是非道德的)。 所以，单纯是绝对制国家并不能彻底完成独立法。在市民社会里，对绝对制国家形成根本性制约，从而真正促成法律与道德分立的重 要因素有二：独立的“社会”领域以及作为其内在灵魂和精神支柱的自主的个体人格。市民社会要求在国家之外有其独立、自治的社会领 域，只有这种自治领域的存在才能有效遏制国家法律对社会道德的侵犯和取代，从而迫使法律与道德分立。同时，只有当人们的个人主体 性充分确立以后，自治的社会领域才会真正出现并得到坚持和巩固。在这里，个体人格之主体性的意义在于：其一，它使人成为自主、自 律的主体，从而使道德真正成为道德，使人不再简单地将外在法律规则当作道德；与此相关，其二，充分的人格主体性意味着人们能够固 P157 守自身内在的精神世界，并获得拒斥(包括法律在内的)外来侵略的人格力量。 独立法在近代的最终完成是多种因素综合作用的结果，除以上三者之外，如下诸项同样十分重要：(1)伦理多元化格局的形成。②（日 本法学家川岛武宜对市民社会中绝对制国家与个体人格之于法律与伦理分立的根本性意义颇多精彩论述，详见其著《现代化与法)第 1 章， 申政武等译，中国政法大学出版社 1w4 年版。但川岛先生也有其失误，其中之一就在于他对“伦理”做了单一化，甚至形式化的理解，从 而导致了某些概念上的混乱和结论上的前后矛盾。）人类社会的伦理道德从来多种多样，但道德的多样性只是一种事实存在，多元化则表 明它们各自在价值上取得合法性存在，这是市民社会倡导公平竞争和自主自律的结果。这意味着每一种道德都可能合法地上升为法律；于 是，法律的创制过程成为一个对各种道德原则加以选择，甚或综合与平衡的过程，法律因而被进一步抽象化，并有可能与每一个别的道德 立场保持距离。(2)权利义务关系彻底的观念化。法律的发展在总体上是不断由具体到抽象的过程，也是法的独立性不断提高的过程。作为 事实存在，权利与义务是人类社会各个历史阶段的普遍现象，但作为自觉意识的权利义务关系(尤其是权利)却是市民社会的产物；只有当 权利义务关系被完全观念化时，法律才可能真正独立。(3)法的技术性领域迅速扩张。在一定程度上，迅速膨胀起来的技术性法律规则构成 了法律与道德之间有效的隔离带，从而有力地推进了法律的独立化发展。 总之，法律与道德分立，从而道德真正成为道德、法律 P158 真正成为法律，这只能首先由商品经济来孕育，并最终由市民社会来完 成，因而是近代市民社会的历史性现象和革命性成就。但另一方面，假如说法律与伦理的分立是革命性的、历史性的，那么其间的关联则 是无法摆脱的永恒宿命。只不过，在分立的主旋律之下，法律之为伦理的实体化工具，这一内在本质因其外在形式的高度精致化和技术化 而变得极为模糊。而事实上，近代法律史的各个重要方面——从 17、18 世纪的古典自然法学派到 19 世纪的历史法学派，从美国的宪法到 欧洲的私法——都无不隐含着法律与道德的关联。 53．古典自然法：道德理念与近代法的精神预制 法律的世界不但由伦理世界派生出来，并始终处于后者的包围之中，而且要经常受到伦理世界的监督，甚至控制。在混池法与道德法 时代，伦理几乎是以最直接、最武断的方式对法律实行家长式专制统治。到独立法时代，法律逐渐自立，且生发出对伦理母体的拒斥，于 是，伦理不得不在法律世界中寻找和培育自己的代理人，这就是自然法。自然法就是道德法，她是伦理世界派驻法律世界的使者，扮演着 摩西式的角色；她虽然以“法”的身份出现，并常常为自己贴上种种标签，但其实质终究是人类的道德理想。尽管自然法以道德之躯而栖 身于法律之中不是没有危险的，但自从诞生以后，她便作为一种价值理想而存在，成为法律世界中一口源源不断的“泉井”，为各种法律 改革 P159 提供精神的“滋补液”。 近代古典自然法的实质，是资产阶级启蒙思想家以当时最先进的道德理想和道德原则作素材，为西方近代法制进行精神的预制。这一 过程经历了三个环节：②（本文对古典自然法的三阶段划分源自美国法学家博登海默。见博氏所若：《法理学——法哲学及其方法》，邓正 来、姬敬武译，华夏出版社 1987 年版，第 37 页以下。）第一环节以格老秀斯、霍布斯、斯宾语莎、普芬道夫和沃尔夫为代表，它以国家 为原点，关注的核心价值是安全。贡献之一是“完成和强化了法学和神学的分离”，从而使西方独立法的发展摆脱了学术形态上的主要因 绊；贡献之二是支持了近代绝对制国家的巩固。第二环节以洛克和孟德斯鸦为代表，它以个人为原点，关注的核心价值是自由。其贡献之 一是以高度理性化的分权制衡政体有效遏制了政府对自然法的违犯 s 贡献之二是维护了个人的自由，高扬了个体人格的自主性。第三环节 以卢梭为代表，它以社会为原点，⑩（就其基本立场而言，古典白然法都是个人主义的；这里的“国家”、“个人”、“社会”三原点之说只 是在古典自然法的范围以内所做的相对区分。）关注的核心价值直接指向终极的幸福。在这里，自然法所蕴涵的革命性意义被发挥到极致， 而古典自然法的发展历程也到此基本结束。 在古典自然法对近代法的精神预制过程中，如下几点特别值得关注：其一，人性得到高扬，其内在的积极意义被充分挖掘出来。政治 法律哲学以人性论为哲学和伦理基础，这是古代社会的共同特征；但与古中国不同，发端于古 P160 希腊的性恶论因得基督教原罪观念的 强化而成为启蒙思想家们的基本人性假定，于是，法律被视为防恶、制恶，从而拯救社会(尤其是政治)的必备工具，种种具体制度(特别是 宪政制度)的建构均以此为基点；但另一方面，人性的善也被视为制作自然法的主要源泉和素材。因此，人性的善由自然法加以显现，并通 过指导实在法来遏制人性的恶，这是古典自然法的内在逻辑之一。其二，“gNd，，的一阶价值或生活价值(生活之“好”)得到最大限度的 肯定。人的生存、安全、自由、健康、财产、权利以及作为其综合和最高宗旨的“幸福”被宣布为天赋的自然权利，并构成了自然法(道德 理想)的核心内容和实在法的价值归属；人性的基本需求由此获得了道德(自然法)和法律(实在法)的共同肯定。与此相关，其三，商品经济 的市场伦理成为古典自然法的核心规范。生活价值的一阶性或本体优先性只有在市民社会才能真正确立和巩固；而这一伦理格局一旦确立， 它就势必要强化和高扬市场伦理，因此，格老秀斯宣布：“自然法的主要原则有：不侵犯他人的财产；归还属于他人的东西并偿还由它得 到的利益；遵守合同，履行诺言；赔偿因自己的过错给他人造成的损失；给应受惩罚的人以惩罚。他认为，许多更详细、更特殊的法律规