韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 为,法院并不制定法律,而只是从一些既存的事实(即得到社会承认的惯例)中发现和探寻 法律。他甚至把欧洲大陆的那些著名的法典(制定法)也视作为对植根于民众意识之中的先 存法律的重述,即“制定的法律只是客观存在的法律中的一小部分”。 历史法学派、韦伯和哈耶克所坚持的这种法律演化论的观点一一即认为法律源自习俗与 惯例,是习俗的规则即惯例经司法先例的积累或主权者的认可而形成的一一与世界历史中的 法律制度沿革的史实是比较相符的。譬如,迄今所发现的人类社会最早的成文法律,即在公 元3000年前在西亚幼发拉底河和底格里斯河两河流域的苏美尔人的《乌尔那姆(Ur- Nammu) 法典》,基本上就源自这一古老文明中的社会习俗。换句话说,迄今所知的人类历史上的 部成文法典,就是对当时苏美人的诸多社会习俗用书写语言的形式而肯定下来因而被“赋 予了权威性”而形成的。也正是因为当苏美尔人开始尝试着运用契形文字来编撰法律时,他 们把原来分散的传统社会习俗编集为成文法,故这一法典又往往被法律史学界称之为契形文 字法(参陈丽君、曾尔恕,1997,页4-10) 在世界法律制度沿革史上,除《乌尔那姆法典》外,也有许多其它一些古老的法典就直 接源自习俗。譬如,尽管以色列法和伊斯兰法均有着浓厚的宗教超验之维(譬如以色列法律 主要源自《旧约圣经》的教训,而伊斯兰法律中的许多规则则源自《古兰经》中的一些箴规), 但法律史学家一般均认为古以色列的法律和伊斯兰法均主要是建立在古犹太人部落和伊斯 兰阿拉伯部落中的社会习俗与惯例之上的。尤其是伊斯兰法,就其实质来说是习俗法。并且, 《古兰经》的一些“圣训”,只是修改了上古穆斯林公社中的某些习俗法的细节,而不是完 全替代了习俗法(参高鸿钧,1996,第一、五章)。这正如伊斯兰的先知穆罕默德在《古 经》第45张第18节所说的那样:“我使你遵循关于此事的常道。你们应当遵守那常道,不 要顺从先知者的私欲。”这里穆罕默德所说的常道,显然是指在当时阿拉伯部落中所形成的 习俗的规则即种种惯例。 不仅苏美尔人的契形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯兰法、在公元前536年郑国 的子产在在青铜鼎上所刻铸的《刑书》这部中国最早的成文法典( written law)、以及其后的 春秋战国时期的诸多中华帝国的法律,①均在某些方面或某种程度上源自中国远古各部落 诸侯国沿存下来习俗和现实实践,②即使以成文法和制定法而著称的罗马法体系这一“商品 ①子产“铸刑书”,主要是旨在维护、肯定和恢复周礼所确定下来的宗法社会秩序。用现在的话来说,《刑 书》实际上是将自西周甚至更早的中国诸远古社会中所形成和沿革下来的社会习俗用成文法的形式将之 定下来。参Bode& Morris(1973,ch.1),韦庆远(1989,第一章),郑秦(1998,第三章)。 ②尽管如此,晋国叔向仍批评“铸形书”之举,提出“昔先王议事以制”说(《左传·昭公六年》)。据 张晋藩(1997,页234)教授的理解,叔向这里所言的“制”,其内涵可以理解为沿行已久的习俗、故事 或成例。他还认为,“议事以制从某种意义说来,就是选择已有的案例比附断案”韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 34 为，法院并不制定法律，而只是从一些既存的事实（即得到社会承认的惯例）中发现和探寻 法律。他甚至把欧洲大陆的那些著名的法典（制定法）也视作为对植根于民众意识之中的先 存法律的重述，即“制定的法律只是客观存在的法律中的一小部分”。 历史法学派、韦伯和哈耶克所坚持的这种法律演化论的观点——即认为法律源自习俗与 惯例，是习俗的规则即惯例经司法先例的积累或主权者的认可而形成的——与世界历史中的 法律制度沿革的史实是比较相符的。譬如，迄今所发现的人类社会最早的成文法律，即在公 元 3000 年前在西亚幼发拉底河和底格里斯河两河流域的苏美尔人的《乌尔那姆（Ur-Nammu） 法典》，基本上就源自这一古老文明中的社会习俗。换句话说，迄今所知的人类历史上的第 一部成文法典，就是对当时苏美人的诸多社会习俗用书写语言的形式而肯定下来因而被“赋 予了权威性”而形成的。也正是因为当苏美尔人开始尝试着运用契形文字来编撰法律时，他 们把原来分散的传统社会习俗编集为成文法，故这一法典又往往被法律史学界称之为契形文 字法（参陈丽君、曾尔恕，1997，页 4-10）。 在世界法律制度沿革史上，除《乌尔那姆法典》外，也有许多其它一些古老的法典就直 接源自习俗。譬如，尽管以色列法和伊斯兰法均有着浓厚的宗教超验之维（譬如以色列法律 主要源自《旧约圣经》的教训，而伊斯兰法律中的许多规则则源自《古兰经》中的一些箴规）， 但法律史学家一般均认为古以色列的法律和伊斯兰法均主要是建立在古犹太人部落和伊斯 兰阿拉伯部落中的社会习俗与惯例之上的。尤其是伊斯兰法，就其实质来说是习俗法。并且， 《古兰经》的一些“圣训”，只是修改了上古穆斯林公社中的某些习俗法的细节，而不是完 全替代了习俗法（参高鸿钧，1996，第一、五章）。这正如伊斯兰的先知穆罕默德在《古兰 经》第 45 张第 18 节所说的那样：“我使你遵循关于此事的常道。你们应当遵守那常道，不 要顺从先知者的私欲。”这里穆罕默德所说的常道，显然是指在当时阿拉伯部落中所形成的 习俗的规则即种种惯例。 不仅苏美尔人的契形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯兰法、在公元前 536 年郑国 的子产在在青铜鼎上所刻铸的《刑书》这部中国最早的成文法典（written law）、以及其后的 春秋战国时期的诸多中华帝国的法律，① 均在某些方面或某种程度上源自中国远古各部落、 诸侯国沿存下来习俗和现实实践，② 即使以成文法和制定法而著称的罗马法体系这一“商品 ① 子产“铸刑书”，主要是旨在维护、肯定和恢复周礼所确定下来的宗法社会秩序。用现在的话来说，《刑 书》实际上是将自西周甚至更早的中国诸远古社会中所形成和沿革下来的社会习俗用成文法的形式将之肯 定下来。参 Bodde & Morris (1973，ch.1)，韦庆远（1989，第一章），郑秦（1998，第三章）。 ② 尽管如此，晋国叔向仍批评“铸形书”之举，提出“昔先王议事以制”说（《左传·昭公六年》）。据 张晋藩（1997，页 234）教授的理解，叔向这里所言的“制”，其内涵可以理解为沿行已久的习俗、故事 或成例。他还认为，“议事以制从某种意义说来，就是选择已有的案例比附断案