丁南:《民法总论》讲义 2006年精品课程申报资料 《民法总论》 教学教案 深圳大学法学院 第1页
丁南：《民法总论》讲义 第 1 页 2006 年精品课程申报资料 《民法总论》 教学教案 深圳大学法学院
丁南:《民法总论》讲义 二00六年四月 民总论 第一章导论 第1节民法的私法性 公法( PUBLIC LAW)私法( private law)划分的标准 (1)罗马法 Roman law (2)区分的标准② Il:利益说。“判断一项法律关系或法律规范是属于公法还是私法,应以涉及到的是公共利 益还是私人利益为准。” 评价:特别在社会福利国家,公共利益与私人利益往往是不能互相分离的。如,反不正当竞 争法 2:隶属说——DNG或意思说。“公法调整隶属关系,私法调整平等关系。” 评价:公法中也存在平等关系,如,东西部开发的合作;私法中也存在隶属关系,如,控股 公司 T3:主体说。通说。公权载体以公权身份参与法律关系,则存在公法关系 评价:没有说明什么时候,主体行使的是公权,且行使的方式足以表明国家是在上述定义的 意义上参与法律关系的。 有学者认为,用空洞的公式来描述公法与私法的界限的尝试是无益的。应当让历史因素作出 决定 、私法与公法在实体上的差异 ③罗马法,在民法的研究中占有重要的地位,它时民法的源流,许多重要的民法原则、概念、制度来源于 罗马法。一个认真研习民法的学者必须了解罗马法。 ②德民论,第11-12页 ③法学究竟是建构一强调理性的,计划的,可控制的:还是历史演进——强调有限理性、规律的,遵循的。 4德民论,P8 第2页
丁南：《民法总论》讲义 第 2 页 二 00 六年四月 民法总论 第一章 导 论 第1节 民法的私法性 一、公法（PUBLIC LAW）私法（private law）划分的标准 （1）罗马法 Roman law① （2）区分的标准② T1：利益说。“判断一项法律关系或法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利 益还是私人利益为准。” 评价：特别在社会福利国家，公共利益与私人利益往往是不能互相分离的。如，反不正当竞 争法。 T2：隶属说——DING 或意思说。“公法调整隶属关系，私法调整平等关系。” 评价：公法中也存在平等关系，如，东西部开发的合作；私法中也存在隶属关系，如，控股 公司。 T3：主体说。通说。公权载体以公权身份参与法律关系，则存在公法关系。 评价：没有说明什么时候，主体行使的是公权，且行使的方式足以表明国家是在上述定义的 意义上参与法律关系的。 有学者认为，用空洞的公式来描述公法与私法的界限的尝试是无益的。应当让历史因素作出 决定。③ 二、私法与公法在实体上的差异④ ① 罗马法，在民法的研究中占有重要的地位，它时民法的源流，许多重要的民法原则、概念、制度来源于 罗马法。一个认真研习民法的学者必须了解罗马法。 ② 德民论，第 11—12 页。 ③ 法学究竟是建构—强调理性的，计划的，可控制的；还是历史演进——强调有限理性、规律的，遵循的。 ④ 德民论，P8
丁南:《民法总论》讲义 1、在私法中,占据主导地位的,通常是那些自由的、不需要说明理由的决定。在公法中, 是那些受约束的决定 2、私法 (1)私法的两大支柱:私法自治、所有权人自由 〖1〗私法自治,保证个人具有根据自己的意志,通过法律行为,构筑法律关系的可 能性 〖2〗所有权自由,所有权人有权在法律和第三人【 A THIRD PARTY】(DNG如,权 利不得滥用)的框架内,任意处分其物,并排除第三人对物的干预。 (2)“私法主体的动机是一种禁忌,主体充其量是对自己承担责任 3、公法 (1)必须说明理由。如,税法。因为: 〖1〗国家拥有权力,实力远在单个的人之上,如果没有限制,很容易变成极权国家 〖2〗法律后果一般不存在归属于决策者的情况。 