2006年精品课程申报资料 《民法总论》 教材内容 深圳大学法学院
1 2006 年精品课程申报资料 《民法总论》 教材内容 深圳大学法学院
二00六年四月 第六编民法的适用 第十七章民法适用的基本原则 第一节民法的适用范围 民法在时间上的适用范围 民法在时间上的适用范围,即民法在时间上的效力,是指民法生效的时间和失效的时间, 以及生效后的民法对其生效前发生的民事行为是否具有溯及既往的法律效力。 民法生效的时间,根据具体情况确定,从我国目前的民事立法实践来看,有的法律本身 就规定具体的生效时间,例如我国《民法通则》第156条明确规定:“本法自一九八七年 月一日起施行”,我国《合同法》也明文规定,本法自1999年10月1日起施行。也有的民 事法律自公布之日起生效,例如我国《外资企业法》第24条规定:“本法自公布之日起施行” 为了在法律生效前,人们有充分的时间了解法律的内容,有的法律规定自法律公布后经过一 定期限后才开始生效,例如,我国《企业破产法(试行)》第43条规定:“本法自全民所有 制工业企业法实施满三个月之日起试行 民法的失效时间,即民法终止其效力的时间。民法失效的时间,有的是由法律明令废除, 般是在新法中明文规定废止旧法,例如我国《合同法》在规定1999年10月1日起生效的 同时,明文规定《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国经济合同法》和《中华人民共 和国涉外经济合同法》同时废止。也有的新法在公布和施行中并不明确规定对旧法明令废止 但根据新法优于旧法的原则,旧法与新法相抵触时当然应当适用新法,旧法实际上已经被废 在民法的时间效力上,还有一个溯及既往的问题。一般而言,法律只适用于生效后所发 生的事项,但是,在实际生活中,也会发生新的民事法律规范对其生效以前产生的事项是否 适用的问题,例如,甲和乙在订立合同时新合同法尚为施行,但双方在履行中发生纠纷,起 诉到法院时,新合同法已经施行,这就存在一个法律是否有溯及力的问题。如果适用新 说明这一民事法律规范具有溯及力:如果不适用新法,说明没有溯及力。“不能要求人们遵 守未来的法律”,法律不溯及既往,为罗马法以来所公认。从我国目前实施的民事法律规范 来看,一般没有溯及力。不溯及既往原则,一方面是为了维护社会关系的相对稳定性。已受 旧法支配的法律关系已经发生法律上的效果,如果因新法的适用而否定原已合法形成的社会 2
2 二 00 六年四月 第六编 民法的适用 第十七章 民法适用的基本原则 第一节 民法的适用范围 一、民法在时间上的适用范围 民法在时间上的适用范围，即民法在时间上的效力，是指民法生效的时间和失效的时间， 以及生效后的民法对其生效前发生的民事行为是否具有溯及既往的法律效力。 民法生效的时间，根据具体情况确定，从我国目前的民事立法实践来看，有的法律本身 就规定具体的生效时间，例如我国《民法通则》第 156 条明确规定：“本法自一九八七年一 月一日起施行”，我国《合同法》也明文规定，本法自 1999 年 10 月 1 日起施行。也有的民 事法律自公布之日起生效，例如我国《外资企业法》第 24 条规定：“本法自公布之日起施行”； 为了在法律生效前，人们有充分的时间了解法律的内容，有的法律规定自法律公布后经过一 定期限后才开始生效，例如，我国《企业破产法（试行）》第 43 条规定：“本法自全民所有 制工业企业法实施满三个月之日起试行……” 民法的失效时间，即民法终止其效力的时间。民法失效的时间，有的是由法律明令废除， 一般是在新法中明文规定废止旧法，例如我国《合同法》在规定 1999 年 10 月 1 日起生效的 同时，明文规定《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国经济合同法》和《中华人民共 和国涉外经济合同法》同时废止。也有的新法在公布和施行中并不明确规定对旧法明令废止， 但根据新法优于旧法的原则，旧法与新法相抵触时当然应当适用新法，旧法实际上已经被废 止。 在民法的时间效力上，还有一个溯及既往的问题。一般而言，法律只适用于生效后所发 生的事项，但是，在实际生活中，也会发生新的民事法律规范对其生效以前产生的事项是否 适用的问题，例如，甲和乙在订立合同时新合同法尚为施行，但双方在履行中发生纠纷，起 诉到法院时，新合同法已经施行，这就存在一个法律是否有溯及力的问题。如果适用新法， 说明这一民事法律规范具有溯及力；如果不适用新法，说明没有溯及力。“不能要求人们遵 守未来的法律”，法律不溯及既往，为罗马法以来所公认。从我国目前实施的民事法律规范 来看，一般没有溯及力。不溯及既往原则，一方面是为了维护社会关系的相对稳定性。已受 旧法支配的法律关系已经发生法律上的效果，如果因新法的适用而否定原已合法形成的社会
关系,势必会导致社会秩序的动摇不定;另一方面也体现了对市民的尊重。法律只有在公布 施行以后才能成为人们的行为规范,如果要求人们把现在的法律作为过去必须遵守的行为规 则,无异于要求人们遵守当时尚不存在的法律规范,既不合情理,也不和法理。 法律以不溯及既往为原则,但这并不排除国家根据客观的需要在特殊的情况下作出某些例外 之规定。由于我国过去长期以来法治建设落后,法院在审理案件时往往要面对无法可依的局 面。因此,我国一些民事法律规范在坚持不溯及既往原则的同时,又作了一些例外规定,例 如最高人民法院在《关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见》第196条规定:“1987年 1月1日以后受理的案件,如果民事行为发生在1987年以前,适用民事行为发生时的法律、 政策:当时的法律、政策没有具体规定的,可以比照民法通则处理。” 二、民法在空间上的适用范围 民法在空间上的适用范围,又称民法对地的效力,是指民法在什么领域内适用的问题 民法作为国家的基本法律,原则上应适用于一国的全部领域。我国《民法通则》第8条明确 规定:“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的 除外。”这就是说,原则上我国民法普遍适用于中华人民共和国的全部领域。 我国幅员广阔,民族众多,各地区、各民族的经济文化等方面发展很不平衡,风俗习惯 也千差万别,因此,在统一适用民法的时候,必须考虑其具体情况而作一些例外之规定,例 如如我国《民法通则)第151条规定,民族自治地方的人民代表大会可以根据本法定的原则 结合当地民族的特点,制定变通的或者补充的单行条例或规定。自治区人民代表大会制定的 依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或备案:自治州、自治县人民代表大会制 定的,报省、自治区人民代表大会常务会委员会批准。这类单行条例或规定,就只适用于该 民族自治地方。 民事法律法规因制定的机关不同,其空间适用范围也有所不同。一般而言,民事法律、 法规在空间上的适用范围与其制定颁布机关的管辖范围相一致。全国人民代表大会及其常务 委员会等制定的民事法律、条例等,除有特别规定的以外,适用于我国的一切领域:凡属于 地方各级人民代表大会或地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关制定或颁布的民事法 规只适用于该行政区域,在其行政区域之外没有法律约束力。 