韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 生产者社会的第一个世界性的法律”,最早的形式也是不成文的习俗法( unwritten law)。只 是到公元前449年之后,随着罗马贵族元老院的《十二表法》( the roman twelve tables) 编撰与制定,在罗马法律体系中成文法才逐渐替代了不成文的习俗法。并且,即使是《十二 表法》本身,也是在总结了前期罗马社会的各种习俗法的基础上被编撰而成的。正是因为这 点,就连罗马著名法学家西塞罗( Tullius Cicero)也承认,罗马法“是最为久远的经验演 化发展而成的成就。”西塞罗还规劝法学家说:“我们必须避免去追究现行制度的理性基础问 题,否则许多业已确立的制度就会被推翻”(引自 Hayek,1960,pp432-433)。基于这一历 史史实,哈耶克( Hayek,1973,p82-83)说:“对所有西方法律都产生了极为深刻影响的 罗马法,就更不是刻意立法的产物了。就象所有其他早期的法律一样,罗马法也是在这样 个时代形成的,……经由一个与后来的英国普通法的发展极为相似的过程,古罗马法这样 个法律体系通过法律界人士( Jurists)对那些居于支配地位的正义观念的阐释而不是通过立 法的方式而逐渐发展起来了。”① 到公元5-9世纪,在日耳曼各部落中逐渐衍生和型构出了与罗马法律体系相对峙的日耳 曼法律体系。尽管日耳曼法的形成深受罗马法的影响,但日耳曼法系基本上是经由当时日耳 曼各部落和不列颠岛的央格鲁一萨克逊人以及北欧斯堪的那维亚早期社会中的习俗逐渐发 展而形成的。也就是说,这一法系也不是由一中央权力机构人为刻意地制定出来的,而是来 自这一民族的诸多部落的社会习俗。②在十一世纪诺曼底( Normandie)公爵 William一世 入主英格兰之后,英国又在原日耳曼法的传统精神和央格鲁一萨克逊社会的地方习俗和惯例 中生发、型构和扩展出了通行全国的以判例法( case law)为主要特征的近现代英美普通法 体系。正如在下一节我们将要专门探讨的那样,英美普通法体系基本上是建立在从习俗、惯 例到先例从而到法律规则这样一种内在演化机制基础之上的。 这里需要指出的是,不仅英美普通法系这种典型的判例法是沿着一个从习俗到惯例,从 惯例到先例从而到法律这样一个内在的“自然”逻辑过渡而型构和扩展起来并在现实中不断 依此逻辑而运作的,即使是欧洲大陆以“理性建构”为主要特征的制定法体系,也决非与社 会的习俗毫无干系。据美国著名的法律史学家 Harold j. Berman(1983,p.471-473)考证 作为欧洲大陆法律渊源的“粗俗的罗马法( vular Roman law)本身就是习俗法。在十三世 纪的法兰西的王室法中,也存在大量的习俗、惯例因素。并且,当时的法兰西王国的司法程 英国十九世纪著名法学家 Henry S.Mane(1874,p.47)在谈到罗马时期的《万民法》( Jus gentium 时也曾说:“《万民法》实际上是古代意大利诸部落的习俗里的共同组成部分的总合。” 2 Berman(1983,p.536)曾说:“以前在日耳曼统治者们定期的立法中,每一部伟大‘法典的编撰’都 被理解为是一部对习俗法的一般性表述,以取代先前的习俗法。韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 35 生产者社会的第一个世界性的法律”，最早的形式也是不成文的习俗法（unwritten law）。 只 是到公元前 449 年之后，随着罗马贵族元老院的《十二表法》（the Roman Twelve Tables）的 编撰与制定，在罗马法律体系中成文法才逐渐替代了不成文的习俗法。并且，即使是《十二 表法》本身，也是在总结了前期罗马社会的各种习俗法的基础上被编撰而成的。正是因为这 一点，就连罗马著名法学家西塞罗（Tullius Cicero）也承认，罗马法“是最为久远的经验演 化发展而成的成就。”西塞罗还规劝法学家说：“我们必须避免去追究现行制度的理性基础问 题，否则许多业已确立的制度就会被推翻”（引自 Hayek，1960, pp. 432-433）。 基于这一历 史史实，哈耶克（Hayek，1973，pp.82-83）说：“对所有西方法律都产生了极为深刻影响的 罗马法，就更不是刻意立法的产物了。就象所有其他早期的法律一样，罗马法也是在这样一 个时代形成的，……经由一个与后来的英国普通法的发展极为相似的过程，古罗马法这样一 个法律体系通过法律界人士（jurists）对那些居于支配地位的正义观念的阐释而不是通过立 法的方式而逐渐发展起来了。”① 到公元 5-9 世纪，在日耳曼各部落中逐渐衍生和型构出了与罗马法律体系相对峙的日耳 曼法律体系。尽管日耳曼法的形成深受罗马法的影响，但日耳曼法系基本上是经由当时日耳 曼各部落和不列颠岛的央格鲁—萨克逊人以及北欧斯堪的那维亚早期社会中的习俗逐渐发 展而形成的。也就是说，这一法系也不是由一中央权力机构人为刻意地制定出来的，而是来 自这一民族的诸多部落的社会习俗。② 在十一世纪诺曼底（Normandie）公爵 William 一世 入主英格兰之后，英国又在原日耳曼法的传统精神和央格鲁—萨克逊社会的地方习俗和惯例 中生发、型构和扩展出了通行全国的以判例法（case law）为主要特征的近现代英美普通法 体系。正如在下一节我们将要专门探讨的那样，英美普通法体系基本上是建立在从习俗、惯 例到先例从而到法律规则这样一种内在演化机制基础之上的。 这里需要指出的是，不仅英美普通法系这种典型的判例法是沿着一个从习俗到惯例，从 惯例到先例从而到法律这样一个内在的“自然”逻辑过渡而型构和扩展起来并在现实中不断 依此逻辑而运作的，即使是欧洲大陆以“理性建构”为主要特征的制定法体系，也决非与社 会的习俗毫无干系。据美国著名的法律史学家 Harold J. Berman（1983，p. 471-473）考证， 作为欧洲大陆法律渊源的“粗俗的罗马法（vular Roman law ）本身就是习俗法。在十三世 纪的法兰西的王室法中，也存在大量的习俗、惯例因素。并且，当时的法兰西王国的司法程 ① 英国十九世纪著名法学家 Henry S. Maine （1874, p. 47）在谈到罗马时期的《万民法》（Jus Gentium） 时也曾说：“《万民法》实际上是古代意大利诸部落的习俗里的共同组成部分的总合。” ② Berman（1983，p. 536）曾说：“以前在日耳曼统治者们定期的立法中，每一部伟大‘法典的编撰’都 被理解为是一部对习俗法的一般性表述，以取代先前的习俗法