3、关于社会法一一私法公法化 (1)所谓的社会法,指在私法中,决策受约束的那部分内容 (2)社会法,使公法与私法的界限越来越模糊 三、区分公法与私法的意义 (一)法治( RULE OF LAW)的理念 1、国家与社会 2、权力(限制)与权利(自由) 3、宪政的理想——分权未确立或权利无保障,则无(真正的)宪法 (二)法律运作的需要 1、确定法律关系的性质 2、适用何种法律规定 3、采用何种救济方法与制裁的手段 4、案件的管辖与受理 5、诉讼程序的适用 (三)私法的优先性。 1、公法扩张的威胁一一如,国家通过税收,将人民收入的越来越大的部分归由自己支配。 2、私法的人格与决策的自由,令私法仍然重要,其某些范围进一步扩展一一如,公用事业 一自来水与排污、道路、桥梁的公司化。卿 3、私法的优越地位 (1)理论,社会契约论,天赋人权、契约、公意、国家。市场契约的观念 (2)内容。(参,梁慧星,P30) (3)民法的例子。如,破产程序中的抵押权⑦ 梁慧星,P33。 2梁慧星,总论,P28-29 3法制, RULE BY LAW ④郑玉波,历史的变迁和世界关的评价。关于公法优先的理论。P2 ③德民论,第14。如,装修税、继承赠与税、利息税、房地产交易税。 如,福建路桥总公司、武汉控股等 参王泽鉴,4,P126。债权人为实现其债权的奋斗。如,公司破产清偿,破产财产的清偿顺序,保证了税 收、工资等,但债权人如果设定了物的担保,则有物权的优先性。抵押权人的别除权 第3页
丁南：《民法总论》讲义 第 3 页 1、在私法中，占据主导地位的，通常是那些自由的、不需要说明理由的决定。在公法中， 是那些受约束的决定。 2、私法 （1） 私法的两大支柱：私法自治、所有权人自由 〖1〗 私法自治①，保证个人具有根据自己的意志，通过法律行为，构筑法律关系的可 能性。 〖2〗 所有权自由，所有权人有权在法律和第三人【A THIRD PARTY】（DING 如，权 利不得滥用）的框架内，任意处分其物，并排除第三人对物的干预。 （2）“私法主体的动机是一种禁忌，主体充其量是对自己承担责任。” 3、公法 （1） 必须说明理由。如，税法。因为： 〖1〗 国家拥有权力，实力远在单个的人之上，如果没有限制，很容易变成极权国家； 〖2〗 法律后果一般不存在归属于决策者的情况。 3、关于社会法——私法公法化。 （1）所谓的社会法，指在私法中，决策受约束的那部分内容。 （2）社会法，使公法与私法的界限越来越模糊 三、区分公法与私法的意义② （一） 法治（RULE OF LAW）③的理念 1、国家与社会 2、权力（限制）与权利（自由） 3、宪政的理想——分权未确立或权利无保障，则无（真正的）宪法。 （二）法律运作的需要 1、 确定法律关系的性质 2、 适用何种法律规定 3、 采用何种救济方法与制裁的手段 4、 案件的管辖与受理 5、 诉讼程序的适用 （三）私法的优先性④。 1、公法扩张的威胁——如，国家通过税收，将人民收入的越来越大的部分归由自己支配。⑤ 2、私法的人格与决策的自由，令私法仍然重要，其某些范围进一步扩展——如，公用事业 ——自来水与排污、道路、桥梁的公司化。⑥ 3、私法的优越地位： （1） 理论，社会契约论，天赋人权、契约、公意、国家。市场契约的观念 （2） 内容。（参，梁慧星，P30） （3） 民法的例子。如，破产程序中的抵押权⑦ ① 梁慧星，P33。 ② 梁慧星，总论，P28-29 ③ 法制，RULE BY LAW ④ 郑玉波，历史的变迁和世界关的评价。关于公法优先的理论。P2 ⑤ 德民论，第 14。如，装修税、继承赠与税、利息税、房地产交易税。 ⑥ 如，福建路桥总公司、武汉控股等。 ⑦ 参王泽鉴，4，P126。债权人为实现其债权的奋斗。如，公司破产清偿，破产财产的清偿顺序，保证了税 收、工资等，但债权人如果设定了物的担保，则有物权的优先性。抵押权人的别除权