三、民法对人的适用范围 民法对人的适用范围,就是指民法对哪些人发生效力的问题。从世界范围来看,民法对 人的适用范围主要有如下几种立法体例:(1)属人主义。按照属人主义,凡是具有本国国籍 的自然人和法人,不论在国内还是在国外,原则均应适用本国法,而对在本国领域内的外国 人,法律则不适用:(2)属地主义。按照属地主义,凡在本国领域内从事民事活动的自然人 和法人,不论是否具有本国国籍,都应适用本国法。本国人如果不在本国,则不受本国法律 的约束;(3)保护主义。按照保护主义,不论损害者的国籍如何,只要损害了本国的利益 都要适用本国法律予以追究;(4)以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合 我国民法对人的适用范围主要采用属地主义。我国《民法通则》第8条规定:“在中华 人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。本法关于 公民的规定,适用于中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。” 由此可见,无论是中国公民或法人,还是外国公民、法人及无国籍人,只要在中华人民共和 国领域内进行的民事活动,除法律另有规定的外,都应适用我国民法。可见我国民法以属地 主义为主。同时,中华人民共和国的公民、法人,在国外所进行的民事活动,依照中华人民 共和国的法律、法规和中华人民共和国所签订的国际条约,或在没有签订国际条约时,依照 国际惯例应当适用本国法的,也应适用我国民法。但根据《民法通则》有关“涉外民事法律 关系的法律适用”的规定以及有关国际条约的规定则属于例外情况
3 关系，势必会导致社会秩序的动摇不定；另一方面也体现了对市民的尊重。法律只有在公布 施行以后才能成为人们的行为规范，如果要求人们把现在的法律作为过去必须遵守的行为规 则，无异于要求人们遵守当时尚不存在的法律规范，既不合情理，也不和法理。 法律以不溯及既往为原则，但这并不排除国家根据客观的需要在特殊的情况下作出某些例外 之规定。由于我国过去长期以来法治建设落后，法院在审理案件时往往要面对无法可依的局 面。因此，我国一些民事法律规范在坚持不溯及既往原则的同时，又作了一些例外规定，例 如最高人民法院在《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见》第 196 条规定：“1987 年 1 月 1 日以后受理的案件，如果民事行为发生在 1987 年以前，适用民事行为发生时的法律、 政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。” 二、民法在空间上的适用范围 民法在空间上的适用范围，又称民法对地的效力，是指民法在什么领域内适用的问题。 民法作为国家的基本法律，原则上应适用于一国的全部领域。我国《民法通则》第 8 条明确 规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的 除外。”这就是说，原则上我国民法普遍适用于中华人民共和国的全部领域。 我国幅员广阔，民族众多，各地区、各民族的经济文化等方面发展很不平衡，风俗习惯 也千差万别，因此，在统一适用民法的时候，必须考虑其具体情况而作一些例外之规定，例 如如我国《民法通则）第 151 条规定，民族自治地方的人民代表大会可以根据本法定的原则， 结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或规定。自治区人民代表大会制定的， 依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或备案；自治州、自治县人民代表大会制 定的，报省、自治区人民代表大会常务会委员会批准。这类单行条例或规定，就只适用于该 民族自治地方。 民事法律法规因制定的机关不同，其空间适用范围也有所不同。一般而言，民事法律、 法规在空间上的适用范围与其制定颁布机关的管辖范围相一致。全国人民代表大会及其常务 委员会等制定的民事法律、条例等，除有特别规定的以外，适用于我国的一切领域；凡属于 地方各级人民代表大会或地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关制定或颁布的民事法 规只适用于该行政区域，在其行政区域之外没有法律约束力。 三、民法对人的适用范围 民法对人的适用范围，就是指民法对哪些人发生效力的问题。从世界范围来看，民法对 人的适用范围主要有如下几种立法体例：（1）属人主义。按照属人主义，凡是具有本国国籍 的自然人和法人，不论在国内还是在国外，原则均应适用本国法，而对在本国领域内的外国 人，法律则不适用；（2）属地主义。按照属地主义，凡在本国领域内从事民事活动的自然人 和法人，不论是否具有本国国籍，都应适用本国法。本国人如果不在本国，则不受本国法律 的约束；（3）保护主义。按照保护主义，不论损害者的国籍如何，只要损害了本国的利益， 都要适用本国法律予以追究；（4）以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。 我国民法对人的适用范围主要采用属地主义。我国《民法通则》第 8 条规定：“在中华 人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于 公民的规定，适用于中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。” 由此可见，无论是中国公民或法人，还是外国公民、法人及无国籍人，只要在中华人民共和 国领域内进行的民事活动，除法律另有规定的外，都应适用我国民法。可见我国民法以属地 主义为主。同时，中华人民共和国的公民、法人，在国外所进行的民事活动，依照中华人民 共和国的法律、法规和中华人民共和国所签订的国际条约，或在没有签订国际条约时，依照 国际惯例应当适用本国法的，也应适用我国民法。但根据《民法通则》有关“涉外民事法律 关系的法律适用”的规定以及有关国际条约的规定则属于例外情况
第二节民法适用的基本原则 法律的适用有广义和狭义之分,广义的法律适用是指运用法律规范调整社会关系。因此, 人们自觉按照法律规范从事各类活动也可以包括在法律适用的范围之内。但通常我们所说的 法律的适用仅指狭义的的法律适用,即仅指法院或仲裁机构依据法律规范解决各类案件的活 动,人们自觉按照法律规范从事各类活动则被称为法律的遵守,而不属于法律适用。我们在 此所说的民法的适用就是在狭义上使用的这一概念。它是指在查清案件事实的基础上,正确 适用法律规范,采用逻辑方法,作出裁决。即以法律规范为大前提,以案件事实为小前提, 以求得正确的判决-结论。·在民法的适用中,引用的法律规范是整个案件逻辑思维的大前 提,大前提是否得当对整个案件的判决结果有直接的影响。正确适用法律规范的原则如下: 、优位法优于劣位法原则 优位法优于劣位法的原则是指效力较高的规范性文件与效力较低的规范性文件相抵触 时,则应当适用效力较高的规范性文件。 民法之法源,有法律、行政法规、地方性法规、有权解释、习惯法、法理等。从法律规 范的效力来看,法律的效力高于行政法规,行政法规的效力高于地方性法规。