2006年精品课程申报资料 《民法总论》 教材内容 深圳大学法学院 二00六年四月
2006 年精品课程申报资料 《民法总论》 教材内容 深圳大学法学院 二 00 六年四月
第三编民事主体 第七章自然人 第一节自然人的民事权利能力 自然人的概念 自然人,是指自母体出生的人。在我国,根据《民法通则》第二章的标题“公民(自 然人)”的表述,公民就等同于自然人。但学者一般认为,自然人与公民这两个概念既有联 系又有区别。凡公民均为自然人,但自然人不一定是公民,如外国人。我国现行《合同法》 采“自然人”的概念而弃“公民”这一概念,可以看作是对传统民法科学用语的回归,亦为 日后《民法典》颁布时将《民法通则》之“公民”概念置换为“自然人”提供了立法范式 自然人的民事权利能力 自然人的民事权利能力,是指民法所赋予的享有民事权利、承担民事义务的资格 自然人的民事权利能力与其实际享有的民事权利既有联系又有区别。民事权利能力是 种资格,是取得民事权利的先决条件,是获取民事权利的一种可能性:民事权利则是构成 民事法律关系的要素之一,它是自然人在具体的民事活动中实际享有的权利,是民事权利能 力实现的结果。拥有民事权利能力,并不意味着权利的实际拥有和当然实现。 比如,在计划经济时代,自然人不能购买小轿车,即意味着当时的法律未赋予自然人 购买和拥有小轿车的资格。换句话说,法律没有赋予自然人购买和拥有轿车的民事权利能力 如今,私人购车不仅可能,而且已成时尚,这意味着我国法律已赋予自然人购买和拥有轿车 的资格,即自然人取得了法律赋予其购买轿车的民事权利能力。但是,具备此种资格和拥有 此项权利是两回事。自然人虽获得此种民事权利能力,但如果没有通过买卖行为购得轿车, 则无法实际享有对轿车的民事权利。因此,民事权利能力转换为实际的民事权利,还须具备 其他条件,即通过一定的法律事实的发生来实现 民事权利能力的开始 《民法通则》第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享 有民事权利,承担民事义务”。可见,在我国,自然人的民事权利能力是贯穿其一生的。 (一)出生时间的认定 对于自然人的出生时间,学界大致有三种学说,即一部露出说、全部露出说和独立呼 吸说。1近代各国民法多采用全部露出说。按我国现行法律的规定,出生后有呼吸的婴儿, 即使随即死亡者,也要进行出生和死亡登记。由此可见,我国立法系采用全部露出和独立呼 吸说,即每一个婴儿完整地出生后,从第一次独立呼吸开始,即享有民事权利能力 梁慧星:《民法总论(第二版)》,法律出版社2001年版,第9页
第三编 民事主体 第七章 自然人 第一节 自然人的民事权利能力 一、自然人的概念 自然人，是指自母体出生的人。在我国，根据《民法通则》第二章的标题“公民（自 然人）”的表述，公民就等同于自然人。但学者一般认为，自然人与公民这两个概念既有联 系又有区别。凡公民均为自然人，但自然人不一定是公民，如外国人。我国现行《合同法》 采“自然人”的概念而弃“公民”这一概念，可以看作是对传统民法科学用语的回归，亦为 日后《民法典》颁布时将《民法通则》之“公民”概念置换为“自然人”提供了立法范式。 二、自然人的民事权利能力 自然人的民事权利能力，是指民法所赋予的享有民事权利、承担民事义务的资格。 自然人的民事权利能力与其实际享有的民事权利既有联系又有区别。民事权利能力是 一种资格，是取得民事权利的先决条件，是获取民事权利的一种可能性；民事权利则是构成 民事法律关系的要素之一，它是自然人在具体的民事活动中实际享有的权利，是民事权利能 力实现的结果。拥有民事权利能力，并不意味着权利的实际拥有和当然实现。 比如，在计划经济时代，自然人不能购买小轿车，即意味着当时的法律未赋予自然人 购买和拥有小轿车的资格。换句话说，法律没有赋予自然人购买和拥有轿车的民事权利能力。 如今，私人购车不仅可能，而且已成时尚，这意味着我国法律已赋予自然人购买和拥有轿车 的资格，即自然人取得了法律赋予其购买轿车的民事权利能力。但是，具备此种资格和拥有 此项权利是两回事。自然人虽获得此种民事权利能力，但如果没有通过买卖行为购得轿车， 则无法实际享有对轿车的民事权利。因此，民事权利能力转换为实际的民事权利，还须具备 其他条件，即通过一定的法律事实的发生来实现。 三、民事权利能力的开始 《民法通则》第 9 条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享 有民事权利，承担民事义务”。可见，在我国，自然人的民事权利能力是贯穿其一生的。 （一）出生时间的认定 对于自然人的出生时间，学界大致有三种学说，即一部露出说、全部露出说和独立呼 吸说。1 近代各国民法多采用全部露出说。按我国现行法律的规定，出生后有呼吸的婴儿， 即使随即死亡者，也要进行出生和死亡登记。由此可见，我国立法系采用全部露出和独立呼 吸说，即每一个婴儿完整地出生后，从第一次独立呼吸开始，即享有民事权利能力。 1梁慧星：《民法总论（第二版）》，法律出版社 2001 年版，第 97 页
(二)胎儿利益的保护 自然人民事权利能力的起止时间,大陆法系国家均在其民法典中作了大致相同的规定 如《德国民法典》第1条规定“人的杈利能力始于出生的完成”;《瑞士民法典》第31条规 定“权利能力自出生开始,死亡结束”:《意大利民法典》第1条规定“人的权利能力始于出 生”;《日本民法典》规定“私权的享有,始自出生”;等等。可见,自然人的民事权利能力 始于出生,终于死亡,这是立法通例。 那么,自然人尚未出生而处于胎儿状态时,其权利受到侵害应否及如何保护呢? 鉴于自然人的民事权利能力始于出生,而胎儿尚未出生,自然不具有民事权利能力。但 是,绝对地依照该原则难以保护胎儿出生后的利益。胎儿不具有民事权利能力,当然无法享 有实际的民事权利。但胎儿出生后是活体时,由于某些权利的时效性而使胎儿出生后即取得 了民事权利能力。如,某人车祸身亡,其继承人有父母及怀孕之妻,因胎儿无民事权利能力, 就不能获得继承权。待遗产分割完毕,胎儿出生后,其抚养费无从获得,即因遗产分配结束 而无法获取实际财产利益。有鉴于此,各国民法为了保护胎儿的利益,采取了不同的立法例 第一种立法例为总括性保护,即视胎儿为有权利能力,视为与自然人完全相同。如《瑞 士民法典》第31条第2款规定:“胎儿,只要其出生时尚生存,出生前即具有权利能力的条 件 第二种立法例是在个别的情况下视胎儿为已出生者,并对其利益加以保护。如《法国民 法典》第1923条在继承制度中规定:“在继承开始时尚未出生,但已怀孕的胎儿,视为在继 承开始前出生。” 第三种立法例是在不承认胎儿权利能力的前提下,考虑到胎儿成为婴儿后的利益,给予 胎儿特殊的保护。我国民法即采用了这种方式。根据《继承法》第28条的规定,“遗产分割 时,应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。 此外,《澳门民法典》的相关规定也颇具特色。传统民法学说认为,“权利能力是人格的 别称”,1具有权利主体资格,才有权利能力;具有权利能力的人又称有人格。“权利主体、 权利能力或人格三者的含义相同”。2而《澳门民法典》在立法上对自然人的人格和自然人的 权利能力作了区别。该法典第63条第1款规定了自然人的人格:“人格始于完全出生且有生 命之时”;第64条规定了自然人的权利能力:“除法律另有规定外,自然人得成为任何法律 关系的主体;此为自然人之权利能力”。显然,根据澳门民法的规定,人格是指自然人自出 生时起至死亡时止所取得的法律赋予的作为人的资格,而自然人的权利能力则是指除法律规 定外自然人成为任何法律关系主体的资格。这一区别的立法意义在于:人只有在完全出生且 有生命的条件下才能获得法律赋予的人格,成为民法上的自然人:而只有自然人才能在除法 律另有规定外成为民事法律关系的主体,具有权利能力。该法第63条第2款、第3款还规 定:“未出生之人获法律所承认之权利系取决于其出生”,“人格之保护范围包括对胎儿造成 之损害,但以符合上款之条件为限”。按照澳门民法的立法精神,胎儿不具有自然人的人格 虽然人格的保护范围包含对胎儿造成的损害,但对胎儿权利的保护取决于其完全出生,即, 胎儿只有在出生后存活的情况下,才能以自然人的身份对其在胎儿状态时受到的损害主张权 利 从澳门民法关于自然人人格利益的法律规定来看,对胎儿利益实施保护的基础是法律赋 予胎儿的“拟制人格”,即法律为保护胎儿出生后的生命利益而对自然人处于胚胎状态时比 照自然人的人格所做的模拟。从以上分析可以看出,澳门民法关于自然人人格利益的立法规 定和立法模式的出发点是自然人人格利益的保护必须以人的出生和存活为基础,只有在人具 有生命这一包含着哲学意义和法律价值的命题下,围绕着自然人权利的各种逻辑推理才会具 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社,1998年,第53页 2施启扬:《民法总则》,台湾大地印刷厂,1993年,第63页