丁南:《民法总论》讲义 第2节民法的构造和民商合一 民法的构造 民法"各编之构成,均有其特定原则。 亲属编及继承编系基于所谓构成要件之相同性,即亲属编所规定者,系因婚姻及亲属 关系而生之法律效果,而继承编所规定的,系因人之死亡而生之法律效果。 物权(财产权, PROPERTY RIGHTS)编系以财产权之具有绝对性为其规律对象。人 对于物的支配地位。制度包括,所有权(完全物权)不完全物权(用益物权,如,邻地使 用权②、担保物权,如,抵押权)及占有(事实支配状态) 债编之构成原则为何?易言之,即债之关系究竟基于何种共同因素而构成?关于债之关 系的构成,为便于说明,试举一例如下 甲向乙购买机车,价金5万元,甲不知其妻已付款,复开具即期支票予乙之会计。甲 驾车回家途中不慎撞伤丙而逃逸,路人丁送丙赴医救治,支出医药费5000元。就本案分析 共有4个法律关系: l、甲向乙购买机车,成立买卖契约( CONTRACT FOR SALES)(第345条)。买受人 甲得向出卖人乙请求交付该机车,并移转其所有权出卖人乙得向买受人甲请求支付价金及 受领标的物。 2、甲不知其妻已付价款,复开支票予乙之会计,乙系无法律上原因而受利益,致甲受 损害,应成立不当得利;甲得向乙请求返还其所受之利益 3、甲驾车不慎撞伤丙,系因过失不法侵害他人之权利,应成立侵权行为。丙得向甲请 ①参,王泽鉴,4,P89。 参,《物权法草案建议稿》,P550。在传统民法上,两个不动产所有人的不动产相邻,一方为自己土地的利 用方便,须使用他方土地时,有两项制度可供利用:一项是不动产相邻关系制度,在《民法通则》已有规定 另一项是地役权制度。相邻关系上双方的权利义务,出于法律强制性规定,但利用的程度有限。如果须超 出此程度的利用,则应当采取协商设立地役权方式。考虑到现代社会中,地役权制度仍有广泛利用的余地, 例如在他人地上下敷设管线等,物权法应当规定地役权制度。因此本法设一章,并改称邻地利用权 第4页
丁南：《民法总论》讲义 第 4 页 第 2 节 民法的构造和民商合一 一、民法的构造① "民法"各编之构成，均有其特定原则。 亲属编及继承编系基于所谓"构成要件之相同性，即亲属编所规定者，系因婚姻及亲属 关系而生之法律效果，而继承编所规定的，系因人之死亡而生之法律效果。 物权（财产权，PROPERTY RIGHTS）编系以财产权之具有绝对性为其规律对象。人 对于物的支配地位。制度包括，所有权（完全物权）、不完全物权（用益物权，如，邻地使 用权②、担保物权，如，抵押权）、及占有（事实支配状态） 债编之构成原则为何?易言之，即债之关系究竟基于何种共同因素而构成？关于债之关 系的构成，为便于说明，试举一例如下: 甲向乙购买机车，价金 5 万元，甲不知其妻已付款，复开具即期支票予乙之会计。甲 驾车回家途中不慎撞伤丙而逃逸，路人丁送丙赴医救治，支出医药费 5000 元。就本案分析 之，共有 4 个法律关系: l、甲向乙购买机车，成立买卖契约（CONTRACT FOR SALES）(第 345 条)。买受人 甲得向出卖人乙请求交付该机车，并移转其所有权;出卖人乙得向买受人甲请求支付价金及 受领标的物。 2、甲不知其妻已付价款，复开支票予乙之会计，乙系无法律上原因而受利益，致甲受 损害，应成立不当得利；甲得向乙请求返还其所受之利益。 3、甲驾车不慎撞伤丙，系因过失不法侵害他人之权利，应成立侵权行为。丙得向甲请 ① 参，王泽鉴，4，P89。 ②参，《物权法草案建议稿》，P550。在传统民法上，两个不动产所有人的不动产相邻，一方为自己土地的利 用方便，须使用他方土地时，有两项制度可供利用:一项是不动产相邻关系制度，在《民法通则》已有规定; 另一项是地役权制度。相邻关系上双方的权利义务，出于法律强制性规定，但利用的程度有限。如果须超 出此程度的利用，则应当采取协商设立地役权方式。考虑到现代社会中，地役权制度仍有广泛利用的余地， 例如在他人地上下敷设管线等，物权法应当规定地役权制度。因此本法设一章，并改称邻地利用权