据此,当效力 较低的规范性文件与效力较高的规范性文件对同一问题的规定相抵触时,应当适用效力较高 的规范性文件。优位法优于劣位的原则,只是在级别不同的法律规范就对同一问题的规定有 冲突时才能适用。如果劣位法不与优位法的规定相冲突,且劣位法是为了贯彻执行优位法而 就同一个问题或就优位法尚未涉及的领域作出了更具体、更详细的规定时,就应当同时适用 优位法和劣位法 特别法优于普通法原则 根据民法适用范围的不同,可把民法法律规范划分为民事普通法与民事特别法。细言之 以适用的地域划分,适用于本国一切地域的法律为普通法,适用于特定地域的法律为特别法; 以适用的对象划分,适用于一切民事主体的规定为普通法,而适用于特殊主体的规定为特别 法:以法律所规定的事项为标准,关于一般民事关系的规定为普通法,而关于特别民事关系 的规定则为特别法。当然,普通法与特别法的划分是相对的,例如相对于民法而言,公司法 是民法的特别法,但相对于证券法而言,公司法则是证券法的普通法。在民法适用上,以特 别法优于普通法为原则,也就是说,对于某一事项有特别法时应适用特别法,而对于特别法 没有作出规定的,仍然适用普通法,也就是说,特别法优先适用,普通法补充适用。 三、新法优于旧法原则 新法优于旧法原则,是指对于同一事项,先后有两部以上的法律予以调整时,原则上应 适用后颁布的法律。新法优于旧法原则只是对于同一级的法律规范而言的。如果是不同级别 的法律规范发生冲突,就应适用优位法优于劣位法原则,而不适用新法优于旧法原则。 四、强行法优于任意法原则 法律规范均有强制性,但根据其强制性的强弱不同,可分为强行法与任意法。强行法是 指排除当事人的意思自由而必须加以适用的法律规范。例如,我国民法通则中关于民事权利 能力、民事行为能力、诉讼时效的规定就为强行性规定,民事主体不得排除其适用:再例如 物权之取得方式、类型及内容等均为物权法定主义的体现,当事人也不得随意创设或变更 任意法则是指在法律许可的范围内可由当事人自由选择其是否适用的法律规范。合同以自由 为原则,关于合同的规定则多为任意法规范。在民法适用上,以强行法优于任意法为原则, 凡对该事项有强行法规范,即应适用强行法规范。例如,我国《劳动法》第17条规定,订 1梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第310页
4 第二节 民法适用的基本原则 法律的适用有广义和狭义之分，广义的法律适用是指运用法律规范调整社会关系。因此， 人们自觉按照法律规范从事各类活动也可以包括在法律适用的范围之内。但通常我们所说的 法律的适用仅指狭义的的法律适用，即仅指法院或仲裁机构依据法律规范解决各类案件的活 动，人们自觉按照法律规范从事各类活动则被称为法律的遵守，而不属于法律适用。我们在 此所说的民法的适用就是在狭义上使用的这一概念。它是指在查清案件事实的基础上，正确 适用法律规范，采用逻辑方法，作出裁决。即以法律规范为大前提，以案件事实为小前提， 以求得正确的判决--结论。1 在民法的适用中，引用的法律规范是整个案件逻辑思维的大前 提，大前提是否得当对整个案件的判决结果有直接的影响。正确适用法律规范的原则如下： 一、优位法优于劣位法原则 优位法优于劣位法的原则是指效力较高的规范性文件与效力较低的规范性文件相抵触 时，则应当适用效力较高的规范性文件。 民法之法源，有法律、行政法规、地方性法规、有权解释、习惯法、法理等。从法律规 范的效力来看，法律的效力高于行政法规，行政法规的效力高于地方性法规。据此，当效力 较低的规范性文件与效力较高的规范性文件对同一问题的规定相抵触时，应当适用效力较高 的规范性文件。优位法优于劣位的原则，只是在级别不同的法律规范就对同一问题的规定有 冲突时才能适用。如果劣位法不与优位法的规定相冲突，且劣位法是为了贯彻执行优位法而 就同一个问题或就优位法尚未涉及的领域作出了更具体、更详细的规定时，就应当同时适用 优位法和劣位法。 二、特别法优于普通法原则 根据民法适用范围的不同，可把民法法律规范划分为民事普通法与民事特别法。细言之， 以适用的地域划分，适用于本国一切地域的法律为普通法，适用于特定地域的法律为特别法； 以适用的对象划分，适用于一切民事主体的规定为普通法，而适用于特殊主体的规定为特别 法；以法律所规定的事项为标准，关于一般民事关系的规定为普通法，而关于特别民事关系 的规定则为特别法。当然，普通法与特别法的划分是相对的，例如相对于民法而言，公司法 是民法的特别法，但相对于证券法而言，公司法则是证券法的普通法。在民法适用上，以特 别法优于普通法为原则，也就是说，对于某一事项有特别法时应适用特别法，而对于特别法 没有作出规定的，仍然适用普通法，也就是说，特别法优先适用，普通法补充适用。 三、新法优于旧法原则 新法优于旧法原则，是指对于同一事项，先后有两部以上的法律予以调整时，原则上应 适用后颁布的法律。新法优于旧法原则只是对于同一级的法律规范而言的。如果是不同级别 的法律规范发生冲突，就应适用优位法优于劣位法原则，而不适用新法优于旧法原则。 四、强行法优于任意法原则 法律规范均有强制性，但根据其强制性的强弱不同，可分为强行法与任意法。强行法是 指排除当事人的意思自由而必须加以适用的法律规范。例如，我国民法通则中关于民事权利 能力、民事行为能力、诉讼时效的规定就为强行性规定，民事主体不得排除其适用；再例如， 物权之取得方式、类型及内容等均为物权法定主义的体现，当事人也不得随意创设或变更。 任意法则是指在法律许可的范围内可由当事人自由选择其是否适用的法律规范。合同以自由 为原则，关于合同的规定则多为任意法规范。在民法适用上，以强行法优于任意法为原则， 凡对该事项有强行法规范，即应适用强行法规范。例如，我国《劳动法》第 17 条规定，订 1 梁慧星：《民法总论》，法律出版社 2001 年版，第 310 页
立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则,即当事人在缔约中享有充分的自由。但同 时,《劳动法》第48条规定,国家实行最低工资保障制度,用人单位支付劳动者的工资不得 低于当地最低工资标准。前者为任意性规范,后者为强行性规范,由于强行法优于任意法, 用人单位就不得利用合同自由与劳动者订立低于当地最低工资标准的劳动合同 五、例外规定排除一般规定原则 无论是普通法还是特别法,往往既有一般性规定,也有例外性规定。一般规定是指在 般情况下适用的法律规范:例外规定是指在特别情况下例外适用的法律规范。例外规定在立 法中多体现为但书或除外之规定。例如《民法通则》第126条规定,建筑物或者其他设施以 及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理 人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。该条款的前段就是一般规定,后段 的但书就是例外规定。在民法适用上,例外规定应优于一般规定,即民法有例外规定的情形, 应适用例外规定,不适用一般规定。只有不属于例外规定的情形,才能适用一般规定。 第十八章民法的适用方法 第一节民法的直接适用 法律的适用离不开逻辑推理,任何一个逻辑推理都是由某一个或几个命题作为前提和某 命题作为结论所构成的,它是由一个命题或几个命题推出另一个命题的过程。“以事实为 依据,以法律为准绳”,“由法官独立审判案件”正是将待决案件事实置之于法律规范构成要 件之下,以获得特定判决的一种逻辑思维过程。这个演绎推理过程是三段论的典型格。由于 在审判工作中大量使用三段论推理的典型格,因此这种格式就被称为审判格。在具体的审判 实践中,法官必须在确认事实以后找到适当的法律条文,而找寻的结果无非是三种情形,第 法律条文明确具体,对案件完全可以直接适用;第二,法律中有所规定,但不够明确具 体,需要借助民法解释加以明确化和具体化:第三,根本就没有可以适用的法律规范,需要 法官对法律进行漏洞补充。在第一种情况下,最为简单方便,法官可以直接适用法律。其法 律适用的过程就是直接以法律的明确规定作大前提、案件的确定事实为小前提、最后得出判 决的推理过程
