韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 会法律的起源和形成的内在机制 22英美普通法传统:从惯例、先例到法律 通过简单回顾世界法律制度史,我们基本上已领悟了历史法学派这样一种见解:法律作 为一种调规着人们交往与交换的正式规则系统,追根溯源,大都是从社会现实中的人们行事 方式、习俗和惯例中演化而来。换句话说,大多数法律——尤其是民法、商法、城市法、甚 至中世纪西欧社会中的宗教法和国际法,大都是从人们的生活世界中的惯例规则演化或经主 权者对习俗和惯例的认可而形成的。基于这一观点,并根据韦伯在《经济与社会》的手稿中 所提出的从习俗到惯例,从惯例到法律制度的过渡这一思想,我们归纳和抽象出了人类社会 的制序化( institutionalization)的一般行程 这里须要进一步指出的是,不但人类社会的经济制序大都经历了或者说正在经历着一个 从习俗经济、惯例经济到宪制化经济(即 Tonnies(1991)所说的“法理社会”③或哈耶 克( Hayek,1973)和 Berman(1982,p.215)所理解的“法治国( Rechtsstaat)”),在文 明社会尤其是当代诸社会中,整个社会制序内部也在即时即地发生着从习俗到惯例、从惯例 到法律制度这样一个过渡与转化过程。而这一演化过程在英美普通法的运作机制中最为明显 地昭现出来 普通法( common law)是一个多意词。一般来讲,普通法是指大约在十三世纪前后从 英国普通法院产生出来的通行全国的判例法( case law)。由于这一法系被认为是源于传统“王 国的普通习俗”,所以它被冠上“普通”法的名字。事实上,最早它之所以被称为“ common law”,是因为它代替了英国当时各地的习俗而通行全国。后来,随着大英帝国在世界范围的 扩张所伴随着的英国经济制度、法律制度和文化传统在世界范围的扩展,在作为英国殖民地 的北美、澳洲、南非、南亚、东南亚、香港和其他一些说英语的国家和地区中也植入并承传 下来这一普通法体系。普通法就其实质来说是判例法。在英美普通法传统中,对任何具体案 件的判例均有两种功效:其一是对当事人判决的即判力,故又被称为“即判事项”原则,也 被称作任何人就同一案件不受两次审判的原则:其二是一项判决所确立的法律原则将产生法 律效力,即是指以后法官在处理类似案件时有义务遵循这些法律原则。故后者又被称为“遵 亦即哈耶克( Hayek,1988)所说的“人之合作的扩展制序”。韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 37 会法律的起源和形成的内在机制。 2.2 英美普通法传统：从惯例、先例到法律 通过简单回顾世界法律制度史，我们基本上已领悟了历史法学派这样一种见解：法律作 为一种调规着人们交往与交换的正式规则系统，追根溯源，大都是从社会现实中的人们行事 方式、习俗和惯例中演化而来。换句话说，大多数法律——尤其是民法、商法、城市法、甚 至中世纪西欧社会中的宗教法和国际法，大都是从人们的生活世界中的惯例规则演化或经主 权者对习俗和惯例的认可而形成的。基于这一观点，并根据韦伯在《经济与社会》的手稿中 所提出的从习俗到惯例，从惯例到法律制度的过渡这一思想，我们归纳和抽象出了人类社会 的制序化（institutionalization）的一般行程。 这里须要进一步指出的是，不但人类社会的经济制序大都经历了或者说正在经历着一个 从习俗经济、惯例经济到宪制化经济（即 Tönnies（1991）所说的“法理社会” ① 或哈耶 克（Hayek，1973）和 Berman（1982，p. 215）所理解的“法治国（Rechtsstaat）” ），在文 明社会尤其是当代诸社会中，整个社会制序内部也在即时即地发生着从习俗到惯例、从惯例 到法律制度这样一个过渡与转化过程。而这一演化过程在英美普通法的运作机制中最为明显 地昭现出来。 普通法（common law）是一个多意词。一般来讲，普通法是指大约在十三世纪前后从 英国普通法院产生出来的通行全国的判例法（case law）。由于这一法系被认为是源于传统“王 国的普通习俗”，所以它被冠上“普通”法的名字。事实上，最早它之所以被称为“common law”，是因为它代替了英国当时各地的习俗而通行全国。后来，随着大英帝国在世界范围的 扩张所伴随着的英国经济制度、法律制度和文化传统在世界范围的扩展，在作为英国殖民地 的北美、澳洲、南非、南亚、东南亚、香港和其他一些说英语的国家和地区中也植入并承传 下来这一普通法体系。普通法就其实质来说是判例法。在英美普通法传统中，对任何具体案 件的判例均有两种功效：其一是对当事人判决的即判力，故又被称为“即判事项”原则，也 被称作任何人就同一案件不受两次审判的原则；其二是一项判决所确立的法律原则将产生法 律效力，即是指以后法官在处理类似案件时有义务遵循这些法律原则。故后者又被称为“遵 ① 亦即哈耶克（Hayek，1988）所说的“人之合作的扩展制序