丁南:《民法总论》讲义 求损害赔偿。 4、丁救治丙,系无法律上之义务而为他人管理事务,应成立无因管理。丁得向丙请求 偿还其所支出之医药费5000元 应研究者,系上述四种情形究竟具有何种共同因素,得构成债之关系的概念。如所周 知,债权( CREDITOR' S RIGHTS)契约因当事人互相意思表示致而成立,旨在实践私 法自治之理念,其所保护者,乃当事人间之信赖及期待。无因管理旨在适当界限"禁止干预 他人事物与"奖励互助义行"二项原则,使无法律上义务而成为他人管理事务者,在一定要 件下享有权利,负有义务。不当得利,旨在调整欠缺法律依据之损益变动,使无法律上之原 因而受利益,致他人受损害者,负返还其利益之义务。侵权行为,在填补因故意或过失不法 侵害他人权利所生之损害,期能兼顾加害人之活动自由及被害人保护之需要。 由是可知,契约、无因管理、不当得利及侵权行为之构成要件,指导原则及社会功能 各有不同,不足作为债之关系之构成因素。其所以构成债之关系的内在统一性者,乃其法律 效果之形式相同性,易言之,即上述各种法律事实,在形式上均产生相同之法律效果:方 当事人向他方当事人请求特定行为(给付)。此种特定人间得请求特定行为之法律关系,即属 债之关系。 总则。包括适用于民法典以下诸篇的规则,被提取和被抽象的一般性内容。具有唯理化 的效应的优点和抽象及理解上的困难的缺点。 民商分立与民商合一 1、民商合一的理由: 民商两法应行合一之理由甚多,兹就民商法划一提案审查报告书,撮其要点如次,以 民商法合一理论之一般 (1)商法之于民法以外成为特别法典者,实始于法皇路易十四,维时承阶级制度之后 商人鉴于他种阶级各有其身分法,亦遂组织团体,成为商人阶级,而商法法典渐亦相因而成。 第5页
丁南：《民法总论》讲义 第 5 页 求损害赔偿。 4、丁救治丙，系无法律上之义务而为他人管理事务，应成立无因管理。丁得向丙请求 偿还其所支出之医药费 5000 元。 应研究者，系上述四种情形究竟具有何种共同因素，得构成债之关系的概念。如所周 知，债权（CREDITOR'S RIGHTS）契约因当事人互相意思表示一致而成立，旨在实践私 法自治之理念，其所保护者，乃当事人间之信赖及期待。无因管理旨在适当界限"禁止干预 他人事物"与"奖励互助义行"二项原则，使无法律上义务而成为他人管理事务者，在一定要 件下享有权利，负有义务。不当得利，旨在调整欠缺法律依据之损益变动，使无法律上之原 因而受利益，致他人受损害者，负返还其利益之义务。侵权行为，在填补因故意或过失不法 侵害他人权利所生之损害，期能兼顾加害人之活动自由及被害人保护之需要。 由是可知，契约、无因管理、不当得利及侵权行为之构成要件，指导原则及社会功能 各有不同，不足作为债之关系之构成因素。其所以构成债之关系的内在统一性者，乃其法律 效果之形式相同性，易言之，即上述各种法律事实，在形式上均产生相同之法律效果:一方 当事人向他方当事人请求特定行为(给付)。此种特定人间得请求特定行为之法律关系，即属 债之关系。 总则。包括适用于民法典以下诸篇的规则，被提取和被抽象的一般性内容。具有唯理化 的效应的优点和抽象及理解上的困难的缺点。 二、民商分立与民商合一 1、民商合一的理由： 民商两法应行合一之理由甚多，兹就民商法划一提案审查报告书，撮其要点如次，以见 民商法合一理论之一般。 (1)商法之于民法以外成为特别法典者，实始于法皇路易十四，维时承阶级制度之后， 商人鉴于他种阶级各有其身分法，亦遂组织团体，成为商人阶级，而商法法典渐亦相因而成