5 立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，即当事人在缔约中享有充分的自由。但同 时，《劳动法》第 48 条规定，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得 低于当地最低工资标准。前者为任意性规范，后者为强行性规范，由于强行法优于任意法， 用人单位就不得利用合同自由与劳动者订立低于当地最低工资标准的劳动合同。 五、例外规定排除一般规定原则 无论是普通法还是特别法，往往既有一般性规定，也有例外性规定。一般规定是指在一 般情况下适用的法律规范；例外规定是指在特别情况下例外适用的法律规范。例外规定在立 法中多体现为但书或除外之规定。例如《民法通则》第 126 条规定，建筑物或者其他设施以 及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理 人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。该条款的前段就是一般规定，后段 的但书就是例外规定。在民法适用上，例外规定应优于一般规定，即民法有例外规定的情形， 应适用例外规定，不适用一般规定。只有不属于例外规定的情形，才能适用一般规定。 第十八章 民法的适用方法 第一节 民法的直接适用 法律的适用离不开逻辑推理，任何一个逻辑推理都是由某一个或几个命题作为前提和某 一命题作为结论所构成的，它是由一个命题或几个命题推出另一个命题的过程。“以事实为 依据，以法律为准绳”，“由法官独立审判案件”正是将待决案件事实置之于法律规范构成要 件之下，以获得特定判决的一种逻辑思维过程。这个演绎推理过程是三段论的典型格。由于 在审判工作中大量使用三段论推理的典型格，因此这种格式就被称为审判格。在具体的审判 实践中,法官必须在确认事实以后找到适当的法律条文，而找寻的结果无非是三种情形，第 一，法律条文明确具体，对案件完全可以直接适用；第二，法律中有所规定，但不够明确具 体，需要借助民法解释加以明确化和具体化；第三，根本就没有可以适用的法律规范，需要 法官对法律进行漏洞补充。在第一种情况下，最为简单方便,法官可以直接适用法律。其法 律适用的过程就是直接以法律的明确规定作大前提、案件的确定事实为小前提、最后得出判 决的推理过程
第二节民法的解释与适用 在多数情况下,法官并不能找到可以直接适用的法律,如果法律虽有规定,但其过于抽象 这就需要借助法律解释,在明确其内涵和外延后才可以适用。为达到解释的目的,都须采用 一定的解释方法。民法的解释方法主要有: 、文义解释方法 文义解释,又称语义解释,是指按照法律条文用语的文义及通常使用方式,以阐述法律 的意义内容。也就是探寻一个用语或句子,依照一般语言习惯或立法者之用语习惯,应该有 何种含义。法律以法条的形式出现,表达法条的工具就是语言,而语言文字本身就具有 不确定性。法律条文是由文字词句所构成的。解释法律必须先从文义解释入手,了解其所用 词句,确定其词句的意义。例如,我国《继承法》第二条规定:“继承从被继承人死亡时开 始。”但法律对死亡一词的外延并未作出明确规定,1985年9月11日《最高人民法院关于 贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第一条规定:“继承从被继承人生理 死亡或宣告死亡时开始”,显然通过司法解释的方式将“死亡”解释为“生理死亡或宣告死亡” 此处就是文义解释。文义解释要尊重法律条文,不能超过可能的文义,以维护法律的尊严及 其安全性价值。 、体系解释方法 体系解释,是指根据法律条文在法律体系上的地位,即依其编、章、节、条、款、项的 前后关联位置,或相关的法律条文,阐明其法律规范意旨的解释方法。法律条文是由词句所 组成,法律规范是由法律条文所构成,然而这些词句或法律条文并不是孤立的。只有以法律 条文在法律体系上的关联,才能探求其规范的意义。具有疑义的法律条文,在法律体系上的 地位及前后条文的关联位置,可资阐明法律规范的意旨。如我国《民法通则》规定,个人合 伙有自己相对独立的财产,有自己的负责人,可以起字号,个人合伙有自己独特的财产责任 方式,那么在我国个人合伙是不是一种独立的民事主体呢?经查,关于个人合伙的规定在《民 法通则》中安排在第二章第五节,第二章为关于自然人的规定,根据其结构布局可以知道, 立法者并没有把个人合伙视为是自然人以外的独立民事主体,而是将其视为是自然人的一种 特殊形态 由于体系解释主要是依据法律体系的外在形式,因而也有其局限性。在为体系解释时, 就同时参加酌其他解释因素以决定解释结论,不可过分拘泥于形式而忽视法律的实质目的。 三、法意解释方法 法意解释,也称为历史解释或者立法解释或沿革解释,是指探求立法者或准立法者在制 定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的,以推知立法者的意思。法律草案、立法理由 书等往往是法意解释的主要依据。例如,我国1950年婚姻法是中央人民政府成立后公布的 国家大法之一,其中规定结婚应当办理登记,但对于应当办理登记却没有登记,而以夫妻名 义共同生活的事实婚姻,在司法审判中要不要对其予以保护?对此婚姻法没有明文规定。经 查,《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》中特别强调婚姻登记机关的 作用,认为婚姻登记机关是新婚姻制度的宣传者和保护者,要依靠婚姻登记机关引导人民群 众进行反对旧婚姻制度的合法斗争。由此可以推知,我国立法机关在立法时十分注重登记, 对事实婚姻已有否定的价值判 第三节扩张解释方法 扩张解释,是指法律条文的文义失之过于狭窄,不足以表示立法真意,于是扩张法律条 文的文义,以求正确阐释法律意义内容的一种解释方法。 扩张解释虽扩张文义范围但仍在条文可能文义的范围之内,其重点在于将法律条文与立