（二）胎儿利益的保护 自然人民事权利能力的起止时间，大陆法系国家均在其民法典中作了大致相同的规定。 如《德国民法典》第 1 条规定“人的权利能力始于出生的完成”；《瑞士民法典》第 31 条规 定“权利能力自出生开始，死亡结束”；《意大利民法典》第１条规定“人的权利能力始于出 生”；《日本民法典》规定“私权的享有，始自出生”；等等。可见，自然人的民事权利能力 始于出生，终于死亡，这是立法通例。 那么，自然人尚未出生而处于胎儿状态时，其权利受到侵害应否及如何保护呢？ 鉴于自然人的民事权利能力始于出生，而胎儿尚未出生，自然不具有民事权利能力。但 是，绝对地依照该原则难以保护胎儿出生后的利益。胎儿不具有民事权利能力，当然无法享 有实际的民事权利。但胎儿出生后是活体时，由于某些权利的时效性而使胎儿出生后即取得 了民事权利能力。如，某人车祸身亡，其继承人有父母及怀孕之妻，因胎儿无民事权利能力， 就不能获得继承权。待遗产分割完毕，胎儿出生后，其抚养费无从获得，即因遗产分配结束 而无法获取实际财产利益。有鉴于此，各国民法为了保护胎儿的利益，采取了不同的立法例。 第一种立法例为总括性保护，即视胎儿为有权利能力，视为与自然人完全相同。如《瑞 士民法典》第 31 条第２款规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条 件。” 第二种立法例是在个别的情况下视胎儿为已出生者，并对其利益加以保护。如《法国民 法典》第 1923 条在继承制度中规定：“在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继 承开始前出生。” 第三种立法例是在不承认胎儿权利能力的前提下，考虑到胎儿成为婴儿后的利益，给予 胎儿特殊的保护。我国民法即采用了这种方式。根据《继承法》第 28 条的规定，“遗产分割 时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。” 此外，《澳门民法典》的相关规定也颇具特色。传统民法学说认为，“权利能力是人格的 别称”，1 具有权利主体资格，才有权利能力；具有权利能力的人又称有人格。“权利主体、 权利能力或人格三者的含义相同”。2 而《澳门民法典》在立法上对自然人的人格和自然人的 权利能力作了区别。该法典第 63 条第１款规定了自然人的人格：“人格始于完全出生且有生 命之时”；第６４条规定了自然人的权利能力：“除法律另有规定外，自然人得成为任何法律 关系的主体；此为自然人之权利能力”。显然，根据澳门民法的规定，人格是指自然人自出 生时起至死亡时止所取得的法律赋予的作为人的资格，而自然人的权利能力则是指除法律规 定外自然人成为任何法律关系主体的资格。这一区别的立法意义在于：人只有在完全出生且 有生命的条件下才能获得法律赋予的人格，成为民法上的自然人；而只有自然人才能在除法 律另有规定外成为民事法律关系的主体，具有权利能力。该法第６３条第２款、第３款还规 定：“未出生之人获法律所承认之权利系取决于其出生”，“人格之保护范围包括对胎儿造成 之损害，但以符合上款之条件为限”。按照澳门民法的立法精神，胎儿不具有自然人的人格， 虽然人格的保护范围包含对胎儿造成的损害，但对胎儿权利的保护取决于其完全出生，即， 胎儿只有在出生后存活的情况下，才能以自然人的身份对其在胎儿状态时受到的损害主张权 利。 从澳门民法关于自然人人格利益的法律规定来看，对胎儿利益实施保护的基础是法律赋 予胎儿的“拟制人格”，即法律为保护胎儿出生后的生命利益而对自然人处于胚胎状态时比 照自然人的人格所做的模拟。从以上分析可以看出，澳门民法关于自然人人格利益的立法规 定和立法模式的出发点是自然人人格利益的保护必须以人的出生和存活为基础，只有在人具 有生命这一包含着哲学意义和法律价值的命题下，围绕着自然人权利的各种逻辑推理才会具 1梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998 年，第 53 页。 2施启扬：《民法总则》，台湾大地印刷厂，1993 年，第 63 页
有法律上的意义 四、民事权利能力的终止 自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人民事权利能力消灭的唯一原因,自然 人死亡后,当然不能成为民事权利义务的享有和承担者,其权利能力也随之消灭。民法所称 的死亡包括生理死亡和宣告死亡。正确认定自然人的死亡时间对民事主体资格的认定、权利 义务关系的变更及继承关系是否发生具有重要的意义。 (一)生理死亡 生理死亡也称自然死亡,是指自然人生命的终结。如何认定生理死亡时间,医学上有 脉搏停止跳动说、心脏搏动停止说、呼吸停止说、脑死亡说等。在我国,一般是以呼吸和心 跳均告停止为生理死亡时间。如果自然人在医院死亡,应以死亡证上记载的死亡时间为准; 如果案件当事人对死亡时间有争议的,应以人民法院调查后确定的死亡时间为准:互有继承 权的几个人在同一事件中死亡,又不能确定死亡先后时间的,应推定没有继承人的人先死, 死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈份不同,推定长辈先死,几个死亡人辈份相同的 推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。 (二)宣告死亡 宣告死亡又称推定死亡,是指通过法定程序确定失踪人死亡。宣告死亡能否引起自然 人权利能力终止呢?立法上有两种规定:一是规定将宣告死亡视为自然死亡,发生民事权利 能力的终止:二是仅以单独的法律条文规定宣告死亡,并不明确说明权利能力是否终止,即 实际上只承认生理死亡才能引起权利能力的终止。 (三)对遗体的保护 自然人死亡后,其生前承载各种权利的身体变为遗体,对遗体的法律属性及权利定位, 学者们颇有争论,大致划分以下几种: 1、身体所有权说。此说为日本学者的主张。他们认为,身体权本身就是公民对自己身 体的所有权。公民所有的身体变为尸体,其所有权理应由其继承人继承,转而由其继承人所 有。他人损害以及非法利用该尸体,即侵害了继承人的尸体所有权。因此,持该说的学者认 为,尸体是身体所有权的客体 2、尸体所有权说。该观点认为,身体权是人格权,不具有所有权的性质。但是,人死 亡以后,主体资格不复存在,遗留的人体即回归为自然物,它是一种客观存在。只是,在文 明社会里,它不象其他自然物那样可以为人们随意处置以至丢弃,但它确是脱离生命,不再 具有主体资格的特殊的物。对于这种物,死者的近亲属应取得其所有权 3、管理权说。该说认为死者遗体固然是物,具备物的属性,但将其作为遗产由继承人 继承的观点,难以接受。因此,尸体不是财产所有权的标的,而是火化、埋葬、祭祀的标的 死者的近亲属对尸体的权利,实际上是管理权,即仅负责进行火化、埋葬,并通过管理权的 行使保持死者的人格尊严不受侵犯。所以,尸体是管理权的标的。 4、非身体权说。此说认为,公民死亡,其躯体不成其为身体而只是尸体,不再是身体 权的客体,因而对公民尸体的处分不属于对身体权的侵害。至于究竟为何种权利,该学说的 主张者并没有进一步说明。 身体延续利益说。持这种观点的学者认为,尸体作为丧失生命的人体物质形态,其 本质在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续利益。身体权的客体即身体利益不 仅存在这种延续利益,而且还存在先期利益,这就是人在出生之前尚未取得身体权的权利主 体资格之前,在以胎儿的形式存在于母体之中时,对其胎儿的形体所享有的先于身体权的身 体利益。先期身体利益、延续身体利益与身体权客体的本体利益在时间上先后相序、互相衔 接,构成完整的身体利益。1 杨立新等编著:《人身损害赔偿》,人民法院出版社,1999年,第271~274页
