为和不公平竞争行为:在诉讼法上,教会法学家同样以理性和良心原则为道德武器来抵制日耳曼法的形式主义弊端和魔法巫术,其结果, s山教会法非但扬弃了日耳曼的共誓涤罪制度,并且还于1215年明令废除了神明裁判,从而迫使西欧世俗社会不得不采用新的诉讼制度 所有这些法律的理性化发展,其中无不贯穿着教会法学家们的道德理想一一自然法。“对于教会法学家而言,自然法首先是一种教会向世 俗统治者所提出的标准。其次也是对教会的法律进行解释和塑造的标准。自然法并非居于现存法律之外的一种理想法,而是本身即居于现 存法律之内的法律的道德准则”。⑨(⑨伯尔曼:(法律与革命),第308页。) 当然,中世纪教会法还有它一时无法祛除的“巫魅”,比如对“异端”的极度恐惧。“异端裁判法庭”的黑暗表明,道德与信仰上的异 己行动,甚至纯粹精神上的“过错”仍被视为刑事犯罪:这原本是道德法律化过程中一一尤其在独立法真正诞生之前——最常见的错误 早期市民的法律:旧传统的复兴或新时代的曙光 成熟时期的罗马法尤其罗马私法)基本上是市民阶层的法律,其盛其衰,取决于所在社会商品经济及其市场伦理的发达与否。西罗马 帝国崩溃之后,在欧洲大陆取而代之的是一个不折不扣的农业社会:在这里,罗马法的价值源泉和道德根基已近于毁灭。不过,罗马法的 英姿虽已逝去,但其生命却并未就此终结。在随后的数百年里,它化作一股永不于涸的涓涓细流,悄悄匿身于西欧大地的深國2处,并 源源不断地流入当时几乎所有的法律体系之中:这是中世纪欧洲法律发展中的第二根主线,虽然它的影响,尤其声势远不及教会法。只是 罗马法要恢复其往日的辉煌,它还须耐心等待时机,等待商业的复兴、市民的倔起以及市场伦理为社会所认同、接受 历史性的机遇降临在11世纪。先是欧洲大陆的边界上出现了两个“巨大的商业运动”,(详见[比]亨利·皮朗《中世纪欧洲经济社会史》 乐文译,上海人民出版社1964年版,第24页。)整个欧洲很快就感受了它们的压力:当时欧洲的农业改造也恰好为商人阶级的迅速壮大 创造了机会,自治城市的兴起则为市民阶层提供了可靠的据点,对统一秩序的共同要求又使得商人与王权常常成为盟友。而至关重要的是 基督教伦理观念的转变:到11世纪晚期,天主教会不仅不再谴责金钱和财富,并且还确确实实地鼓励人们追求金钱和财富。与此相适应, 在11世纪以后的基督教世界,“一种声称要把商人的灵魂引向拯救的社会经济道德得以产生。这种道德体现在法律之中。法律是商业活动 和灵魂拯救之间的一座桥梁”。(伯尔曼:《法律与革命》,第413页。) 随着商业的繁荣和市民阶层的倔起,商人的经济要求和伦理价值开始向社会的各个角落扩散,并逐渐进入各种法律体系之中。在当时 的教会法和王室法里均能见到它们的踪影:而其最为集中的法律表现则是城市法和商法(尤其是后者)。⑥(对于早期市民阶层来说,城市 法的意义主要在“公法”领域,而商法则更多地代表着“私法”)所谓“罗马法的复兴”在立法实践的意区53义上,就主要发生在上述 领域。然而,此时的罗马法还只是市民们用于创制法律的一种有益资源,而绝不是可以照搬的体系或框架。实际上,在早期商法的创制过 程中,被商人们依据自身的商业需要和价值准则加以接收的,不仅有罗马法的法律术语和责任概念,还有教会法的“善意”、“良心”、公 平交易、倍守协议等道德观念。不过,最能体现出商人创法之特性的,还是当时的商业法庭。商业法庭几乎完全被视为商人们自己的事情 自己的纠纷自己解决,这既是早期商人的法律理想和正义原则,也反映出它与近代国家法的性质差异:商业法庭的程序原则一一迅速、非 式和公平——同样是商业需要和商人价值观的产物:而在实体规则方面,若无相关的商事习惯和成文条款,案件便由商人们根据良心进 行裁决。早期的商法就是这样创制出来的,在这里,人类共通的道德理念常常获得了颇为独特的表述和运用,比如商法的各种信用手段对 于“诚信”的具体落实。④(详见伯尔曼:《法律与革命》,第430页。) 对中世纪来说,所谓罗马法复兴运动,其意义主要还是学术的。但引发这一运动的真正契机乃是11世纪开始的商业复兴和市民倔起, 而绝非某一偶然性的个别事件。