6 第二节 民法的解释与适用 在多数情况下,法官并不能找到可以直接适用的法律,如果法律虽有规定，但其过于抽象， 这就需要借助法律解释，在明确其内涵和外延后才可以适用。为达到解释的目的，都须采用 一定的解释方法。民法的解释方法主要有： 一、文义解释方法 文义解释，又称语义解释，是指按照法律条文用语的文义及通常使用方式，以阐述法律 的意义内容。也就是探寻一个用语或句子，依照一般语言习惯或立法者之用语习惯，应该有 何种含义。 法律以法条的形式出现，表达法条的工具就是语言，而语言文字本身就具有 不确定性。法律条文是由文字词句所构成的。解释法律必须先从文义解释入手，了解其所用 词句，确定其词句的意义。例如，我国《继承法》第二条规定：“继承从被继承人死亡时开 始。”但法律对死亡一词的外延并未作出明确规定，1985 年 9 月 11 日《最高人民法院关于 贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第一条规定：“继承从被继承人生理 死亡或宣告死亡时开始”，显然通过司法解释的方式将“死亡”解释为“生理死亡或宣告死亡”， 此处就是文义解释。文义解释要尊重法律条文，不能超过可能的文义，以维护法律的尊严及 其安全性价值。 二、体系解释方法 体系解释，是指根据法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项的 前后关联位置，或相关的法律条文，阐明其法律规范意旨的解释方法。法律条文是由词句所 组成，法律规范是由法律条文所构成，然而这些词句或法律条文并不是孤立的。只有以法律 条文在法律体系上的关联，才能探求其规范的意义。具有疑义的法律条文，在法律体系上的 地位及前后条文的关联位置，可资阐明法律规范的意旨。如我国《民法通则》规定，个人合 伙有自己相对独立的财产，有自己的负责人，可以起字号，个人合伙有自己独特的财产责任 方式，那么在我国个人合伙是不是一种独立的民事主体呢？经查，关于个人合伙的规定在《民 法通则》中安排在第二章第五节，第二章为关于自然人的规定，根据其结构布局可以知道， 立法者并没有把个人合伙视为是自然人以外的独立民事主体，而是将其视为是自然人的一种 特殊形态。 由于体系解释主要是依据法律体系的外在形式，因而也有其局限性。在为体系解释时， 就同时参加酌其他解释因素以决定解释结论，不可过分拘泥于形式而忽视法律的实质目的。 三、法意解释方法 法意解释，也称为历史解释或者立法解释或沿革解释，是指探求立法者或准立法者在制 定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。法律草案、立法理由 书等往往是法意解释的主要依据。例如，我国 1950 年婚姻法是中央人民政府成立后公布的 国家大法之一，其中规定结婚应当办理登记，但对于应当办理登记却没有登记，而以夫妻名 义共同生活的事实婚姻，在司法审判中要不要对其予以保护？对此婚姻法没有明文规定。经 查，《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》中特别强调婚姻登记机关的 作用，认为婚姻登记机关是新婚姻制度的宣传者和保护者，要依靠婚姻登记机关引导人民群 众进行反对旧婚姻制度的合法斗争。由此可以推知，我国立法机关在立法时十分注重登记， 对事实婚姻已有否定的价值判断。 第三节 扩张解释方法 扩张解释，是指法律条文的文义失之过于狭窄，不足以表示立法真意，于是扩张法律条 文的文义，以求正确阐释法律意义内容的一种解释方法。 扩张解释虽扩张文义范围但仍在条文可能文义的范围之内，其重点在于将法律条文与立
法真意相比较,而文义失于过狭,无法表示立法真意,故对法律条文的涵义加以扩张,以表 明立法者的真实意志。例如,我国《民法通则》第63条规定:“公民、法人可以通过代理人 实施民事法律行为”,显然,其该条失于过窄,应予以扩张为:“公民、法人或其他组织可以 通过代理人实施民事法律行为”。 五、限缩解释方法 限缩解释,又称缩小解释,是指法律条文的文义过于广泛,不符合立法真意,乃限缩 法律条文的文义,以正确阐释法律意义内容的解释方法。例如《民法通则》第16条规定 未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护 人:兄姐.”这里的兄姐显然过于宽泛,应当缩小解释为“成年兄姐”。 六、当然解释方法 当然解释,是指法律虽无明文规定,但依规范目的衡量,其事实较之法律所规定的情形 更有适用的理由,而径行适用该法律规定的一种解释方法。当然解释之法理依据,即所谓的 “举重以明轻,举轻以明重”。例如,公民下落不明,符合宣告死亡的条件,但利害关系人只 申请宣告失踪,可否宣告失踪?经比较发现,就宣告失踪和宣告死亡二者相比,法律对宣告 死亡的条件要求更为严格。利害关系人连较为严格的宣告死亡都已有权提出申请,更何况宣 告失踪?!最高人民法院在1988年4月2日的关于贯彻执行民法通则若干问题的意见中 规定:“公民下落不明,符合宣告死亡的条件,但利害关系人只申请宣告失踪,应当宣告失 踪。”此既为采纳当然解释之例证。 七、目的解释方法 目的解释,是指以法律规范的目的为根据,阐释法律疑义的一种解释方法。任何立法均 有其立法目的,解释法律应当以贯彻、实践立法趣旨为其基本任务,因此,无论采用何种解 释方法,都必须考虑立法目的,否则将无法实现立法者的立法目的。例如:《民法通则》第 58条规定限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。那么,如果限制民事行 为能力人以欺骗手段使对方相信自己为完全民事行为能力人,而在完成民事行为以后再主动 宣称自己为限制民事行为能力人而主张民事行为无效呢?我们知道,法律之所以设置民事行 为能力制度,目的在于保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益,防止其因 为涉世不深、年幼无知而遭受不利,但如果限制民事行为能力人竟然采用欺诈手段,利用法 律之偏爱戏弄相对人,显然已不符法律的立法目的,因此,依目的解释,限制民事行为能力 人以欺诈手段实施民事行为,不得主张其无效。 八、合宪性解释方法 合宪性解释,是指依宪法及阶位较髙的法律規范解释阶位较低的法律规范的法律解释方 法 为了维护一个国家法治的统一,法律规范之效力必然因其阶位高低而有不同,宪法作为国 家阶位最高的法律规范,法律不得抵触宪法,法规不得抵触法律。因此在阶位高低不同的法 律规范之间,可以利用阶位较高的法律规范解释阶位较低的法律规范,使上下阶位法律规范 价值判断和立法目的保持基本一致。例如:公司为了避免女职工在孕期、产期、哺乳期影响 工作,往往在劳动合同规定:“女职员在怀孕以后必须马上主动辞职”,对于该条款之效力, 就可以依据其合宪性作出解释。我国宪法规定,妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和 家庭的生活等各方面享有同男子同等的权利,可见男女平等为我国宪法的基本精神,该条款 显然是对女职工的歧视性条款,不仅违反劳动法规,而且有悖于宪法关于男女平等的规定 解释上应为无效条款 九、比较法解释方法 比较法解释,是指引用外国立法例及判例学说作为一项解释因素,用以阐释本国法律意 义内容的一种解释方法