丁南:《民法总论》讲义 此商法法典别订于民法法典之外者,乃因于历史上商人之特殊阶级也。我囯自汉初弛商贾之 律后,四民同受治于法,买卖钱价,并无民商之分。清末虽有分订民法法典及商法法典之 议,民国以来亦沿其说,而实则商人本无特殊阶级,亦何可故为歧视。 (2)反对民商法典合一者之言日商法所定,重在遊进步,民法所定,多属固定。此在昔日 之陈迹,容或有之,不知凡法典应修改者,皆应取进步主义,立法者认为应修改即修改,与 民商合一与否无关。例如英国民商合一,而公司法施行后亦有数次之修改,而德国为民商分 立之国,乃商法之改变还不如英国,于此可见进步与否,并不在民商之合一与否。 (3)反对民商法典合一者之言日商有国际性,民法则否。此亦旧见之说,民商合 对于商事法规应趋于大同与否,立法者尽可酌量规定,并不因合一而失立法之运用。 (4)昔时各国之商法,以人为标准,即凡商人所为者,均入于商法,德国于1897年所 订之商法亦然。法国自大革命之后,以为不应为一部分之人专订法典,故其商法以行为为标 准,即凡商行为均入于商法。然何种行为系商行为,在事实上有时颇不易分,我国如亦编订 商法法典,则标准亦殊难定。 (5)各国商法之丙容,极不一致,日本商法分为总则、公司、商行为、票据及海商五编 德国商法无票据,法国则以破产法及商事法院组织法订λ商法法典。可知商法应规定之事 项,原无一定范围,而划为独立之法典,亦止自取烦扰。再法典应订有总则,取其纲举目张, 足以贯串全体,关于商法则不能以总则贯串其全体 (6)在有商法法典之国,其商法仅系民法之特别法,而最重要之买卖契约,仍多规定于 民法,而民法上之营利社团法人,仍须准用商法。则除有特别情形,民法商法牵合之处甚多 无取于两法之并立。且民商划分,如一方为商人,一方非商人,适用上亦感困难 (以上,参胡长清,《中国民法总论》第28页。原文见立法院秘书处编《立法专刊》第 第6页
丁南：《民法总论》讲义 第 6 页 此商法法典别订于民法法典之外者，乃因于历史上商人之特殊阶级也。我国自汉初弛商贾之 律后，四民同受治于一法，买卖钱价，并无民商之分。清末虽有分订民法法典及商法法典之 议，民国以来亦沿其说，而实则商人本无特殊阶级，亦何可故为歧视。 (2)反对民商法典合一者之言日:商法所定，重在进步，民法所定，多属固定。此在昔日 之陈迹，容或有之，不知凡法典应修改者，皆应取进步主义，立法者认为应修改即修改，与 民商合一与否无关。例如英国民商合一，而公司法施行后亦有数次之修改，而德国为民商分 立之国，乃商法之改变还不如英国，于此可见进步与否，并不在民商之合一与否。 (3)反对民商法典合一者之言日:商法具有国际性，民法则否。此亦旧见之说，民商合一， 对于商事法规应趋于大同与否，立法者尽可酌量规定，并不因合一而失立法之运用。 (4)昔时各国之商法，以人为标准，即凡商人所为者，均入于商法，德国于 1897 年所 订之商法亦然。法国自大革命之后，以为不应为一部分之人专订法典，故其商法以行为为标 准，即凡商行为均入于商法。然何种行为系商行为，在事实上有时颇不易分，我国如亦编订 商法法典，则标准亦殊难定。 (5)各国商法之丙容，极不一致，日本商法分为总则、公司、商行为、票据及海商五编。 德国商法无票据，;法国则以破产法及商事法院组织法订入商法法典。可知商法应规定之事 项，原无一定范围，而划为独立之法典，亦止自取烦扰。再法典应订有总则，取其纲举目张， 足以贯串全体，关于商法则不能以总则贯串其全体。 (6)在有商法法典之国，其商法仅系民法之特别法，而最重要之买卖契约，仍多规定于 民法，而民法上之营利社团法人，仍须准用商法。则除有特别情形，民法商法牵合之处甚多， 无取于两法之并立。且民商划分，如一方为商人，一方非商人，适用上亦感困难。 (以上，参胡长清，《中国民法总论》第 28 页。原文见立法院秘书处编 《立法专刊》 第
丁南:《民法总论》讲义 1辑23页以下。) 2、民法商法化②—一商法在交易错综的里程上常作为民法的向导,而且是勇敢的开路先锋。 (1)商事交易的思想或制度,渐渐为民法所采纳,如,方式的自由原则、动产的善意取 得 (2)原来属于民法的的制度或法律关系,渐渐归属商法所支配,如,民法上的盈利法人, 成为《公司法》上的公司 ①原文,参郑玉波,P37页 2郑玉波:P35。 第7页