有法律上的意义。 四、民事权利能力的终止 自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人民事权利能力消灭的唯一原因，自然 人死亡后，当然不能成为民事权利义务的享有和承担者，其权利能力也随之消灭。民法所称 的死亡包括生理死亡和宣告死亡。正确认定自然人的死亡时间对民事主体资格的认定、权利 义务关系的变更及继承关系是否发生具有重要的意义。 （一）生理死亡 生理死亡也称自然死亡，是指自然人生命的终结。如何认定生理死亡时间，医学上有 脉搏停止跳动说、心脏搏动停止说、呼吸停止说、脑死亡说等。在我国，一般是以呼吸和心 跳均告停止为生理死亡时间。如果自然人在医院死亡，应以死亡证上记载的死亡时间为准； 如果案件当事人对死亡时间有争议的，应以人民法院调查后确定的死亡时间为准；互有继承 权的几个人在同一事件中死亡，又不能确定死亡先后时间的，应推定没有继承人的人先死， 死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死，几个死亡人辈份相同的， 推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。 （二）宣告死亡 宣告死亡又称推定死亡，是指通过法定程序确定失踪人死亡。宣告死亡能否引起自然 人权利能力终止呢？立法上有两种规定：一是规定将宣告死亡视为自然死亡，发生民事权利 能力的终止；二是仅以单独的法律条文规定宣告死亡，并不明确说明权利能力是否终止，即 实际上只承认生理死亡才能引起权利能力的终止。 （三）对遗体的保护 自然人死亡后，其生前承载各种权利的身体变为遗体，对遗体的法律属性及权利定位， 学者们颇有争论，大致划分以下几种： 1、身体所有权说。此说为日本学者的主张。他们认为，身体权本身就是公民对自己身 体的所有权。公民所有的身体变为尸体，其所有权理应由其继承人继承，转而由其继承人所 有。他人损害以及非法利用该尸体，即侵害了继承人的尸体所有权。因此，持该说的学者认 为，尸体是身体所有权的客体。 2、尸体所有权说。该观点认为，身体权是人格权，不具有所有权的性质。但是，人死 亡以后，主体资格不复存在，遗留的人体即回归为自然物，它是一种客观存在。只是，在文 明社会里，它不象其他自然物那样可以为人们随意处置以至丢弃，但它确是脱离生命，不再 具有主体资格的特殊的物。对于这种物，死者的近亲属应取得其所有权。 3、管理权说。该说认为死者遗体固然是物，具备物的属性，但将其作为遗产由继承人 继承的观点，难以接受。因此，尸体不是财产所有权的标的，而是火化、埋葬、祭祀的标的。 死者的近亲属对尸体的权利，实际上是管理权，即仅负责进行火化、埋葬，并通过管理权的 行使保持死者的人格尊严不受侵犯。所以，尸体是管理权的标的。 4、非身体权说。此说认为，公民死亡，其躯体不成其为身体而只是尸体，不再是身体 权的客体，因而对公民尸体的处分不属于对身体权的侵害。至于究竟为何种权利，该学说的 主张者并没有进一步说明。 5、身体延续利益说。持这种观点的学者认为，尸体作为丧失生命的人体物质形态，其 本质在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续利益。身体权的客体即身体利益不 仅存在这种延续利益，而且还存在先期利益，这就是人在出生之前尚未取得身体权的权利主 体资格之前，在以胎儿的形式存在于母体之中时，对其胎儿的形体所享有的先于身体权的身 体利益。先期身体利益、延续身体利益与身体权客体的本体利益在时间上先后相序、互相衔 接，构成完整的身体利益。1 1杨立新等编著：《人身损害赔偿》，人民法院出版社，1999 年，第 271~274 页
我们认为,自然人自出生至死亡这一生命诞生和演化的时间区间里,应当持续地依法享 有法律上的人格。自然人活着的时候,其生命的价值在于肉体和精神的完美统一。因此,法 律赋予自然人民法上的人格,亦是对自然人精神和肉体结合的价值认可。但民法上的所有权 概念,单就自然人来说,是指自然人对民法上的物或财产享有直接支配和控制的权利。如果 按照身体所有权学说的观点,将会得出自然人既是自己身体所有权的主体又是所有权客体的 逻辑悖论。第二种观点与第一种观点并没有本质差异,即仍旧忽略了精神与肉体合一的生命 意义,所不同的仅仅是所有权在生命的时间层面上发生权利主体的变化。管理权说的观点有 定的法律意义,也符合现实生活的实务操作,但对尸体的管理只是死者与其近亲属之间形 成的亲属权之附随和派生。何况,在民法所调整的身份关系中,除了配偶权和亲属权外也不 存在管理权的概念。即使该权利是学者创设,也因其与亲属权相比逻辑概念的外延过狭而无 法立足。第四种观点只肯定了自然人死亡后其躯体不再是身体权的客体,对尸体享有的权利 不是身体权,其前提是正确的,但对于尸体权利属性之定位未能明示,令人遗憾 最后一种观点试图运用逻辑的方法推理出自然人出生前(胎儿)、出生后(存活)、死亡 之间在民事权利上的连续性,并创造出人身权延伸保护理论。该理论认为:公民在其诞生前 和死亡后,存在着与身体权客体即身体利益相区别的先期身体利益和延续身体利益。这种利 益经过法律调整而成为法益。先期身体利益是对胎儿形体所享有的利益,延续身体法益是对 尸体所享有的利益。这些身体利益并非物质利益,而是人格利益。先期身体法益在胎儿活着 出生时即转化成本体身体利益,成为身体权的客体,在这种情况下,先期身体法益失去其本 身的意义。身体法益与身体权互相衔接,统一地构成民事主体完整的身体利益。这种衔接, 以身体权为中心,向前延伸与先期身体法益衔接,向后延伸,与延续身体法益衔接,这种前 后相序、一脉相承地衔接的基础,就在于它们的客体都是身体利益。1如果从因果关系的角 度考察身体权的起始、演变和终止后的延续,该理论是自给自足的,对自然人死后的遗体仍 是身体权的延续并应当予以保护奠定了理论基础。但是,该理论尚有以下问题: 首先,身体权的先期利益即胎儿利益与身体权的本体利益以及延续利益一一即附着于自 然人遗体上的权利是不同的。如果从严格的逻辑概念分析,身体权的载体是自然人,权利主 体或者说具有权利能力的主体只能是人,因为“一切权利均因人而设立”。2传统民法认为 自然人获得民事权利的前提必须是具有法律上的人格即民事权利能力,自然人取得和丧失民 事权利能力的时间区间是始于出生而终于死亡。换句话说,自然人在基于自然规律出生又基 于自然规律死亡的这一生命存活的时间区间里,是各种法定权利和义务的承担者。从逻辑上 说,法律正是通过自然人是人这个简单命题,才推演出自然人一切权利的复杂表达形式,身 体权只是其中的表达方式之一。从生物学的角度分析,胎儿是人类受精卵在母亲子宫内孕育 的胚胎:人是基于自然规律出生、有血有肉、两足直立行走、有高度抽象思维能力的高级哺 乳动物:尸体是人死亡后丧失意识的一种物质形态。胚胎一动物一物质这三者之间无论用先 期、本体、延续何种概念形式加以掩盖,都不能动摇三个概念的逻辑独立性。 其次,遗体是人死后转化成的物质形态,也具有某些能够满足人们需要的利用价值。但 是,(1)无论医学科学发展到何种程度,为医学目的而利用尸体只能是个别的、局部的, 不可能将尸体全部利用:(2)尸体不具有价值,不含有社会必要劳动时间这一价值因素, 虽有某些利用价值,但它不是严格意义上的使用价值,因而它不具有物的本质属性,不能在 市场上流通,不是民事流转的标的;(3)尸体的最终去向是消灭其原有形态,通过火化、 掩埋而转化为其他物质形态,使其回归自然界。(4)尸体既不能做所有权的客体,也不能 做继承权的客体,除了制作人体标本外,任何人都不能长期占有尸体,更不能就尸体而自行 杨立新等编著:《人身损害赔偿》,人民法院出版社,1999年,第276页。 2彼德罗·彭梵得著,黄风译:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社,192年,第29页