7 法真意相比较，而文义失于过狭，无法表示立法真意，故对法律条文的涵义加以扩张，以表 明立法者的真实意志。例如，我国《民法通则》第 63 条规定：“公民、法人可以通过代理人 实施民事法律行为”，显然，其该条失于过窄，应予以扩张为：“公民、法人或其他组织可以 通过代理人实施民事法律行为”。 五、限缩解释方法 限缩解释，又称缩小解释，是指法律条文的文义过于广泛，不符合立法真意，乃限缩 法律条文的文义，以正确阐释法律意义内容的解释方法。例如《民法通则》第 16 条规定， 未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护 人：…兄姐…”这里的兄姐显然过于宽泛，应当缩小解释为“成年兄姐”。 六、当然解释方法 当然解释，是指法律虽无明文规定，但依规范目的衡量，其事实较之法律所规定的情形 更有适用的理由，而径行适用该法律规定的一种解释方法。当然解释之法理依据，即所谓的 “举重以明轻，举轻以明重”。例如，公民下落不明，符合宣告死亡的条件，但利害关系人只 申请宣告失踪，可否宣告失踪？经比较发现，就宣告失踪和宣告死亡二者相比，法律对宣告 死亡的条件要求更为严格。利害关系人连较为严格的宣告死亡都已有权提出申请，更何况宣 告失踪？！最高人民法院在１９８８年４月２日的关于贯彻执行民法通则若干问题的意见中 规定：“公民下落不明，符合宣告死亡的条件，但利害关系人只申请宣告失踪，应当宣告失 踪。”此既为采纳当然解释之例证。 七、目的解释方法 目的解释，是指以法律规范的目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。任何立法均 有其立法目的，解释法律应当以贯彻、实践立法趣旨为其基本任务，因此，无论采用何种解 释方法，都必须考虑立法目的，否则将无法实现立法者的立法目的。例如：《民法通则》第 58 条规定限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。那么，如果限制民事行 为能力人以欺骗手段使对方相信自己为完全民事行为能力人，而在完成民事行为以后再主动 宣称自己为限制民事行为能力人而主张民事行为无效呢？我们知道，法律之所以设置民事行 为能力制度，目的在于保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，防止其因 为涉世不深、年幼无知而遭受不利，但如果限制民事行为能力人竟然采用欺诈手段，利用法 律之偏爱戏弄相对人，显然已不符法律的立法目的，因此，依目的解释，限制民事行为能力 人以欺诈手段实施民事行为，不得主张其无效。 八、合宪性解释方法 合宪性解释，是指依宪法及阶位较高的法律规范解释阶位较低的法律规范的法律解释方 法。 为了维护一个国家法治的统一，法律规范之效力必然因其阶位高低而有不同，宪法作为国 家阶位最高的法律规范，法律不得抵触宪法，法规不得抵触法律。因此在阶位高低不同的法 律规范之间，可以利用阶位较高的法律规范解释阶位较低的法律规范，使上下阶位法律规范 价值判断和立法目的保持基本一致。例如：公司为了避免女职工在孕期、产期、哺乳期影响 工作，往往在劳动合同规定：“女职员在怀孕以后必须马上主动辞职”，对于该条款之效力， 就可以依据其合宪性作出解释。我国宪法规定，妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和 家庭的生活等各方面享有同男子同等的权利，可见男女平等为我国宪法的基本精神，该条款 显然是对女职工的歧视性条款，不仅违反劳动法规，而且有悖于宪法关于男女平等的规定， 解释上应为无效条款。 九、比较法解释方法 比较法解释，是指引用外国立法例及判例学说作为一项解释因素，用以阐释本国法律意 义内容的一种解释方法
他山之石,可以攻玉”,一个国家的法律,不断地吸收外国立法、判例和学说的成果 有助于本国法律之适用。例如:事实婚姻的法律效力问题长期困饶着中国司法界,最高法院 所作的司法解释多年来一直动摇不定。事实上,事实婚姻问题在国外同样大量存在,且外国 立法和判例已经有较为完善的调整规范,日本的内缘夫妻关系制度、美国的普通法婚姻 ( common law marriage)、法国的身份占有制度、韩国的事实婚姻确认制度,都具有较高的 参考价值 文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性 解释以及比较解释方法等,每一种解释方法,各具功能,但亦有限制,不可绝对化。每一种 解释方法的份量有所不同,但均须相互补充,共同协力,始能获得合理的解释结果,于个案 中妥当地维护当事人利益,贯彻公平、正义的理念 第三节民法的漏洞与适用 任何法律,无论其于制定时,体例如何完备,规定如何周密,缺漏终属难免,而在私法 领域,法官又不得借口法无明文规定而拒绝裁判。这样,在审理民事案件时,如果发现根本 就没有可以适用的法律规范,这就需要对法律漏洞进行补充。补充的方法大致有三种:一是 依习惯补充;二是依法理补充,三是依判例补充。 、依习惯补充 人们日常在与他人相互交往中,其行为主要是由成文法等正规制约因素以及习惯、宗教 信仰、道德等非正规因素来确定的。非正规因素是正规因素的补充。从心理学的角度考虑 人类有重复在过去被认为令人满意的经验或安排的先入为主的心理倾向。习惯在个人生活和 社会生活中的作用还是十分强大的,按照先例行事总会给予社会生活一定程度的确定性、连 续性和安全感,因此尊重习惯便成为立法者尊重民商法律的稳定性、继承性所立足的文化心 态。各国民法常常以明文规定习惯对法律的补充作用。例如,我国台湾民法第一条就规定, 民事,法律所未规定者依习惯;无习惯者,依法理。瑞士民法典第一条规定,本法未规定者 审判官依习惯法:无习惯法者,依自居于立法者地位时,所应行制定之法规,裁判之。我国 《民法通则》中没有明确规定习惯对法律的补充适用,但其第7条关于“民事活动应当尊重 社会公德,不得损害社会公共利益”之规定,可以认为已经认可了公序良俗(善良风俗习惯) 对法律的补充适用 依判例补充 在英美国家,成文法较少,判例法居于重要地位,成为民法的主要法源。而在大陆法系的 国家,民法典和其他成文法为其主要法律渊源,判例的地位远不如英美法国家,原则上法院 在审理案件中不受以往判例之约束,但实际上,法院的判决不可能变化无常,一旦对某类案 件作出判决以后,以后遇到同类案件,如果没有特别反对之理由,必然作出同样之判决,在 法院的长期运作中,遂起到补充法源的作用。因此在我国司法实践中,最高法院针对个别案 件所作出的批复、解答或判决,对法院审理案件具有事实上的影响力。法院在没有明确的法 律可以适用时,判例便成为重要的补充法源 三、依法理补充 法律条文有限,而其所规范的社会关系变化无穷,因此成文法不可能面面俱到,如果再 无习惯和判例可循,那么法官应该如何适用法律?这就不得不求助于法理。所谓法理,指法 律之原理,即由法律的根本精神演绎而获得的法律一般原则。惟应注意的是,在实务操作中 必须把法理具体化,从法理中获得具体的规范才能作为判案的依据。而法理的具体化工作
