丁南:《民法总论》讲义 1、在私法中,占据主导地位的,通常是那些自由的、不需要说明理由的决定。在公法中, 是那些受约束的决定 2、私法 (1)私法的两大支柱:私法自治、所有权人自由 〖1〗私法自治,保证个人具有根据自己的意志,通过法律行为,构筑法律关系的可 能性 〖2〗所有权自由,所有权人有权在法律和第三人【 A THIRD PARTY】(DNG如,权 利不得滥用)的框架内,任意处分其物,并排除第三人对物的干预。 (2)“私法主体的动机是一种禁忌,主体充其量是对自己承担责任 3、公法 (1)必须说明理由。如,税法。因为: 〖1〗国家拥有权力,实力远在单个的人之上,如果没有限制,很容易变成极权国家 〖2〗法律后果一般不存在归属于决策者的情况。 3、关于社会法一一私法公法化 (1)所谓的社会法,指在私法中,决策受约束的那部分内容 (2)社会法,使公法与私法的界限越来越模糊 三、区分公法与私法的意义 (一)法治( RULE OF LAW)的理念 1、国家与社会 2、权力(限制)与权利(自由) 3、宪政的理想——分权未确立或权利无保障,则无(真正的)宪法 (二)法律运作的需要 1、确定法律关系的性质 2、适用何种法律规定 3、采用何种救济方法与制裁的手段 4、案件的管辖与受理 5、诉讼程序的适用 (三)私法的优先性。 1、公法扩张的威胁一一如,国家通过税收,将人民收入的越来越大的部分归由自己支配。 2、私法的人格与决策的自由,令私法仍然重要,其某些范围进一步扩展一一如,公用事业 一自来水与排污、道路、桥梁的公司化。卿 3、私法的优越地位 (1)理论,社会契约论,天赋人权、契约、公意、国家。市场契约的观念 (2)内容。(参,梁慧星,P30) (3)民法的例子。如,破产程序中的抵押权⑦ 梁慧星,P33。 2梁慧星,总论,P28-29 3法制, RULE BY LAW ④郑玉波,历史的变迁和世界关的评价。关于公法优先的理论。P2 ③德民论,第14。如,装修税、继承赠与税、利息税、房地产交易税。 如,福建路桥总公司、武汉控股等 参王泽鉴,4,P126。债权人为实现其债权的奋斗。如,公司破产清偿,破产财产的清偿顺序,保证了税 收、工资等,但债权人如果设定了物的担保,则有物权的优先性。抵押权人的别除权 第3页丁南：《民法总论》讲义 第 3 页 1、在私法中，占据主导地位的，通常是那些自由的、不需要说明理由的决定。在公法中， 是那些受约束的决定。 2、私法 （1） 私法的两大支柱：私法自治、所有权人自由 〖1〗 私法自治①，保证个人具有根据自己的意志，通过法律行为，构筑法律关系的可 能性。 〖2〗 所有权自由，所有权人有权在法律和第三人【A THIRD PARTY】（DING 如，权 利不得滥用）的框架内，任意处分其物，并排除第三人对物的干预。 （2）“私法主体的动机是一种禁忌，主体充其量是对自己承担责任。” 3、公法 （1） 必须说明理由。如，税法。因为： 〖1〗 国家拥有权力，实力远在单个的人之上，如果没有限制，很容易变成极权国家； 〖2〗 法律后果一般不存在归属于决策者的情况。 3、关于社会法——私法公法化。 （1）所谓的社会法，指在私法中，决策受约束的那部分内容。 （2）社会法，使公法与私法的界限越来越模糊 三、区分公法与私法的意义② （一） 法治（RULE OF LAW）③的理念 1、国家与社会 2、权力（限制）与权利（自由） 3、宪政的理想——分权未确立或权利无保障，则无（真正的）宪法。 （二）法律运作的需要 1、 确定法律关系的性质 2、 适用何种法律规定 3、 采用何种救济方法与制裁的手段 4、 案件的管辖与受理 5、 诉讼程序的适用 （三）私法的优先性④。 1、公法扩张的威胁——如，国家通过税收，将人民收入的越来越大的部分归由自己支配。⑤ 2、私法的人格与决策的自由，令私法仍然重要，其某些范围进一步扩展——如，公用事业 ——自来水与排污、道路、桥梁的公司化。⑥ 3、私法的优越地位： （1） 理论，社会契约论，天赋人权、契约、公意、国家。市场契约的观念 （2） 内容。（参，梁慧星，P30） （3） 民法的例子。如，破产程序中的抵押权⑦ ① 梁慧星，P33。 ② 梁慧星，总论，P28-29 ③ 法制，RULE BY LAW ④ 郑玉波，历史的变迁和世界关的评价。关于公法优先的理论。P2 ⑤ 德民论，第 14。如，装修税、继承赠与税、利息税、房地产交易税。 ⑥ 如，福建路桥总公司、武汉控股等。 ⑦ 参王泽鉴，4，P126。债权人为实现其债权的奋斗。如，公司破产清偿，破产财产的清偿顺序，保证了税 收、工资等，但债权人如果设定了物的担保，则有物权的优先性。抵押权人的别除权