我们认为，自然人自出生至死亡这一生命诞生和演化的时间区间里，应当持续地依法享 有法律上的人格。自然人活着的时候，其生命的价值在于肉体和精神的完美统一。因此，法 律赋予自然人民法上的人格，亦是对自然人精神和肉体结合的价值认可。但民法上的所有权 概念，单就自然人来说，是指自然人对民法上的物或财产享有直接支配和控制的权利。如果 按照身体所有权学说的观点，将会得出自然人既是自己身体所有权的主体又是所有权客体的 逻辑悖论。第二种观点与第一种观点并没有本质差异，即仍旧忽略了精神与肉体合一的生命 意义，所不同的仅仅是所有权在生命的时间层面上发生权利主体的变化。管理权说的观点有 一定的法律意义，也符合现实生活的实务操作，但对尸体的管理只是死者与其近亲属之间形 成的亲属权之附随和派生。何况，在民法所调整的身份关系中，除了配偶权和亲属权外也不 存在管理权的概念。即使该权利是学者创设，也因其与亲属权相比逻辑概念的外延过狭而无 法立足。第四种观点只肯定了自然人死亡后其躯体不再是身体权的客体，对尸体享有的权利 不是身体权，其前提是正确的，但对于尸体权利属性之定位未能明示，令人遗憾。 最后一种观点试图运用逻辑的方法推理出自然人出生前（胎儿）、出生后（存活）、死亡 之间在民事权利上的连续性，并创造出人身权延伸保护理论。该理论认为：公民在其诞生前 和死亡后，存在着与身体权客体即身体利益相区别的先期身体利益和延续身体利益。这种利 益经过法律调整而成为法益。先期身体利益是对胎儿形体所享有的利益，延续身体法益是对 尸体所享有的利益。这些身体利益并非物质利益，而是人格利益。先期身体法益在胎儿活着 出生时即转化成本体身体利益，成为身体权的客体，在这种情况下，先期身体法益失去其本 身的意义。身体法益与身体权互相衔接，统一地构成民事主体完整的身体利益。这种衔接， 以身体权为中心，向前延伸与先期身体法益衔接，向后延伸，与延续身体法益衔接，这种前 后相序、一脉相承地衔接的基础，就在于它们的客体都是身体利益。1 如果从因果关系的角 度考察身体权的起始、演变和终止后的延续，该理论是自给自足的，对自然人死后的遗体仍 是身体权的延续并应当予以保护奠定了理论基础。但是，该理论尚有以下问题： 首先，身体权的先期利益即胎儿利益与身体权的本体利益以及延续利益——即附着于自 然人遗体上的权利是不同的。如果从严格的逻辑概念分析，身体权的载体是自然人，权利主 体或者说具有权利能力的主体只能是人，因为“一切权利均因人而设立”。2 传统民法认为， 自然人获得民事权利的前提必须是具有法律上的人格即民事权利能力，自然人取得和丧失民 事权利能力的时间区间是始于出生而终于死亡。换句话说，自然人在基于自然规律出生又基 于自然规律死亡的这一生命存活的时间区间里，是各种法定权利和义务的承担者。从逻辑上 说，法律正是通过自然人是人这个简单命题，才推演出自然人一切权利的复杂表达形式，身 体权只是其中的表达方式之一。从生物学的角度分析，胎儿是人类受精卵在母亲子宫内孕育 的胚胎；人是基于自然规律出生、有血有肉、两足直立行走、有高度抽象思维能力的高级哺 乳动物；尸体是人死亡后丧失意识的一种物质形态。胚胎—动物—物质这三者之间无论用先 期、本体、延续何种概念形式加以掩盖，都不能动摇三个概念的逻辑独立性。 其次，遗体是人死后转化成的物质形态，也具有某些能够满足人们需要的利用价值。但 是，（１）无论医学科学发展到何种程度，为医学目的而利用尸体只能是个别的、局部的， 不可能将尸体全部利用；（２）尸体不具有价值，不含有社会必要劳动时间这一价值因素， 虽有某些利用价值，但它不是严格意义上的使用价值，因而它不具有物的本质属性，不能在 市场上流通，不是民事流转的标的；（３）尸体的最终去向是消灭其原有形态，通过火化、 掩埋而转化为其他物质形态，使其回归自然界。（４）尸体既不能做所有权的客体，也不能 做继承权的客体，除了制作人体标本外，任何人都不能长期占有尸体，更不能就尸体而自行 1杨立新等编著：《人身损害赔偿》，人民法院出版社，1999 年，第 276 页。 2 彼德罗•彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992 年，第 29 页
进行使用、收益和处分。3综上,尸体虽然是一种物质形态,但它不是民法上的物,不能作 为民事流转的标的。 那么,自然人死后的遗体究竟处于何种状态?非法损害自然人的遗体,由谁来主张权 利?主张什么权利呢? 我们认为,针对非法损害自然人的遗体由谁主张权利以及主张何种权利的问题应作如下 处理 1、自然人生前在所立遗嘱中对其死后遗体作了处分且不违背法律和公序良俗者,其遗 嘱执行人或继承人自应按立遗嘱人的意愿处分其遗体。 2、古代之骨骸、木乃伊,依有效法律行为供医学解剖之尸体,供学术用之标本(加工), 因无违于善良风俗之观感,得为普通所有权之标的。2 3、我国继承法中有一个特殊的法律规定即遗赠扶养协议,《继承法》第31条规定:“公 民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议,扶养人承担该公民生养死葬的义务,享有受 遗赠的权利。”“公民可以与集体组织签订遗赠扶养协议。按照协议,集体所有制组织承担该 公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。”所谓遗赠扶养协议,是指自然人与扶养人之间 关于扶养人扶养受扶养人,受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。该协议是扶养人与受扶养 人之间形成的双方的民事法律行为,须双方意思表示一致方能成立。因此,扶养人与受扶养 人之间是一种合同关系。受扶养人死后的遗体应成为扶养人履行合同义务的标的,如有违反 死者亲属可提起合同上的违约之诉。若第三人非法损害受扶养人的遗体,扶养人对受扶养人 遗体所承担的合同义务转化为扶养人对抗外部第三人的遗体管理权利,据此,扶养人可以向 第三人提起侵权之诉。 4、自然人死亡后的遗体,通常情况下均由其配偶、父母、子女等亲属管理和处分,该 亲属除按照死者遗愿将遗体捐赠给医院及医疗研究机构外,其管理和处分的结果都是将遗体 火化、掩埋使其回归大自然。或仅留少量骨灰以资纪念。如前所述,一旦遗体遭受非法侵害, 受侵害的主体是与死者之间基于身份关系形成的亲属群体。因此,自然人死亡后留下的遗体 属亲属权的标的最合人情与法理。当然,亲属有广义和狭义之分,广义的亲属包括血亲、配 偶和姻亲:狭义的亲属不包括配偶,仅指血亲和姻亲。血亲是因为血缘关系产生的亲属,包 括自然血亲和拟制血亲;姻亲是以婚姻为媒介所形成的亲属关系,包括自己与血亲之配偶、 配偶的血亲和配偶血亲的配偶。身份权有三种权利表达方式:配偶、亲权、亲属权,由于配 偶权和亲权均系单独之权利,故不属于亲属权范围。但对于遗体的特殊性而言,亲属权宜采 广义之概念,即,围绕对遗体保护所生之亲属权是指配偶、父母子女以及其他亲属之间因身 份利益而产生的权利。当然,依常理来看,亲属有远近之分,与死者关系太远且又无经常联 系者自不宜成为与死者遗体有关的亲属权主体。与遗体相关的亲属权,当以近亲属为宜,最 近亲属,依德国埋葬法第二条第一项,为配偶、直系之血亲属姻亲属、兄弟姊妹及其子女、 未婚配偶。依同法第二项,决定埋葬之方法,配偶先于血亲,子女及其配偶,先于其他血亲 属。近亲属先于较远亲属及未婚配偶。无上述亲属时,始由继承人决定,因由彼负担埋葬费 用也。3我国关于近亲属的范围依《刑事诉讼法》第82条第6款规定,近亲属是指夫、妻、 父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。但《民法通则》第16条又将祖父母和外祖父母列入近亲 属,可以担任监护人的兄姐也没有限定为同胞,因此,“近亲属”的概念和范围有待于立法 明确界定。笔者认为,自然人“近亲属”的范围参照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)第12条的司法解释应当包括:配偶、父母 祖父母、外祖父母、生子女、有收养关系的养子女、形成扶养关系的继子女、同胞兄弟姐妹 3杨立新等编著:《人身损害赔偿》,人民法院出版社,1999年,第273~274页。 史尚宽:《继承法论》,荣泰印书馆股份有限公司,1980年,第143页 3史尚宽:《继承法论》,荣泰印书馆股份有限公司,1980年,第142页
进行使用、收益和处分。3 综上，尸体虽然是一种物质形态，但它不是民法上的物，不能作 为民事流转的标的。 那么，自然人死后的遗体究竟处于何种状态？非法损害自然人的遗体，由谁来主张权 利？主张什么权利呢？ 我们认为，针对非法损害自然人的遗体由谁主张权利以及主张何种权利的问题应作如下 处理： 1、自然人生前在所立遗嘱中对其死后遗体作了处分且不违背法律和公序良俗者，其遗 嘱执行人或继承人自应按立遗嘱人的意愿处分其遗体。 2、古代之骨骸、木乃伊，依有效法律行为供医学解剖之尸体，供学术用之标本（加工）， 因无违于善良风俗之观感，得为普通所有权之标的。2 3、我国继承法中有一个特殊的法律规定即遗赠扶养协议，《继承法》第３１条规定：“公 民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受 遗赠的权利。”“公民可以与集体组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该 公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”所谓遗赠扶养协议，是指自然人与扶养人之间 关于扶养人扶养受扶养人，受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。该协议是扶养人与受扶养 人之间形成的双方的民事法律行为，须双方意思表示一致方能成立。