8 “他山之石，可以攻玉”，一个国家的法律，不断地吸收外国立法、判例和学说的成果， 有助于本国法律之适用。例如：事实婚姻的法律效力问题长期困饶着中国司法界，最高法院 所作的司法解释多年来一直动摇不定。事实上，事实婚姻问题在国外同样大量存在，且外国 立法和判例已经有较为完善的调整规范，日本的内缘夫妻关系制度、美国的普通法婚姻 （common law marriage）、法国的身份占有制度、韩国的事实婚姻确认制度，都具有较高的 参考价值。 文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性 解释以及比较解释方法等，每一种解释方法，各具功能，但亦有限制，不可绝对化。每一种 解释方法的份量有所不同，但均须相互补充，共同协力，始能获得合理的解释结果，于个案 中妥当地维护当事人利益，贯彻公平、正义的理念。 第三节 民法的漏洞与适用 任何法律，无论其于制定时，体例如何完备，规定如何周密，缺漏终属难免，而在私法 领域，法官又不得借口法无明文规定而拒绝裁判。这样，在审理民事案件时，如果发现根本 就没有可以适用的法律规范，这就需要对法律漏洞进行补充。补充的方法大致有三种：一是 依习惯补充；二是依法理补充，三是依判例补充。 一、依习惯补充 人们日常在与他人相互交往中，其行为主要是由成文法等正规制约因素以及习惯、宗教 信仰、道德等非正规因素来确定的。非正规因素是正规因素的补充。从心理学的角度考虑， 人类有重复在过去被认为令人满意的经验或安排的先入为主的心理倾向。习惯在个人生活和 社会生活中的作用还是十分强大的，按照先例行事总会给予社会生活一定程度的确定性、连 续性和安全感，因此尊重习惯便成为立法者尊重民商法律的稳定性、继承性所立足的文化心 态。各国民法常常以明文规定习惯对法律的补充作用。例如，我国台湾民法第一条就规定， 民事，法律所未规定者依习惯；无习惯者，依法理。瑞士民法典第一条规定，本法未规定者， 审判官依习惯法；无习惯法者，依自居于立法者地位时，所应行制定之法规，裁判之。我国 《民法通则》中没有明确规定习惯对法律的补充适用，但其第 7 条关于“民事活动应当尊重 社会公德，不得损害社会公共利益”之规定，可以认为已经认可了公序良俗（善良风俗习惯） 对法律的补充适用。 二、依判例补充 在英美国家，成文法较少，判例法居于重要地位，成为民法的主要法源。而在大陆法系的 国家，民法典和其他成文法为其主要法律渊源，判例的地位远不如英美法国家，原则上法院 在审理案件中不受以往判例之约束，但实际上，法院的判决不可能变化无常，一旦对某类案 件作出判决以后，以后遇到同类案件，如果没有特别反对之理由，必然作出同样之判决，在 法院的长期运作中，遂起到补充法源的作用。因此在我国司法实践中，最高法院针对个别案 件所作出的批复、解答或判决，对法院审理案件具有事实上的影响力。法院在没有明确的法 律可以适用时，判例便成为重要的补充法源。 三、依法理补充 法律条文有限，而其所规范的社会关系变化无穷，因此成文法不可能面面俱到，如果再 无习惯和判例可循，那么法官应该如何适用法律？这就不得不求助于法理。所谓法理，指法 律之原理，即由法律的根本精神演绎而获得的法律一般原则。惟应注意的是，在实务操作中， 必须把法理具体化，从法理中获得具体的规范才能作为判案的依据。而法理的具体化工作
必须依赖学说和法官的努力。如果法官在办理具体案件中遇到现存实在法毫无依据之情形 根本不知援用学说探知法理,仅凭一己之见,肆意判决,或虽援用学说,但在学说见解不 时没有能力分辨选用,都会影响判决的妥当性。我国台湾民法典第1条、瑞士民法典第1 条第2项、意大利民法典第3条第2项等均承认法理为法律的补充法源 第十九章民法适用中的不确定性与价值缺失 法律的适用绝对不是简单的形式逻辑推理,毕竟形式逻辑只研究推理的形式和规则 而不研究任何特定推理的内容。一旦我们将形式逻辑运用于法律的适用并关注其推理的内容 时,我们就会发现法律适用的过程中存在种种不确定性因素和可能发生的价值缺失 第一节对法律适用的大前提(法律规范)之检讨 以法律为准绳,就是指在一切审判活动中,都要以法律的规定作为判决的唯一依据。 在三段论的演绎推理过程中,其无疑处于大前提的地位。根据三段论的逻辑规则,如果我们 希望得到一个正确的结论,那么这个大前提不仅必须是一个周延的全称命题,而且必须是 个真命题。换句话说,如果我们希望得到一个正确的判决,那么就判决的法律依据(大前提) 而言,这就要求立法者制定的法律不仅包罗万象、明确具体(全称命题)而且是能够代表绝 对正义的(真命题)行为规范。很显然,这是对立法者的能力提出了不切实际的要求。立法 者在制定民事法律的时候,从广度上讲,力求具有普遍性,从深度上讲,应力求具有确定性, 2杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社,1999年版,第143页
9 必须依赖学说和法官的努力。如果法官在办理具体案件中遇到现存实在法毫无依据之情形， 根本不知援用学说探知法理，仅凭一己之见，肆意判决，或虽援用学说，但在学说见解不一 时没有能力分辨选用，都会影响判决的妥当性。2我国台湾民法典第 1 条、瑞士民法典第 1 条第 2 项、意大利民法典第 3 条第 2 项等均承认法理为法律的补充法源。 第十九章 民法适用中的不确定性与价值缺失 法律的适用绝对不是简单的形式逻辑推理，毕竟形式逻辑只研究推理的形式和规则， 而不研究任何特定推理的内容。一旦我们将形式逻辑运用于法律的适用并关注其推理的内容 时，我们就会发现法律适用的过程中存在种种不确定性因素和可能发生的价值缺失。 第一节 对法律适用的大前提（法律规范）之检讨 以法律为准绳，就是指在一切审判活动中，都要以法律的规定作为判决的唯一依据。 在三段论的演绎推理过程中，其无疑处于大前提的地位。根据三段论的逻辑规则，如果我们 希望得到一个正确的结论，那么这个大前提不仅必须是一个周延的全称命题，而且必须是一 个真命题。换句话说，如果我们希望得到一个正确的判决，那么就判决的法律依据（大前提） 而言，这就要求立法者制定的法律不仅包罗万象、明确具体（全称命题）而且是能够代表绝 对正义的（真命题）行为规范。很显然，这是对立法者的能力提出了不切实际的要求。立法 者在制定民事法律的时候，从广度上讲，力求具有普遍性，从深度上讲，应力求具有确定性， 2 杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999 年版，第 143 页
以便尽可能地涵盖社会生活的方方面面并针对各种不同的情况制定出各种具体、实际的解决 方案,这不仅有利于普通市民准确地把握立法者的立法意图,从而实现法律的预测和警戒功 能,而且有利于法官在审判民事案件的时候能够得心应手地引律据典,准确地适用法律,找 到其审判推理的大前提。然而,即使立法者对这个问题有充分的认识并努力地为之而奋斗 其结果也必然是难以令人满意的,因为法律的制定和适用必然要受到立法者的认识能力的诸 多限制。从认识论的角度来看,由于物质世界运动的绝对性和人类认识的有限性,人对世界 的认识只能是一定广度和一定深度的认识,他不可能穷尽一切而掌握绝对真理。再高明的立 法者也摆脱不了人的认识的局限性,立法者在制定法律的时候,往往只能够关注社会的普遍 情况,这就使法律一方面成为高度抽象思维的产物,另一方面也就使它远离了活生生的具体 的生活现实,那么在普遍情况下能够实现正义的法律,如果适用于某一特别情况的结果可能 就出现牺牲个别正义的情形。而立法者对于其根本就毫无认识或无法明确界定的事物,立法 者也就只能依靠法律的空白地带或民法基本原则的弹性(例如公平合理、诚实信用、公序良 俗)疲于应付,从这个意义上说,立法者的任何一部作品都是残缺不全和千疮百孔的。从操 作层面来看,任何一部法律的制定,都是立法者根据过去的经验制定的、适用于未来的行为 规范,因此可以毫不含糊地说,法律在被制定出来的那一刻就已经过时了。超前立法的现象 每每是立法者自鸣得意的杰作,但不可否认,法律仍然主要体现为对现实既存利益关系的肯 定和维护,在更多的情况下它仍然体现为经验主义的产物,那它自然就不可能摆脱因经验不 足所留下来的缺陷和遗憾。