作为一种在本质上可以归属于市民阶级范畴的学术运动,声势浩大的罗马法复兴在中世纪经历了一个从注 释法学派(11世纪末至B3世纪到评论法学派(13世纪后半叶至15世纪再到人文主义法学派(15、16世纪)的“肯定一否四5定一否定之 否定”三阶段发展。并且,只有到人文主义法学派这里,市民阶层与罗马法(和罗马法复兴)之间内在的精神关联才真正清晰地展示出来, 而构成其联系纽带的伦理价值主要包括:公平、正义、理性、平等、自由、权利。这些集聚在人性旗帜下的道德信念不仅形成了对中世纪 宗教时代的否定,而且预示着一个新时代的即将来临四 第十二章独立法—西方法四):近代·成热 52.市民社会的法律与道德:分立与关联 在某种意义上,西方社会的近代历程是在一个无比辽阔的时空里重演它的古代史:波澜壮阔的思想启蒙运动是又一次古希腊式的“精 神预制”(它在法律领域的结晶是古典自然法的形成,绵延两个半世纪的法制革命是第二次古罗马式的“现实建构”(两大法系的诞生及其 迅速扩张乃其杰作):只不过,这一次否定之否定的历史演绎,无论是外在的规模,还是内在的深度和广度,均非远古希腊、古罗马所能望 其项背。 随着资本主义生产方式取得支配性地位以及资产阶级建立起自己的绝对制国家,近代西方成了一个以个人与财产为基础的市民社会。 在其中,经济生活领域的根本性范畴是私有、交换、等价:这一方面简化了人际关系(不再是父与于、君与臣民等的关系,而是我与你、人 与人的关系:另一方面又扩大了“社会”的空间。这是一种与过去國5d大不相同的社会形态,它深刻影响着人类的伦理、道德、法律及 其相互关系。正是在这种社会背景下,法律与道德分立才成为一种历史的必然,独立法才能获得真正的实现和巩固 促成独立法真正完成的第一个近代因素是政教分离的绝对制国家的降生。政教分离(这是资产阶级革命之所以伟大的根本点之一)使得 国家无须,也无权“照看”人们的思想和灵魂,因而以法律强制推行道德就得到根本性控制。近代主权制国家的形成使得法律在基本形态 上成为国家法,从而与社会的道德保持了距离。但绝对制国家(其典型的理论形态是法律实证主义)本身也潜伏着危险,它容易导致国家意33 为和不公平竞争行为；在诉讼法上，教会法学家同样以理性和良心原则为道德武器来抵制日耳曼法的形式主义弊端和魔法巫术，其结果， P151 教会法非但扬弃了日耳曼的共誓涤罪制度，并且还于 1215 年明令废除了神明裁判，从而迫使西欧世俗社会不得不采用新的诉讼制度。 所有这些法律的理性化发展，其中无不贯穿着教会法学家们的道德理想——自然法。“对于教会法学家而言，自然法首先是一种教会向世 俗统治者所提出的标准。其次也是对教会的法律进行解释和塑造的标准。自然法并非居于现存法律之外的一种理想法，而是本身即居于现 存法律之内的法律的道德准则”。⑨（⑨伯尔曼：(法律与革命)，第 308 页。） 当然，中世纪教会法还有它一时无法祛除的“巫魅”，比如对“异端”的极度恐惧。“异端裁判法庭”的黑暗表明，道德与信仰上的异 己行动，甚至纯粹精神上的“过错”仍被视为刑事犯罪；这原本是道德法律化过程中——尤其在独立法真正诞生之前——最常见的错误。 早期市民的法律：旧传统的复兴或新时代的曙光 成熟时期的罗马法(尤其罗马私法)基本上是市民阶层的法律，其盛其衰，取决于所在社会商品经济及其市场伦理的发达与否。西罗马 帝国崩溃之后，在欧洲大陆取而代之的是一个不折不扣的农业社会；在这里，罗马法的价值源泉和道德根基已近于毁灭。不过，罗马法的 英姿虽已逝去，但其生命却并未就此终结。在随后的数百年里，它化作一股永不于涸的涓涓细流，悄悄匿身于西欧大地的深 P152 处，并 源源不断地流入当时几乎所有的法律体系之中；这是中世纪欧洲法律发展中的第二根主线，虽然它的影响，尤其声势远不及教会法。只是， 罗马法要恢复其往日的辉煌，它还须耐心等待时机，等待商业的复兴、市民的倔起以及市场伦理为社会所认同、接受。 历史性的机遇降临在 11 世纪。先是欧洲大陆的边界上出现了两个“巨大的商业运动”，（详见[比]亨利·皮朗《中世纪欧洲经济社会史》， 乐文译，上海人民出版社 1964 年版，第 24 页。）整个欧洲很快就感受了它们的压力；当时欧洲的农业改造也恰好为商人阶级的迅速壮大 创造了机会，自治城市的兴起则为市民阶层提供了可靠的据点，对统一秩序的共同要求又使得商人与王权常常成为盟友。