因此，扶养人与受扶养 人之间是一种合同关系。受扶养人死后的遗体应成为扶养人履行合同义务的标的，如有违反， 死者亲属可提起合同上的违约之诉。若第三人非法损害受扶养人的遗体，扶养人对受扶养人 遗体所承担的合同义务转化为扶养人对抗外部第三人的遗体管理权利，据此，扶养人可以向 第三人提起侵权之诉。 4、自然人死亡后的遗体，通常情况下均由其配偶、父母、子女等亲属管理和处分，该 亲属除按照死者遗愿将遗体捐赠给医院及医疗研究机构外，其管理和处分的结果都是将遗体 火化、掩埋使其回归大自然。或仅留少量骨灰以资纪念。如前所述，一旦遗体遭受非法侵害， 受侵害的主体是与死者之间基于身份关系形成的亲属群体。因此，自然人死亡后留下的遗体 属亲属权的标的最合人情与法理。当然，亲属有广义和狭义之分，广义的亲属包括血亲、配 偶和姻亲；狭义的亲属不包括配偶，仅指血亲和姻亲。血亲是因为血缘关系产生的亲属，包 括自然血亲和拟制血亲；姻亲是以婚姻为媒介所形成的亲属关系，包括自己与血亲之配偶、 配偶的血亲和配偶血亲的配偶。身份权有三种权利表达方式：配偶、亲权、亲属权，由于配 偶权和亲权均系单独之权利，故不属于亲属权范围。但对于遗体的特殊性而言，亲属权宜采 广义之概念，即，围绕对遗体保护所生之亲属权是指配偶、父母子女以及其他亲属之间因身 份利益而产生的权利。当然，依常理来看，亲属有远近之分，与死者关系太远且又无经常联 系者自不宜成为与死者遗体有关的亲属权主体。与遗体相关的亲属权，当以近亲属为宜，最 近亲属，依德国埋葬法第二条第一项，为配偶、直系之血亲属姻亲属、兄弟姊妹及其子女、 未婚配偶。依同法第二项，决定埋葬之方法，配偶先于血亲，子女及其配偶，先于其他血亲 属。近亲属先于较远亲属及未婚配偶。无上述亲属时，始由继承人决定，因由彼负担埋葬费 用也。3 我国关于近亲属的范围依《刑事诉讼法》第８２条第６款规定，近亲属是指夫、妻、 父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。但《民法通则》第１６条又将祖父母和外祖父母列入近亲 属，可以担任监护人的兄姐也没有限定为同胞，因此，“近亲属”的概念和范围有待于立法 明确界定。笔者认为，自然人“近亲属”的范围参照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)第１２条的司法解释应当包括：配偶、父母、 祖父母、外祖父母、生子女、有收养关系的养子女、形成扶养关系的继子女、同胞兄弟姐妹、 3杨立新等编著：《人身损害赔偿》，人民法院出版社，1999 年，第 273~274 页。 2史尚宽：《继承法论》，荣泰印书馆股份有限公司，1980 年，第 143 页。 3史尚宽：《继承法论》，荣泰印书馆股份有限公司，1980 年，第 142 页
养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹、孙子女、养孙子女、有扶养关系的继孙子女。 第二节自然人的民事行为能力 、自然人民事行为能力的概念 自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资 格 自然人民事行为能力与权利能力的取得时间不同。民事权利能力始于出生,而民事行 为能力的确定依赖于人的意思能力。意思能力包括认识能力和判断能力。认识能力指一个人 能意识到自己行为的后果,能够辨认自己的行为:判断能力是指能够独立处理自己的事务, 能够控制自己的行为。认识能力和判断能力是指智力发展水平,而非受教育的程度。 确定自然人具备认识和判断能力有两个尺度,一是年龄。在我国,18周岁以上的自然 人具有正常的认识和判断能力,就具有完全民事行能在力。二是以智力是否正常为尺度,有 些人即使达到成年年龄,但智力很低,或精神不正常,仍然不具备认识和判断能力,因此也 不具有完全民事行为能力 二、自然人民事行为能力的种类 根据《民法通则》的规定,按照不同年龄段和智力是否正常,将自然人的民事行为能 力分为三类,分述如下: (一)完全民事行为能力 完全民事行为能力,是指自然人通过自己的独立行为取得民事权利和承担民事义务的 资格。《民法通则》第11条第1款规定:“18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行 为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人”。我国确定自然人年满18周岁为 完全民事行为能力人主要是考虑其智力状况,而不是考虑其经济状况。年满18周岁的自然 人,即使没有经济来源,只要智力正常,仍是完全民事行为能力人 但是,《民法通则》第11条第2款也规定:“16周岁以上不满18周岁的公民,以自己 的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人”。劳动收入是指从事体力劳动或 脑力劳动所获得的报酬。如果处于这一年龄段的人已参加社会劳动,有固定的或比较稳定的 收入,并以其收入为主要生活来源,可以认为他们具备了独立处理自己事务的能力,视为完 全民事行能力人。其劳动收入的标准,根据《民法通则意见》第2条: 周岁以上不满 18周岁的公民,能够以自己的劳动取得收入,并能维持当地群众一般生活水平的,可以认 定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人”。 “维持当地群众一般生活水平”是衡量自16至18周岁这个年龄段的人是否具备完 全民事行为能力的标准。如果其劳动收入低于当地群众一般生活水平,仍不具备完全民事行 为能力。 )限制民事行为能力 限制民事行为能力,是指自然人只具有部分民事行为能力,其享有民事权利和承担民 事义务的资格受到一定限制。《民法通则》第12条第1款规定:“10周岁以上的未成年人 是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动:其他民事活动由他 的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意” 10周岁以上的未成年人,已具备一定的智力水平,对事物有一定的认识和判断能力 因此,法律允许他们实施日常生活必须的民事行为,进行某些获取法律上利益而不必负担义 务的民事行为,享有以自己的行为取得的荣誉权、发明权、著作权等民事权利。但这些未成 年人的智力发育毕竟没有成熟,认识能力受到局限,因此,法律有必要对他们的行为能力给
养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹、孙子女、养孙子女、有扶养关系的继孙子女。 第二节 自然人的民事行为能力 一、自然人民事行为能力的概念 自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资 格。 自然人民事行为能力与权利能力的取得时间不同。民事权利能力始于出生，而民事行 为能力的确定依赖于人的意思能力。意思能力包括认识能力和判断能力。认识能力指一个人 能意识到自己行为的后果，能够辨认自己的行为；判断能力是指能够独立处理自己的事务， 能够控制自己的行为。认识能力和判断能力是指智力发展水平，而非受教育的程度。 确定自然人具备认识和判断能力有两个尺度，一是年龄。在我国，18 周岁以上的自然 人具有正常的认识和判断能力，就具有完全民事行能在力。二是以智力是否正常为尺度，有 些人即使达到成年年龄，但智力很低，或精神不正常，仍然不具备认识和判断能力，因此也 不具有完全民事行为能力。 二、自然人民事行为能力的种类 根据《民法通则》的规定，按照不同年龄段和智力是否正常，将自然人的民事行为能 力分为三类，分述如下： （一）完全民事行为能力 完全民事行为能力，是指自然人通过自己的独立行为取得民事权利和承担民事义务的 资格。《民法通则》第 11 条第 1 款规定：“１８周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行 为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人”。我国确定自然人年满 18 周岁为 完全民事行为能力人主要是考虑其智力状况，而不是考虑其经济状况。年满 18 周岁的自然 人，即使没有经济来源，只要智力正常，仍是完全民事行为能力人。 但是，《民法通则》第 11 条第 2 款也规定：“１６周岁以上不满 18 周岁的公民，以自己 的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。