而从法律实施的角度来看,一旦法律制度已经设计了一种权利和 义务的方案,那么为了保持法律的稳定性和预见性,立法者就会尽可能地避免对业已存在的 制度进行不断的修改、废除和重新制定。这就意味着,在不断发展变化的社会现实面前会出 现僵化和滞后的一面,既定的法律往往会成为社会进步的羁绊。即使立法者可以通过废、立、 改来克服法律的保守性,我们且不说法律修改程序的漫长和复杂,其实修改法律和制定法律 样何尝不同样受到人们认识能力和经验主义的限制?从普遍的情况看,现实生活的变化要 比法律变化快速得多。社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面的。我们可 能非常接近地达到它们之间缺口的接口处,但永远存在的趋向是要把缺口重新打开来。3正 是由于对立法者立法能力的不信任,因此柏拉图认为,“人类个性的差异、人们行为的多样 性、所有人类事务无休止的变化,使得无论什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适 用于所有问题的规则”,4“否则的话,他们将永无止境地制定这类繁琐的法律,并为使它们 达到完善而把自己的一生都用来修改这些法律。”5 尽管立法者为了给人们制定一个完善的法律而殚心竭虑,但其结果却注定令人失望。 所以立法者制定的法律在很大程度上曾经是、现在是、而且将永远是不够全面、不够明确和 变动不居的,主要是是因为法律所应付的是人类关系中最为复杂的方面。社会生活的千姿百 态、人的个性和需求的多样性以及变化莫测的人生都呈现在法律的面前,而在我们这个万花 筒式的工商业社会,这种情况比以往任何时候都更加明显。即使在一个比较静态的农业社会 中,人们也从来没有创造出能预料到一切可能的纠纷并预先加以解决的、保罗万象的、永恒 不移的法律规则。在现代,新的生产和交换形式、新的交通和居住方式、新的社会风俗、目 标和理想-所有这些革新因素,使得制定出以后可以用来解决一切法律问题的固定规则这种 希望,只能成为泡影。6以上的分析清楚地表明,立法者绝对不可能给法官和市民提供一个 完美的可以适用的法律,其逻辑思维的大前提并不周延,自然也就无法保证其逻辑结论必然 英]梅因:《古代法》,商务印书馆,1959年版,第15页。 4[美.博登海默:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987 版,第8页。 3[古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986版,第141页 6沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992版,第330页
10 以便尽可能地涵盖社会生活的方方面面并针对各种不同的情况制定出各种具体、实际的解决 方案，这不仅有利于普通市民准确地把握立法者的立法意图，从而实现法律的预测和警戒功 能，而且有利于法官在审判民事案件的时候能够得心应手地引律据典，准确地适用法律，找 到其审判推理的大前提。然而，即使立法者对这个问题有充分的认识并努力地为之而奋斗， 其结果也必然是难以令人满意的，因为法律的制定和适用必然要受到立法者的认识能力的诸 多限制。从认识论的角度来看，由于物质世界运动的绝对性和人类认识的有限性，人对世界 的认识只能是一定广度和一定深度的认识，他不可能穷尽一切而掌握绝对真理。再高明的立 法者也摆脱不了人的认识的局限性，立法者在制定法律的时候，往往只能够关注社会的普遍 情况，这就使法律一方面成为高度抽象思维的产物，另一方面也就使它远离了活生生的具体 的生活现实，那么在普遍情况下能够实现正义的法律，如果适用于某一特别情况的结果可能 就出现牺牲个别正义的情形。而立法者对于其根本就毫无认识或无法明确界定的事物，立法 者也就只能依靠法律的空白地带或民法基本原则的弹性（例如公平合理、诚实信用、公序良 俗）疲于应付，从这个意义上说，立法者的任何一部作品都是残缺不全和千疮百孔的。从操 作层面来看，任何一部法律的制定，都是立法者根据过去的经验制定的、适用于未来的行为 规范，因此可以毫不含糊地说，法律在被制定出来的那一刻就已经过时了。超前立法的现象 每每是立法者自鸣得意的杰作，但不可否认，法律仍然主要体现为对现实既存利益关系的肯 定和维护,在更多的情况下它仍然体现为经验主义的产物，那它自然就不可能摆脱因经验不 足所留下来的缺陷和遗憾。而从法律实施的角度来看，一旦法律制度已经设计了一种权利和 义务的方案，那么为了保持法律的稳定性和预见性，立法者就会尽可能地避免对业已存在的 制度进行不断的修改、废除和重新制定。这就意味着，在不断发展变化的社会现实面前会出 现僵化和滞后的一面，既定的法律往往会成为社会进步的羁绊。即使立法者可以通过废、立、 改来克服法律的保守性，我们且不说法律修改程序的漫长和复杂，其实修改法律和制定法律 一样何尝不同样受到人们认识能力和经验主义的限制？从普遍的情况看，现实生活的变化要 比法律变化快速得多。社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面的。我们可 能非常接近地达到它们之间缺口的接口处，但永远存在的趋向是要把缺口重新打开来。3 正 是由于对立法者立法能力的不信任，因此柏拉图认为,“人类个性的差异、人们行为的多样 性、所有人类事务无休止的变化，使得无论什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适 用于所有问题的规则”，4“否则的话，他们将永无止境地制定这类繁琐的法律，并为使它们 达到完善而把自己的一生都用来修改这些法律。”5 尽管立法者为了给人们制定一个完善的法律而殚心竭虑，但其结果却注定令人失望。之 所以立法者制定的法律在很大程度上曾经是、现在是、而且将永远是不够全面、不够明确和 变动不居的，主要是是因为法律所应付的是人类关系中最为复杂的方面。社会生活的千姿百 态、人的个性和需求的多样性以及变化莫测的人生都呈现在法律的面前，而在我们这个万花 筒式的工商业社会，这种情况比以往任何时候都更加明显。即使在一个比较静态的农业社会 中，人们也从来没有创造出能预料到一切可能的纠纷并预先加以解决的、保罗万象的、永恒 不移的法律规则。在现代，新的生产和交换形式、新的交通和居住方式、新的社会风俗、目 标和理想--所有这些革新因素，使得制定出以后可以用来解决一切法律问题的固定规则这种 希望，只能成为泡影。6 以上的分析清楚地表明，立法者绝对不可能给法官和市民提供一个 完美的可以适用的法律，其逻辑思维的大前提并不周延，自然也就无法保证其逻辑结论必然 3 [英]梅因：《古代法》，商务印书馆，1959 年版，第 15 页。 4 [美]E . 博登海默：《法理学---法哲学及其方法》， 邓正来、姬敬武译，华夏出版社 1987 版，第 8 页。 5 [古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆 1986 版，第 141 页。 6 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社 1992 版，第 330 页