而至关重要的是 基督教伦理观念的转变：到 11 世纪晚期，天主教会不仅不再谴责金钱和财富，并且还确确实实地鼓励人们追求金钱和财富。与此相适应， 在 11 世纪以后的基督教世界，“一种声称要把商人的灵魂引向拯救的社会经济道德得以产生。这种道德体现在法律之中。法律是商业活动 和灵魂拯救之间的一座桥梁”。（伯尔曼：《法律与革命》，第 413 页。） 随着商业的繁荣和市民阶层的倔起，商人的经济要求和伦理价值开始向社会的各个角落扩散，并逐渐进入各种法律体系之中。在当时 的教会法和王室法里均能见到它们的踪影；而其最为集中的法律表现则是城市法和商法(尤其是后者)。⑥（对于早期市民阶层来说，城市 法的意义主要在“公法”领域，而商法则更多地代表着“私法”。）所谓“罗马法的复兴”，在立法实践的意 P153 义上，就主要发生在上述 领域。然而，此时的罗马法还只是市民们用于创制法律的一种有益资源，而绝不是可以照搬的体系或框架。实际上，在早期商法的创制过 程中，被商人们依据自身的商业需要和价值准则加以接收的，不仅有罗马法的法律术语和责任概念，还有教会法的“善意”、“良心”、公 平交易、倍守协议等道德观念。不过，最能体现出商人创法之特性的，还是当时的商业法庭。商业法庭几乎完全被视为商人们自己的事情， 自己的纠纷自己解决，这既是早期商人的法律理想和正义原则，也反映出它与近代国家法的性质差异；商业法庭的程序原则——迅速、非 正式和公平——同样是商业需要和商人价值观的产物；而在实体规则方面，若无相关的商事习惯和成文条款，案件便由商人们根据良心进 行裁决。早期的商法就是这样创制出来的，在这里，人类共通的道德理念常常获得了颇为独特的表述和运用，比如商法的各种信用手段对 于“诚信”的具体落实。④（详见伯尔曼：《法律与革命》，第 430 页。） 对中世纪来说，所谓罗马法复兴运动，其意义主要还是学术的。但引发这一运动的真正契机乃是 11 世纪开始的商业复兴和市民倔起， 而绝非某一偶然性的个别事件。作为一种在本质上可以归属于市民阶级范畴的学术运动，声势浩大的罗马法复兴在中世纪经历了一个从注 释法学派(11 世纪末至 13 世纪)到评论法学派(13 世纪后半叶至 15 世纪)再到人文主义法学派(15、16 世纪)的“肯定一否 P154 定一否定之 否定”三阶段发展。并且，只有到人文主义法学派这里，市民阶层与罗马法(和罗马法复兴)之间内在的精神关联才真正清晰地展示出来， 而构成其联系纽带的伦理价值主要包括：公平、正义、理性、平等、自由、权利。这些集聚在人性旗帜下的道德信念不仅形成了对中世纪 宗教时代的否定，而且预示着一个新时代的即将来临。P155 第十二章 独立法——西方法(四)：近代·成熟 52．市民社会的法律与道德：分立与关联 在某种意义上，西方社会的近代历程是在一个无比辽阔的时空里重演它的古代史：波澜壮阔的思想启蒙运动是又一次古希腊式的“精 神预制”(它在法律领域的结晶是古典自然法的形成)，绵延两个半世纪的法制革命是第二次古罗马式的“现实建构”(两大法系的诞生及其 迅速扩张乃其杰作)；只不过，这一次否定之否定的历史演绎，无论是外在的规模，还是内在的深度和广度，均非远古希腊、古罗马所能望 其项背。 随着资本主义生产方式取得支配性地位以及资产阶级建立起自己的绝对制国家，近代西方成了一个以个人与财产为基础的市民社会。 在其中，经济生活领域的根本性范畴是私有、交换、等价；这一方面简化了人际关系(不再是父与于、君与臣民等的关系，而是我与你、人 与人的关系)；另一方面又扩大了“社会”的空间。这是一种与过去 P156 大不相同的社会形态，它深刻影响着人类的伦理、道德、法律及 其相互关系。正是在这种社会背景下，法律与道德分立才成为一种历史的必然，独立法才能获得真正的实现和巩固。 促成独立法真正完成的第一个近代因素是政教分离的绝对制国家的降生。政教分离(这是资产阶级革命之所以伟大的根本点之一)使得 国家无须，也无权“照看”人们的思想和灵魂，因而以法律强制推行道德就得到根本性控制。近代主权制国家的形成使得法律在基本形态 上成为国家法，从而与社会的道德保持了距离。但绝对制国家(其典型的理论形态是法律实证主义)本身也潜伏着危险，它容易导致国家意