劳动收入是指从事体力劳动或 脑力劳动所获得的报酬。如果处于这一年龄段的人已参加社会劳动，有固定的或比较稳定的 收入，并以其收入为主要生活来源，可以认为他们具备了独立处理自己事务的能力，视为完 全民事行能力人。其劳动收入的标准，根据《民法通则意见》第 2 条：“１６周岁以上不满 １８周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认 定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人”。 “维持当地群众一般生活水平”是衡量自１６至１８周岁这个年龄段的人是否具备完 全民事行为能力的标准。如果其劳动收入低于当地群众一般生活水平，仍不具备完全民事行 为能力。 （二）限制民事行为能力 限制民事行为能力，是指自然人只具有部分民事行为能力，其享有民事权利和承担民 事义务的资格受到一定限制。《民法通则》第 12 条第 1 款规定：“１０周岁以上的未成年人 是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他 的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”。 10 周岁以上的未成年人，已具备一定的智力水平，对事物有一定的认识和判断能力， 因此，法律允许他们实施日常生活必须的民事行为，进行某些获取法律上利益而不必负担义 务的民事行为，享有以自己的行为取得的荣誉权、发明权、著作权等民事权利。但这些未成 年人的智力发育毕竟没有成熟，认识能力受到局限，因此，法律有必要对他们的行为能力给
予适当限制,一些重要的或复杂的事情需要其法定代理人代理或征得法定代理人同意。 此外,《民法通则》第13条第2款规定:“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民 事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动:其他民事活动由他的法定 代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意”。不能完全辨认自己行为的精神病人(包括 痴呆症人),虽有精神障碍,但并未完全丧失思维能力,他们能够实施与其智力相适应的民 事活动,还可以接受奖励、赠与。法律对此类纯获利益的行为自当允许。但对于重大或复杂 事务不宜由其本人独立实施的情况,应由其代理人代理,或征得他的法定代理人同意方能为 (三)无民事行为能力 无民事行为能力,是指自然人不具备以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和 承担民事义务的资格。《民法通则》第12条第2款规定:“不满10周岁的未成年人是无民 事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动”。第13条第1款又规定:“不能辨认自己 行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动”。由于此类自然人 年龄小或精神上存在严重障碍,对事物缺乏认识和判断能力,不能独立参加民事活动。为了, 维护其合法权益,他们的民事活动应由其法定代理人代理 三、无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告 不能正确辨认自己行为的自然人,国家为保护其利益而设立了宣告制度。有些国家设 立了禁治产制度,如《德国民法典》第6条规定:“有下列情况之一者,得宣告为禁治产人: (1)因精神病或精神耗弱致不能处理自己事务者:(2)因挥霍浪费致自己或其家属有陷于 紧迫之虞者:(3)因酗酒成癖或吸毒致不能处理自己事务,或致自己或其家属有陷于贫困之 虞,或危及他人安全者。其中,因精神病而受禁治产的宣告者为无行为能力人;因精神耗弱、 浪费或酒癖而受禁治产宣告者为限制行为能力人 我国对精神病人的构成限制行为能力和无行为能力采取宣告制度。《民法通则》第19 条规定:“精神病人的利害关系人,可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人 或者限制民事行为能力人 宣告自然人为无民事行为能力或限制民事行为能力应具备以下要件:(1)被宣告人须 为精神病人(包括痴呆人):(2)须经利害关系人申请,没有利害关系人申请,人民法院不 得主动宣告。利害关系人主要是指精神病人的配偶、父母、成年子女及其他亲属等:(3)须 经人民法院宣告。除人民法院外,任何组织和个人都无权宣告自然人为无行为能力或限制行 为能力,只有人民法院有权依照法定程序作出宣告。 自然人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人后,如果其智力障碍排除, 具有认识能力,可以根据其健康恢复状况,经本人或者利害关系人申请,由人民法院宣告其 为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人 四、自然人民事行为能力的终止 自然人民事行为能力的终止,是指其民事行为能力消灭。死亡的发生不仅是自然人民 事权利能力消灭的原因,亦是其民事行为能力消灭的原因 第三节监护 监护的概念和特征 )监护的概念 监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的民事 法律制度。各国关于监护的立法有三种,即:亲权、监护、保佐。我国《民法通则》中没有 亲权和保佐的概念,统称监护。履行监督保护职责的人,称为监护人:被监督、保护的人
予适当限制，一些重要的或复杂的事情需要其法定代理人代理或征得法定代理人同意。 此外，《民法通则》第 13 条第２款规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民 事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定 代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”。不能完全辨认自己行为的精神病人（包括 痴呆症人），虽有精神障碍，但并未完全丧失思维能力，他们能够实施与其智力相适应的民 事活动，还可以接受奖励、赠与。法律对此类纯获利益的行为自当允许。但对于重大或复杂 事务不宜由其本人独立实施的情况，应由其代理人代理，或征得他的法定代理人同意方能为 之。 （三）无民事行为能力 无民事行为能力，是指自然人不具备以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和 承担民事义务的资格。《民法通则》第 12 条第 2 款规定：“不满１０周岁的未成年人是无民 事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。第 13 条第 1 款又规定：“不能辨认自己 行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。由于此类自然人 年龄小或精神上存在严重障碍，对事物缺乏认识和判断能力，不能独立参加民事活动。为了， 维护其合法权益，他们的民事活动应由其法定代理人代理。 三、无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告 不能正确辨认自己行为的自然人，国家为保护其利益而设立了宣告制度。有些国家设 立了禁治产制度，如《德国民法典》第 6 条规定：“有下列情况之一者，得宣告为禁治产人： （1）因精神病或精神耗弱致不能处理自己事务者；（2）因挥霍浪费致自己或其家属有陷于 紧迫之虞者；（3）因酗酒成癖或吸毒致不能处理自己事务，或致自己或其家属有陷于贫困之 虞，或危及他人安全者。其中，因精神病而受禁治产的宣告者为无行为能力人；因精神耗弱、 浪费或酒癖而受禁治产宣告者为限制行为能力人。 我国对精神病人的构成限制行为能力和无行为能力采取宣告制度。《民法通则》第 19 条规定：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人 或者限制民事行为能力人。” 宣告自然人为无民事行为能力或限制民事行为能力应具备以下要件：（1）被宣告人须 为精神病人（包括痴呆人）；（2）须经利害关系人申请，没有利害关系人申请，人民法院不 得主动宣告。利害关系人主要是指精神病人的配偶、父母、成年子女及其他亲属等；（3）须 经人民法院宣告。除人民法院外，任何组织和个人都无权宣告自然人为无行为能力或限制行 为能力，只有人民法院有权依照法定程序作出宣告。 自然人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人后，如果其智力障碍排除， 具有认识能力，可以根据其健康恢复状况，经本人或者利害关系人申请，由人民法院宣告其 为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人。 四、自然人民事行为能力的终止 自然人民事行为能力的终止，是指其民事行为能力消灭。死亡的发生不仅是自然人民 事权利能力消灭的原因，亦是其民事行为能力消灭的原因。 第三节 监护 一、监护的概念和特征 （一）监护的概念 监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的民事 法律制度。各国关于监护的立法有三种，即：亲权、监护、保佐。我国《民法通则》中没有 亲权和保佐的概念，统称监护。履行监督保护职责的人，称为监护人；被监督、保护的人