丁南：《民法总论》讲义 第 7 页 1 辑 23 页以下①。) 2、民法商法化②——商法在交易错综的里程上常作为民法的向导，而且是勇敢的开路先锋。 （1） 商事交易的思想或制度，渐渐为民法所采纳，如，方式的自由原则、动产的善意取 得 （2） 原来属于民法的的制度或法律关系，渐渐归属商法所支配，如，民法上的盈利法人， 成为《公司法》上的公司 ① 原文 ，参郑玉波，P37 页。 ② 郑玉波：P35
丁南:《民法总论》讲义 第3节民法的理念 从所有权绝对原则到所有权的社会化修正——法的静态秩序 (一)所有权绝对原则 1、来自法国《人权宣言》第17条一一法国民法典沿袭使用一—发展为私有财产所有权神 圣不可侵犯,即所有权绝对原则 2、内容:行使的自由—一行使的方法、时期、后果的自由:不行使的自由 3、个人主义的哲学理念。 (二)所有权的社会化② 1、德国魏玛宪法规定“所有权附有义务” 2、限制包括 (1)积极的限制一一权利滥用的禁止、相邻关系④、诚实信用原则 (2)消极的限制一—时效制度 3、所有权观念的社会化变化:社会的物资,托付给个人,从重所有到重利用,发挥物尽其 用,促进社会的福祉 二、从契约自由原则到契约正义修正——法的动态秩序 (一)契约自由原则 1、个人取得权利,负担义务,纯粹及于个人的自由意思,国家不得干涉,他人不得干涉 2、自由的内容:是否缔结,与谁缔结、缔结内容、缔结方式的自由 3、自由的广泛性:不仅限于契约,以意思表示的法律行为,都有意思自治,如,单独行为 的遗嘱等 4、意义:在此基础上,发展出“私法自治”原则。 (二)契约正义的限制 1、问题的出现:由于社会地位的优劣、经济力量的强弱不同,自由发生异化一一结果对于 目的的否定。如,雇佣童工、滥用经济优势订立不平等合同( CONTRACT)条款,特 别体现在定式合同中 2、限制的方法 (1)公法监督,如,劳动法规定员工的休息、加班的薪酬等 ①参梁慧星,近代民法的模式与现代民法的模式。P45 3权利的行使,不允许专门以损害他人为目的。胡长清,P386。 相邻关系,不动产的所有人使用人从事工业、农业、商业等活动及行使其他权利时,负有注意避免导致 相邻不动产损害的义务。如,阻碍邻地自然流至的水。参,物权法草案,第2章第4节。 林诚二,《民法理论与问题研究》,P417。《论诚实信用原则与权利滥用禁止之机能》。主要观点:诚实信 用原则的机能:补充、解释、创设、修正法规范:(1)法具体化(2)正义利益衡平(3)修正法(4)创设 去。权利滥用机能:(1)判断侵权行为(2)明确权利范围一一如,(3)缩小权利范围一如,情事致使承租 人转租,不应行使原有的终止权。(4)强制调停涉及公共利益与私人利益的关系。二者关系:权利滥用是 违反诚实信用原则的效果 如,取得时效:善意、和平、公然地占有20年,取得所有权。消灭时效,物上请求权适用消灭时效 如,航空旅客行李托运,受到污染,按每公斤20元人民币赔偿。胶卷的冲洗损坏,按照胶卷的价格赔偿 第8页
丁南：《民法总论》讲义 第 8 页 第 3 节 民法的理念① 一、从所有权绝对原则到所有权的社会化修正——法的静态秩序 （一）所有权绝对原则 1、 来自法国《人权宣言》第 17 条——法国民法典沿袭使用——发展为私有财产所有权神 圣不可侵犯，即所有权绝对原则 2、 内容：行使的自由——行使的方法、时期、后果的自由；不行使的自由 3、 个人主义的哲学理念。 （二）所有权的社会化② 1、 德国魏玛宪法规定“所有权附有义务” 2、 限制包括： （1） 积极的限制——权利滥用的禁止③、相邻关系④、诚实信用原则⑤ （2） 消极的限制——时效制度⑥ 3、 所有权观念的社会化变化：社会的物资，托付给个人，从重所有到重利用，发挥物尽其 用，促进社会的福祉。 二、从契约自由原则到契约正义修正——法的动态秩序 （一）契约自由原则 1、 个人取得权利，负担义务，纯粹及于个人的自由意思，国家不得干涉，他人不得干涉； 2、 自由的内容：是否缔结，与谁缔结、缔结内容、缔结方式的自由； 3、 自由的广泛性：不仅限于契约，以意思表示的法律行为，都有意思自治，如，单独行为 的遗嘱等； 4、 意义：在此基础上，发展出“私法自治”原则。 （二）契约正义的限制 1、 问题的出现：由于社会地位的优劣、经济力量的强弱不同，自由发生异化——结果对于 目的的否定。如，雇佣童工、滥用经济优势订立不平等合同（CONTRACT）条款，特 别体现在定式合同⑦中 2、 限制的方法： （1） 公法监督，如，劳动法规定员工的休息、加班的薪酬等。 ① 参梁慧星，近代民法的模式与现代民法的模式。P4-5。 ② 学生提问： P5，“权利滥用法理的发达也突出所有权的社会性” ③ 权利的行使，不允许专门以损害他人为目的。胡长清，P386。 ④ 相邻关系，不动产的所有人使用人从事工业、农业、商业等活动及行使其他权利时，负有注意避免导致 相邻不动产损害的义务。如，阻碍邻地自然流至的水。参，物权法草案，第 2 章第 4 节。 ⑤ 林诚二，《民法理论与问题研究》，P4-17。《论诚实信用原则与权利滥用禁止之机能》。主要观点：诚实信 用原则的机能：补充、解释、创设、修正法规范：（1）法具体化（2）正义利益衡平（3）修正法（4）创设 法。权利滥用机能：（1）判断侵权行为（2）明确权利范围——如，（3）缩小权利范围—如，情事致使承租 人转租，不应行使原有的终止权。（4）强制调停涉及公共利益与私人利益的关系。二者关系：权利滥用是 违反诚实信用原则的效果。 ⑥ 如，取得时效：善意、和平、公然地占有 20 年，取得所有权。消灭时效，物上请求权适用消灭时效。 ⑦ 如，航空旅客行李托运，受到污染，按每公斤 20 元人民币赔偿。胶卷的冲洗损坏，按照胶卷的价格赔偿 等
丁南:《民法总论》讲义 (2)扶助弱者——对于定式合同的解释 (3)违背公序良俗无效( NULLANDⅤOI)。 三、从过失责任到无过失责任的修正 (一)过失责任,即自己责任。 1、内容:个人对于自己的行为,如果不是出于故意或过失,即使损害他人,也不负担赔偿 责任。至于对他人的侵权,则绝对不负担责任 2、理由与背景: 过错责任原则对资本主义经济的发展曾起到十分重要的作用。19世纪的资产阶级民 法理论,强调和尊重个人意志和行为自治,为了保障个人(主要是有产者)行为自由,保护竞 争,就要确认过错责任原则。因为个人在从事各种工业活动时经常会给他人带来损害,若使 每个人都对其在任何情况下所致的损害负责,就必然使个人行为自由受到限制,从而妨碍自 由竞争。而按照过错责任原则,一个人只有在有过失的情况下才对其造成的损害负责,苟 不涉及过失范围之内,行动尽可自由,不必有所顾忌",如果个人已尽其注意,即使造成对 他人的损害,也可以被免除责任,这样,个人自由并未受束缚。如果人人尽其注意,则大多 数损害可以避免,社会安全可以得到维护。于是,过失责任原则成为19世纪资产阶级民法 的三大原则之一。”(王利明,《侵权行为法归责原则研究》,第37页。) (二)无过失责任原则 确立的背景: 以过失责任主义为基本原则之侵权行为,于19世纪达到盛时期,但在这个时期业已开 始遭受压力。此项压力主要来工业灾害及铁路交通事故。立法者所采取之对策是.一方面坚 守过失责任原则,另一面则例外地就特别损害事故承认无过失责任,或将之纳入社安全体制 之内。然而,由于意外事故急剧增加,为适应社会需要,无过失责任制度渐次扩张,迄至今 氏已成为与过失责具有同等地位之损害赔偿归责原则。(王泽鉴,2,151页) 2、无过失责任原因:(王泽鉴,2,151页) 合同法,“第四十一条对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对 格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式 条款不一致的,应当采用非格式条款。” 第9页
