韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 序很象后来的英美普通法的运作机制。正是在法兰西王室法院的法官辨析各种各样的习俗和 遵循先例判决的实践中,当时法国各地的习俗、惯例和司法先例被逐渐融入到法兰西的法律 传统之中,并在拿破仑时代由立法的形式被确定下来。因此,尽管以法国、德国为代表的欧 洲大陆法系直接承传了罗马法的传统并且基本上可以说是带着启蒙运动中强烈的建构理性 主义的精神①而制定出来的,但是如果追根溯源,我们仍会发现,在拿破仑时代制定和颁 布的包括法国宪法在内的“法国六法”②中的许多条款和内容,也基本上是重新肯定和保 持了法国大革命前的许多社会习俗、惯例以及习俗法的许多内容和制度。并且,法国法律中 的许多规则又直接取自日耳曼法中的源自社会习俗的法律规则内容。在法律制度史上闻名于 世的《德国民法典》,尽管从外观形式上说它是在经过近一个世纪的争论而“理性建构”出 来的,但从实质内容上讲,它本身又大都是对当时德国的习俗和商业惯例实践的法律肯定和 认可,并且其中的许多内容与规则又显然直接承传了原日耳曼习俗法的精神与传统。因此, 单从法律制度与社会习俗和惯例的关系来说,如果说英美普通法系与以法国法律和德国法律 为代表的大陆法系有什么区别的话,那仅仅是在于在前者这种判例法的运作机制中,从习俗 到惯例到法律规则的过渡与转化是在“遵循先例”的原则中“自然”完成的:而在后者的运 作程序中,习俗与惯例是通过“主权者”的意志被认可并通过成文法规则的形式而被确立下 来。从这种意义上来说,即使在实行欧洲大陆法系的国家中,仍然有一个从习俗到惯例,从 惯例到法律规则这样一个社会制序的内在过渡过程。只是在大陆法系的运作中,后一个过渡 (即从惯例到法律的过渡)主要是通过“主权者”的立法而不是像在英美普通法系中那样靠 法庭的判例的积累来完成的。基于上述史实, Berman(1983,p.480)雄辩地说:“在一定 意义上,所有的法律最终都依赖于习俗和惯例。”也可能正是因为观察到这一史实,甚至连 哈耶克一再抨击的英国建构主义思想家霍布斯( Hobbes1943,ch.16)在其名著《利维坦》 中也承认,“立法者是这样的人,他们不是依其职权法律被初次制定出来,而是依其职权法 律继续是法律。”英国另一个建构理性主义经济学家边沁和英国著名实证主义法学家John Austin亦表示他们赞同霍布斯的这一见解。 概言之,从习俗到惯例,从惯例到法律制度,构成了在人类社会历史上任何文明中均发 生过的社会内部的制序化( institutionalization)过程。而这个过程又恰恰昭示出了人类诸社 这一建构理性主义的精神最明显从法国启蒙运动的大思想家、被人们号称为“理性时代”的最伟大代表 伏尔泰的以下一段话中表露出来:“如果你想要好的法律,那就烧毁你现有的法律,自己制定新的”(引 自 Hayek,1967,p.5) ②即《法国宪法》(1799-1804)、《法国民法典》(1804)、《民事诉讼法典》(1806)、《商业法典》 (1807)、《刑事诉讼法典》(1808)和《法国刑法典》(1810)。韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 36 序很象后来的英美普通法的运作机制。正是在法兰西王室法院的法官辨析各种各样的习俗和 遵循先例判决的实践中，当时法国各地的习俗、惯例和司法先例被逐渐融入到法兰西的法律 传统之中，并在拿破仑时代由立法的形式被确定下来。因此，尽管以法国、德国为代表的欧 洲大陆法系直接承传了罗马法的传统并且基本上可以说是带着启蒙运动中强烈的建构理性 主义的精神 ① 而制定出来的，但是如果追根溯源，我们仍会发现，在拿破仑时代制定和颁 布的包括法国宪法在内的“法国六法” ② 中的许多条款和内容，也基本上是重新肯定和保 持了法国大革命前的许多社会习俗、惯例以及习俗法的许多内容和制度。并且，法国法律中 的许多规则又直接取自日耳曼法中的源自社会习俗的法律规则内容。在法律制度史上闻名于 世的《德国民法典》，尽管从外观形式上说它是在经过近一个世纪的争论而“理性建构”出 来的，但从实质内容上讲，它本身又大都是对当时德国的习俗和商业惯例实践的法律肯定和 认可，并且其中的许多内容与规则又显然直接承传了原日耳曼习俗法的精神与传统。因此， 单从法律制度与社会习俗和惯例的关系来说，如果说英美普通法系与以法国法律和德国法律 为代表的大陆法系有什么区别的话，那仅仅是在于在前者这种判例法的运作机制中，从习俗 到惯例到法律规则的过渡与转化是在“遵循先例”的原则中“自然”完成的；而在后者的运 作程序中，习俗与惯例是通过“主权者”的意志被认可并通过成文法规则的形式而被确立下 来。从这种意义上来说，即使在实行欧洲大陆法系的国家中，仍然有一个从习俗到惯例，从 惯例到法律规则这样一个社会制序的内在过渡过程。只是在大陆法系的运作中，后一个过渡 （即从惯例到法律的过渡）主要是通过“主权者”的立法而不是像在英美普通法系中那样靠 法庭的判例的积累来完成的。基于上述史实，Berman（1983，p. 480）雄辩地说：“在一定 意义上，所有的法律最终都依赖于习俗和惯例。” 也可能正是因为观察到这一史实，甚至连 哈耶克一再抨击的英国建构主义思想家霍布斯（Hobbes 1943，ch. 16）在其名著《利维坦》 中也承认，“立法者是这样的人，他们不是依其职权法律被初次制定出来，而是依其职权法 律继续是法律。”英国另一个建构理性主义经济学家边沁和英国著名实证主义法学家 John Austin 亦表示他们赞同霍布斯的这一见解。 概言之，从习俗到惯例，从惯例到法律制度，构成了在人类社会历史上任何文明中均发 生过的社会内部的制序化（institutionalization）过程。而这个过程又恰恰昭示出了人类诸社 ① 这一建构理性主义的精神最明显从法国启蒙运动的大思想家、被人们号称为“理性时代”的最伟大代表 伏尔泰的以下一段话中表露出来：“如果你想要好的法律，那就烧毁你现有的法律，自己制定新的”（引 自 Hayek，1967，p. 5）。 ② 即《法国宪法》（1799-1804）、《法国民法典》（1804）、《民事诉讼法典》（1806）、《商业法典》 （1807）、《刑事诉讼法典》（1808）和《法国刑法典》（1810）