称为被监护人。 监护制度起源于罗马法。在罗马法上,对于未成年人所设的监护人,称为保护人;对 于精神病人所设的监护人,称为照管人。保护人的职责在于保护未成年人的身体;照管人的 职责在于照管被监护人的财产 在我国,监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的 种民事法律制度。监护是一种民事权利抑或是一种职责,学者中有不同意见。一种意见认 为,按照《民法通则》第18条第2款的规定:“监护人依法履行监护的权利,受法律保护。” 因此,监护人的职责不仅是一种义务,也是一种权利。监护人有权保护被监护人的身体健 康,有权照顾被监护人的生活,有权管理和保护被监护人的财产,有权代理被监护人进行民 事活动,有权对被监护人进行管理和教育,有杈代理被监护人进行诉讼。其依法行使监护权 利,任何组织和个人均无权干涉。如果监护人的合法监护权利遭到非法侵害,监护人有权向 人民法院提起诉讼,请求给予法律保护。2 另一种意见认为,我国民法理论长期认为监护是一种身份权,此可谓“监护权利说” 这种观点是错误的,因为权利的最终落脚点是权利人从权利中获得利益。如果说监护是一种 权利,就等于说监护人可通过监护他人获得利益。但实际上,《民法通则》关于监护的规定 并未赋予监护人任何利益,而只是加诸负担。监护制度乃为保护被监护人的利益而设,若说 监护为杈利,岂不等于说监护制度乃为监护人的利益而设?这显然是说不通的。从世界各国 关于监护的立法看,无不确定监护为一种义务,这点在我国亦不应例外。3 认为监护是权利的依据源于《民法通则》第18条第2款的规定:“监护人依法履行监护 的权利,受法律保护。”需要指出的是,参照其他国家立法例,一些国家在民事立法上区分 亲权和监护,亲权是父母对未成年人以教养保护为目的,在人身和财产方面权利和义务的统 一。其中人身方面的亲权可分为保护权、教育权和惩戒权;财产方面的亲权可分为财产管理 权、使用收益权、处分权和财产上的代理权、同意权。监护是为不在亲权之下的未成年人 或被宣告为禁治产人的人身财产利益保护所设立的法律制度。4由此可见,亲权是基于父母 子女之间的身份关系而产生的专属于父母的权利:监护是对不在亲权之下的未成年人、或精 神病人的人身财产利益保护所设立的法律职责,两者是不同的民事法律制度。但《民法通则》 未加区分,概以监护论之,导致监护的职责本性与法定权利性的混淆。 就精神病人而言,由于精神障碍,尤其是那些不能辨认自己行为的精神病人,丧失了认 识能力和判断能力,日常事务几乎完全依赖于监护人,其权利的取得、行使和自我保护因其 精神障碍根本无从谈起,因此,赋予精神病人的监护人在监护中的职责对精神病人权利的保 护显得尤为重要。但与此同时,对那些有暴力倾向的精神病人,监护人要对其造成的损害依 法承担赔偿责任,监护人将面临比其他普通监护人更大的责任和风险。对精神病人的监护, 可由其亲属轮流担任。因为对未成年人的监护最长以18年为期,而对精神病人的监护可能 持续终身,将如此重的负担加诸一人身上,是不合理的。5 有些学者认为,为了降低监护人的风险负担,消除监护人只承担义务而不享受任何权利 的不平衡状态,如出现以下情况,应赋予监护人辞职权:(1).年满70周岁;(2).病重、长 期卧床:(3).正在服兵役:(4).长期在被监护人居所地之外的地方工作:(5).已担任过两个 监护职务。 此种观点的动机是合乎情理的,但不能从根本上解决问题。赋予监护人辞去监护的结 果是监护人不承担监护责任,换句话说,监护人只要满足辞却监护的条件并提出申请得到批 张佩林主编:《中国民事法律理论与实务》,法律出版社,1992年,第28页 2佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社,1990年,第124页 3彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社,2002年,第71页。 史尚宽:《亲属法论》,荣泰印书馆股份有限公司,1980年,第622页 5彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社,2002年,第74~75页
称为被监护人。 监护制度起源于罗马法。在罗马法上，对于未成年人所设的监护人，称为保护人；对 于精神病人所设的监护人，称为照管人。保护人的职责在于保护未成年人的身体；照管人的 职责在于照管被监护人的财产。 在我国，监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的 一种民事法律制度。监护是一种民事权利抑或是一种职责，学者中有不同意见。一种意见认 为，按照《民法通则》第 18 条第２款的规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。” 因此，监护人的职责不仅是一种义务，也是一种权利。1 监护人有权保护被监护人的身体健 康，有权照顾被监护人的生活，有权管理和保护被监护人的财产，有权代理被监护人进行民 事活动，有权对被监护人进行管理和教育，有权代理被监护人进行诉讼。其依法行使监护权 利，任何组织和个人均无权干涉。如果监护人的合法监护权利遭到非法侵害，监护人有权向 人民法院提起诉讼，请求给予法律保护。2 另一种意见认为，我国民法理论长期认为监护是一种身份权，此可谓“监护权利说”。 这种观点是错误的，因为权利的最终落脚点是权利人从权利中获得利益。如果说监护是一种 权利，就等于说监护人可通过监护他人获得利益。但实际上，《民法通则》关于监护的规定 并未赋予监护人任何利益，而只是加诸负担。监护制度乃为保护被监护人的利益而设，若说 监护为权利，岂不等于说监护制度乃为监护人的利益而设？这显然是说不通的。从世界各国 关于监护的立法看，无不确定监护为一种义务，这点在我国亦不应例外。3 认为监护是权利的依据源于《民法通则》第 18 条第 2 款的规定：“监护人依法履行监护 的权利，受法律保护。”需要指出的是，参照其他国家立法例，一些国家在民事立法上区分 亲权和监护，亲权是父母对未成年人以教养保护为目的，在人身和财产方面权利和义务的统 一。其中人身方面的亲权可分为保护权、教育权和惩戒权；财产方面的亲权可分为财产管理 权、使用收益权、处分权和财产上的代理权、同意权。监护是为不在亲权之下的未成年人， 或被宣告为禁治产人的人身财产利益保护所设立的法律制度。4 由此可见，亲权是基于父母 子女之间的身份关系而产生的专属于父母的权利；监护是对不在亲权之下的未成年人、或精 神病人的人身财产利益保护所设立的法律职责，两者是不同的民事法律制度。但《民法通则》 未加区分，概以监护论之，导致监护的职责本性与法定权利性的混淆。 就精神病人而言，由于精神障碍，尤其是那些不能辨认自己行为的精神病人，丧失了认 识能力和判断能力，日常事务几乎完全依赖于监护人，其权利的取得、行使和自我保护因其 精神障碍根本无从谈起，因此，赋予精神病人的监护人在监护中的职责对精神病人权利的保 护显得尤为重要。但与此同时，对那些有暴力倾向的精神病人，监护人要对其造成的损害依 法承担赔偿责任，监护人将面临比其他普通监护人更大的责任和风险。对精神病人的监护， 可由其亲属轮流担任。因为对未成年人的监护最长以 18 年为期，而对精神病人的监护可能 持续终身，将如此重的负担加诸一人身上，是不合理的。5 有些学者认为，为了降低监护人的风险负担，消除监护人只承担义务而不享受任何权利 的不平衡状态，如出现以下情况，应赋予监护人辞职权：(1).年满 70 周岁；(2).病重、长 期卧床；(3).正在服兵役；(4).长期在被监护人居所地之外的地方工作；(5).已担任过两个 监护职务。 此种观点的动机是合乎情理的，但不能从根本上解决问题。赋予监护人辞去监护的结 果是监护人不承担监护责任，换句话说，监护人只要满足辞却监护的条件并提出申请得到批 1张佩林主编：《中国民事法律理论与实务》，法律出版社，1992 年，第 28 页。 2佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社，1990 年，第 124 页。 3彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2002 年，第 71 页。 4史尚宽：《亲属法论》，荣泰印书馆股份有限公司，1980 年，第 622 页。 5彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2002 年，第 74～75 页