丁南：《民法总论》讲义 第 9 页 （2） 扶助弱者——对于定式合同的解释① （3） 违背公序良俗无效（NULL AND VOID）。 三、从过失责任到无过失责任的修正 （一）过失责任，即自己责任。 1、 内容：个人对于自己的行为，如果不是出于故意或过失，即使损害他人，也不负担赔偿 责任。至于对他人的侵权，则绝对不负担责任。 2、 理由与背景： “过错责任原则对资本主义经济的发展曾起到十分重要的作用。19 世纪的资产阶级民 法理论，强调和尊重个人意志和行为自治，为了保障个人(主要是有产者)行为自由，保护竞 争，就要确认过错责任原则。因为个人在从事各种工业活动时经常会给他人带来损害，若使 每个人都对其在任何情况下所致的损害负责，就必然使个人行为自由受到限制，从而妨碍自 由竞争。而按照过错责任原则，一个人只有在有过失的情况下才对其造成的损害负责，"苟 不涉及过失范围之内，行动尽可自由，不必有所顾忌"，如果个人已尽其注意，即使造成对 他人的损害，也可以被免除责任，这样，个人自由并未受束缚。如果人人尽其注意，则大多 数损害可以避免，社会安全可以得到维护。于是，过失责任原则成为 19 世纪资产阶级民法 的三大原则之一。”（王利明，《侵权行为法归责原则研究》，第 37 页。） （二）无过失责任原则 1、 确立的背景： 以过失责任主义为基本原则之侵权行为，于 19 世纪达到盛时期，但在这个时期业已开 始遭受压力。此项压力主要来工业灾害及铁路交通事故。立法者所采取之对策是…一方面坚 守过失责任原则，另一面则例外地就特别损害事故承认无过失责任，或将之纳入社安全体制 之内。然而，由于意外事故急剧增加，为适应社会需要，无过失责任制度渐次扩张，迄至今 氏已成为与过失责具有同等地位之损害赔偿归责原则。（王泽鉴，2，151 页） 2、 无过失责任原因：（王泽鉴，2，151 页） ① 合同法，“第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对 格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式 条款不一致的，应当采用非格式条款
丁南:《民法总论》讲义 (1)意外灾害的严重性 (2)填补损害的必要性 3、内容:只要有损害结果,不论行为人有无过失,一律承担赔偿责任。 ※关于民法的本位 1、民法的本位:民法的目的、作用与任务。说明民法权利义务的来源、功能与所属关系 2、义务本位一一古代法,身份法,义务本位法。侧重法的义务性规定 3、权利本位一一从身份到契约的进步。强调义务(合理性)来源于、服务于(义务的必要 性取决于权利)、从属于(权利的推定)权利。②。突出强调权利主体的自由。强调个人 是唯一客观存在的主体,唯一值得关注的:有看不见的手指引,个人的幸福,必然带来 全社会的福祉。 4、社会本位。不认为个人是唯一的实在体,社会的存在,社会与个人困难存在矛盾。在经 济方面有凯恩斯理论,政治上有罗斯福新政,法律上开始注重社会价值的实现。 0学生提间产生了以芋〔责低转换所加惠的过失 成良:《权利本位论》,《法理学论丛1》,512。 第10页
丁南：《民法总论》讲义 第 10 页 （1） 意外灾害的严重性 （2） 填补损害的必要性 3、内容：只要有损害结果，不论行为人有无过失，一律承担赔偿责任①。 ※关于民法的本位 1、 民法的本位：民法的目的、作用与任务。说明民法权利义务的来源、功能与所属关系。 2、 义务本位——古代法，身份法，义务本位法。侧重法的义务性规定。 3、 权利本位——从身份到契约的进步。强调义务（合理性）来源于、服务于（义务的必要 性取决于权利）、从属于（权利的推定）权利。②。突出强调权利主体的自由。强调个人 是唯一客观存在的主体，唯一值得关注的；有看不见的手指引，个人的幸福，必然带来 全社会的福祉。 4、 社会本位。不认为个人是唯一的实在体，社会的存在，社会与个人困难存在矛盾。在经 济方面有凯恩斯理论，政治上有罗斯福新政，法律上开始注重社会价值的实现。 ①学生提问：产生了以举证责任转换所加重的过失责任” ② 郑成良：《权利本位论》，《法理学论丛 1》，512