准,便可以不再充当监护人而履行监护职责了。但对那些已经承担了监护职责的监护人来说 其风险和责任并未得到丝毫免除。至于对精神病人的监护由其亲属轮流担任的观点亦存在问 题,如果精神病人的配偶与精神病人感情深厚且在长期的监护过程中摸索岀了护理经验,并 不希望由其他亲属轮流担任监护人,法律也不能强求监护人放弃监护。 (二)监护的特征 被监护人必须是无民事行为能力人和限制民事行为能力人 2、监护人须具有监护能力,不仅具有民事行为能力,还要有管教和保护被监护人的能 力 3、监护人与被监护人之间应当具有亲属朋友关系或者行政上的隶属关系 4、监护人与被监护人之间依法产生的关系不得自行改变。 (三)监护的性质 法国、日本等国在民事立法中区分亲权与监护,亲权是父母对未成年子女以教养保护 为目的,在人身和财产方面权利义务的统一。其中人身方面的亲权可分为保护权、教育权和 惩戒权:财产方面的亲权可分为财产管理权、使用受益权、处分权和财产上的代理权、同意 权。亲权制度与监护制度是两种不同的民事法律制度。《民法通则》未区分亲权与监护,因 此,学者们对监护是民事权利还是一种职责有不同意见。有学者称监护为监护权,将其归入 身份权一类。另一类学者认为,监护制度之创设,在于保护被监护人之合法权益,而非为监 护人自身利益,因此,监护不构成对被监护人的权利。《民法通则》关于监护的规定,并未 赋予监护人任何利益,纯粹为被监护人的利益而创设。《民法通则》第18条规定监护为职责 而非民事权利 本书认为,之所以有学者视监护为权利,盖因立法上未将监护与亲权作概念划分,致 使监护与亲权在内容上产生竞合时呈现权利与职责的双重表现。解决此问题的方法应当是在 未来的民事立法中设立亲权概念,将监护与亲权分立。 监护的设立 (一)法定监护 法定监护是指监护人由法律直接规定而设立的监护。我国《民法通则》规定的法定监 护包括对未成年人的法定监护和对精神病人的法定监护 1、对未成年人的法定监护。《民法通则》对未成年人的法定监护人规定了四种:第 种是未成年人的父母,即父母对未成年子女的监护因子女出生的法律事实而发生。第二种是 在未成年人的父母死亡或丧失监护能力时,由下列人员中有监护能力者任监护人:祖父母、 外祖父母:兄、姐。第三种是在上述两类监护人不存在的情况下,关系密切的其他亲属、朋 友愿意承担监护职责,经未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委 员会同意的,可以担任监护人。第四种是上述三种监护人均不存在的情况下,由未成年人的 父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人 2、对精神病人的法定监护。对于无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人, 《民法通则》规定下列六种人可以担任精神病人的监护人:一是配偶,二是父母,三是成年 子女,四是其他近亲属,五是关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人所 在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同意的,六是精神病人的所在单位或住所地据民 委员会,村民委员会或者民政部门。在我国司法实践中,对上述六种监护人,前五种如果条 件基本相当,应按照上面排列的顺序确定精神病人的监护人。如果条件差别较大,则应具体 考虑谁更适合保护精神病人的利益,照顾其生活,监督其行为而定 (二)指定监护 指定监护指没有法定监护人或者对担任监护人有争议的,监护人由有关部门或人民法 院指定而设置的监护。根据《民法通则》的规定,有权指定监护人的组织应按先后顺序进行
准，便可以不再充当监护人而履行监护职责了。但对那些已经承担了监护职责的监护人来说， 其风险和责任并未得到丝毫免除。至于对精神病人的监护由其亲属轮流担任的观点亦存在问 题，如果精神病人的配偶与精神病人感情深厚且在长期的监护过程中摸索出了护理经验，并 不希望由其他亲属轮流担任监护人，法律也不能强求监护人放弃监护。 （二）监护的特征 1、被监护人必须是无民事行为能力人和限制民事行为能力人。 2、监护人须具有监护能力，不仅具有民事行为能力，还要有管教和保护被监护人的能 力。 3、监护人与被监护人之间应当具有亲属朋友关系或者行政上的隶属关系。 4、监护人与被监护人之间依法产生的关系不得自行改变。 （三）监护的性质 法国、日本等国在民事立法中区分亲权与监护，亲权是父母对未成年子女以教养保护 为目的，在人身和财产方面权利义务的统一。其中人身方面的亲权可分为保护权、教育权和 惩戒权；财产方面的亲权可分为财产管理权、使用受益权、处分权和财产上的代理权、同意 权。亲权制度与监护制度是两种不同的民事法律制度。《民法通则》未区分亲权与监护，因 此，学者们对监护是民事权利还是一种职责有不同意见。有学者称监护为监护权，将其归入 身份权一类。另一类学者认为，监护制度之创设，在于保护被监护人之合法权益，而非为监 护人自身利益，因此，监护不构成对被监护人的权利。《民法通则》关于监护的规定，并未 赋予监护人任何利益，纯粹为被监护人的利益而创设。《民法通则》第 18 条规定监护为职责 而非民事权利。 本书认为，之所以有学者视监护为权利，盖因立法上未将监护与亲权作概念划分，致 使监护与亲权在内容上产生竞合时呈现权利与职责的双重表现。解决此问题的方法应当是在 未来的民事立法中设立亲权概念，将监护与亲权分立。 二、监护的设立 （一）法定监护 法定监护是指监护人由法律直接规定而设立的监护。我国《民法通则》规定的法定监 护包括对未成年人的法定监护和对精神病人的法定监护。 1、对未成年人的法定监护。《民法通则》对未成年人的法定监护人规定了四种：第一 种是未成年人的父母，即父母对未成年子女的监护因子女出生的法律事实而发生。第二种是 在未成年人的父母死亡或丧失监护能力时，由下列人员中有监护能力者任监护人：祖父母、 外祖父母；兄、姐。第三种是在上述两类监护人不存在的情况下，关系密切的其他亲属、朋 友愿意承担监护职责，经未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委 员会同意的，可以担任监护人。第四种是上述三种监护人均不存在的情况下，由未成年人的 父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。 2、对精神病人的法定监护。对于无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人， 《民法通则》规定下列六种人可以担任精神病人的监护人：一是配偶，二是父母，三是成年 子女，四是其他近亲属，五是关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所 在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同意的，六是精神病人的所在单位或住所地据民 委员会，村民委员会或者民政部门。在我国司法实践中，对上述六种监护人，前五种如果条 件基本相当，应按照上面排列的顺序确定精神病人的监护人。如果条件差别较大，则应具体 考虑谁更适合保护精神病人的利益，照顾其生活，监督其行为而定。 （二）指定监护 指定监护指没有法定监护人或者对担任监护人有争议的，监护人由有关部门或人民法 院指定而设置的监护。根据《民法通则》的规定，有权指定监护人的组织应按先后顺序进行